BGH

Volltext der Entscheidung

2340 096
Yin ZK *4/57
Verkündet am 18. März 1958 MHHHHV* Justizangesteil-ter als Urkimdsbeaater der Geschäftsstelle
 im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 in
des Friedrich Gustav E
>latz I
Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Pr eie und Hansestadt	vertreten	durch	das
 BezirksamtAj^pfcdieses vertreten durch den Bezirks-leiter,	Neues	BflBHI,	Platz	der
 Klägerin} Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VIII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18«.März 1958 unter Mitwirkung des 8 enatsprfts identen J)r.« Großmann sowie der Bundesrichter Artl, Br« Spieler, Br« Borschel und Br« Messner
 für Recht erkannt:
m «
Bie Revision gegen das Urteil des 5» Zivilsenats des Hanseatischen. Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 28« Februar 1957 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen«
Von Rechts wegen
 
J
Tatbestands
' Die Klägerin ist Eigentümerin, eines GrundstüokB in
 BflHMfelatz % - f||, B^Hfl^traße S - fll
 und	traße ■ - ft» dessen Herausgabo sie vom Beklag-
ten verlangt- Darauf befand sich früher das im Sommer 1943 bei einem Fliegerangriff zerstörte Hotel KSHHftaf, das der Beklagte seit 1941 als Pächter betrieb« Er ließ das Grundstück auf räumen und behelfsmäßig herri eilten. Auf Grund Vertrages vom 28./29. Januar 1946 überließ die Klägerin es ihm gegen eins Jahres Vergütung yon.12 000 HK! für die Zeit vom 1. April 1946 bis 31. März 1956 und anschließend auf unbestimmte Zelt.
Unter Nr. 10 der Vertragsbedingungen ist bestimmt!
Der Mietvertrag kann vom Mieter auch vor dem 31. März 1956 jederzeit mit vierteljährlicher Frist zu jedem Monatsletzten schriftlich gekündigt werden. Die Vermieterin behält sich das Hecht der Kündigung mit dreimonatiger Frist vor dem 31. März 1956 vor, wenn sie des Grundstücks zu dem Straßen- oder Sielbau oder im öffentlichen Interesse bedarf. Sie zahlt dann die entstehenden RäumungSr und Umzugskosten.
Nach dem 31. März 1956 kann auch die Vermieterin jederzeit mit dreimonatiger Frist zu jedem Monatsletzten schriftlich kündigen.
DSr Klägerin war außerdem die Möglichkeit eingeräumt, den Vertrag bei Zahlungsrückstand (Nr. 1 Abs. 2) und bei Vorstößen gegen die Mieterpflichten (Nr. 11 Abs. 1) fristlos zu kündigen. Nach Nr. 4 des Vertrages war dem Beklagten gestattet, die Ruine auf seine Kosten wieder ausund aufzubauen. Auch die Klägerin war an dem Aufbau interessiert, weil es sich um ein besonders repräsentatives Grundstück handelte. Für sein Bauvorhaben fehlte es dem Beklagten an eigenen Mitteln. Fremdmittel konnte er vor allem deshalb
 nicht erhalten, weil die in Betracht kommenden Geldgeber eine nur zehn Jahre betragende Vertragsdauer für zu kurz hielten« Sr bemühte sich deshalb um eine Vertragsvorlfingo-rung auf dreißig Jahre« Per Hausmakler	richtete
 für ihn am 28« November 1946 einen entsprechenden Antrag an die Liegenschaftsverwaltung* Per Antrag wurde von dieser am 24» Januar 1947 dahin beschicden, es werde wegen der zur Zeit imübersichtlichen Verhältnisse in der städtebaulichen Entwicklung anheiragegeben, ihn etwa im Juni/Juli 1947 zu wiederholen. Pas Schreiben schließt mit den Worten, "gleichzeitig werde bestätigt, die Stadt ENIHV werde das abgeschlossene Pachtverhältnis nur kündigen, wenn das Grundstück im öffentlichen Interesse benötigt werde, ausgenommen die Abmachungen in Nr« 11 des Vertrages11 •
Im Verlauf seiner Versuche, die für den Wiederaufbau .erforderlichen Gelder zu erhalten, erfuhr der Beklagte, daß diese nur gegen dingliche Sicherheiten abgegeben würdon.
Pie Parteien wurden sich darüber einig, daß eine solche Sichc-rungsgrundlage am zweckmäßigsten durch ein Erbbaurecht für den Beklagten geschaffen werden könnte« In Zuge der Verhandlung en schrieb ihm die Liegenschaf tsverwaltung am 22« Januar 1949 , der Grundstücksausschuß und dio Finanzdeputation hätten zugestimmt, ihm ein Erbbaurecht für die lauer von sechzig Jahren an dem Grundstück H^MHIBhof	3SHÜ	,
straße 0-0 und HHBstroßc	(KHHhof), groß 2621 qm,
 zu bestellen, wenn er das zerstörte Gebäude wieder aufbaue« Unter der Voraussetzung, daß auch die Bürgerschaft zustimme und er den Finanzierungsnachweis für den Wiederaufbau des Gebäudes erbringe, v/erde die Stadt mit ihm einen Erbbauvertrag für die Pauer von sechzig Jahren abschlioßen« Pas Schreiben ist von dem im Berufungsverfahren als Zeugen ver-

t
t
 
0/
I
I
nommenen Regierungsoberinspektor, jetzigen Amtsrat R<SB 4D Mim Auftrag" unterschrieben. Kurz danach beantragte der Senat bei der Bürgerschaft, der Einräumung eines Erbbaurechts an dem KHHHhofgrundstück zuzustimmen* In der entsprechenden Mitteilung des Senats Nr« 26 an die Bürgerschaft vom 4* Februar 1949 heißt es u*a«, der Beklagte habe die Ruine auf seine Kosten zu dem Teil ausbauen lassen; der behelfsmäßige Ausbau könne nicht auf die Bauer geduldet werden. Ber Beklagte sei bereit, die von der Baubehörde vorgeschlagenen Baumaßnahmen (4-goscliossigo Errichtung) auf seine Kosten durchzuführen, sei aber nicht in der Lage, das Bauvorhaben allein zu finanzieren* Zur dinglichen Sicherung beantrage er die Einräumung eines Erbbaurechtes. Ber Erbhauvertrag solle auf die Bauer von 60 Jahren abgeschlossen werden. Innerhalb dieser Frist müßten die investierten Gelder getilgt werden. Nach Ablauf des Vertrages solle das Gebäude entschädigungslos an die Stadt fallen* Bas Grundstück sei 2621 qm groß, der Wert sei mit 80 BM je qm, im .ganzen mit rund 210 000 BM anzunehmen.
Ber Ei'bbauz.ins solle für die ersten 5 Jahre auf 5 # des Wertes (« 10 500 BU) festgesetzt werden; dazu komme ein Betrag von 5 000 EU für die erhalten gebliebenen Ruinenteile, so daß der Gesamt-Erbbauzins für die ersten fünf Jahre 13 500 BM jährlich betrage* Bie Bürgerschaft ließ dem Senat darauf folgende Mitteilung aus ihrer Sitzung am 15* April 1949 zukommen: Bie Bürgerschaft hat den folgenden Anträgen des Senates zugestimmt: Nr. 26: Bestellung eines Erbbaurechts an dem K^H^iofgrundstück in
 Bie Finanzbehörde - Liegenschaftsverwaltung-der Klägerin schrieb nunmehr dem Beklagten am 22. April 1949:
L
 
t
Der Senat und die Bürgerschaft haben he schlossen,* Ihnen an dem angeführten Grundstück ein Erbbaurecht für die Dauer von 60 Jahren zu bestellen*
Sic sind verpflichtet, die zerstörten Grundstücke v/ieder aufzubauen. Der Liegenochaftsverv/altung ist bekannt, daß der tfiedoraufb&u in mehreren Bauabschnitten erfolgen soll* Der Xrbbauvextrag kann abgeschlossen norden, sobald die Baupläne genehmigt sind und die Finanzierung sichcrgcotcllt ist* Unabhängig davon werde ich Ihnen in Kürze einen Entwurf zu dem Erbbauvertrag zusenden* Nachdem dio Baupläne genehmigt sind und dio Finanzierung in Ordnung ist, bitte ich um Nachricht, .damit der Erbbauvertrag beschleunigt abgeschlossen werden
 kann. ........ ....
#
Auch dieses Schreiben idt von dem beugen	unter
 zeichnet« worden*	,!
Der Beklagte, welcher bereits 1947 und 1948 FÜhie für einen teilweise» Aufbau und für die Errichtung eines Lichtspieltheaters vorgelegt hatte, die jedoch nicht dio Zustimmung der Klägerin gefunden hatten, ließ durch die Architekten Kajm KxfB| und unter Einschaltung der Wohn- und Geschäftshaus GnbH Esfl^nach Rücksprache mit dem Bauorönungsamt einen Baufinonziorungs-plen entwerfen. Die Klägerin beanstandete ihnj sic hielt auch die Baukosten für zu gering eingesetzt* Auch nach Vorlage einer Bescheinigung durch dio wlHBbauM, nach der eine bestimmte Aktiengesellschaft den Bau zu einem Festpreis von 1,8 Millionen DM ausführen wollte, hielt die Klägerin die daraufhin überarbeiteten Finanzicrungs-plüne wiederum nicht für ausreichend* Es kam noch zu zahlreichen weiteren Verhandlungen zwischen den Parteien, ohne daß jedoch eine Einigung erzielt wurde.
 
Seit dem 1« September 1954 zahlt der Beklagte keinen Mietzins mehr. Dazu will er berechtigt gewesen sein, weil er mit Schadensersatzansprüchen gegenüber der Mietzins-fordorung auf gerechnet habe, die ihm daraus' erwachsen seien, daß er im Vertrauen auf die Absprachen mit der Klägerin erhebliche Betrüge zur Vorbereitung der Planung für den Wiederaufbau ausgegeben habe« Die Klägerin sei diesen Abmachungen untreu geworden, sie wolle von ihnen abrücken oder habe seine Unterlagen nachlässig geprüft»
Wegen rückständigen Mietzinses schwebt ein Rechtsstreit der Parteien - jetzt vor dem Oberlandesgericht Hamburg in der Berufungsinstanz nachdem der Beklagte im ersten Rechtszuge unterlegen ist«
Im gegenwärtigen Verfahren verlangt die Klägerin Räumung und Herausgabe des Grundstückes • Der Beklagte hält sich dazu nicht für verpflichtet« Br ist der Auffassung, die Klägerin habe sich mit ihrem Schreiben vom 24* Januar 1947 des Rechtes einer fristgemäßen Kündigung begeben und der Verlängerung des Mietvertrages auf Lebenszeit zugestimmt« Zahlungsverzug .liege nicht vor, weil er auf gerechnet habe, auch ein Zurückbehaltungsrecht sowohl an der Miete als auch am Grundstück selbst ausüben könne« Br habe einen Anspruch auf Einräumung eines Brbbaurechtes, den dio Klägerin nicht erfüllt habe« Weil sie ihm doshalb das Grundstück wieder zurückgeben müsse, handele sie arglistig, wenn sie es erst herausverlange«
»«
Dazu hat er die Ansicht vertreten, es sei bereits zu ..
<
einer - bindenden - dinglichen Einigung Über die Bestellung des Srbbaurechts gekommen, und im zweiten Rcchtszuge noch
 ergänzend behauptet, er habe kurze Zeit nach der Währungsreform vor den Jetzigen Amtsrat , damaligen Oberinspektor RflHB einen auch formell gültigen Antrag auf Abschluß eines Erbbaurechts Vertrages nach einem Formular (Anlage B f c G-A Bl* 161 - 164) gestellt, der rechtswirksam angenommen worden sei*
Die Klägerin ist diesen Ausführungen entgegengetreten und hat insbesondere bestritten, daß RflHI als Urkundsbeamter einen Antrag des Beklagten auf genommen habe*
Das Landgericht hat den Beklagten zur Räumung des Grundbesitzes und Herausgabe sn die Klägerin vorurtoilt* Seine Berufung war erfolglos. Hit der Revision, #deren Zurückv7eisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgrllnde s
Die zulässige Revision konnte sachlich keinen Erfolg haben*
A.
*
(Kündigung des Vertrages vom 2Ö./29« Januar 1946)
I* Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin sei auf jeden Fall zur fristgemäßen Kündigung des. Vertrages vom 28./29* Januar 1946 nach dem 31. Härz 1956 berechtigt gewesen, weil er unstreitig nicht verlängert worden und weil ein Verzicht der Klägerin auf ihr Kündi-gungsrecht nicht festzustellcn sei*'Dazu führt es aus, ein

unbefristeter ICündigungs versicht sei dein Schreiben der
 Klägerin vom 24* Februar (richtig; Januar) 1947 nichttt'v':v 1
cu entnehmen 9 auch habe die klare Aus sage des: Am t s r at e s (,.;V
Rechter als Zeugen ergebene, damals sei über, einen .weiter-:,
gehenden Kündigungsverz icht nicht gesprochen^ sondern 'nürBwA
*
über eine Verlängerung des ,Vertrages 3 - "zu-, der.:.-es ,aber.;vhichthue gekommen ist (Bü Sc 14 - 16) 0
Ausführungan des BerufungsgerichtsAüwelch^ weitgehend auf; tatsächlichem. Gebiete bewegen-* Aden (:tSchri¥;fe;%;g Wechsel und die Beweisaufnahme 'würdigen* enthalten keinen ■ Rechts irr tum zu dem 'Nachteil des Beklagten und werden von ... der Revision auch nicht im einzelnen angegriffen;
Bdni:Berufungsgericht ist auch darin zu folgen daß dem - Beklagten wegen. etwaiger Schadensersatsanspriiche aus; Verschulden der Klägerin bei den Verhandlungen .ubervlhgul die^BeStellung eines Erbbaurechts (oder auch aus1 einem sonstigen: Grunde) ein Zurückbehaltungsrecht an dem heraus- h:-b verlangten Grundbesitz nicht zusteht, weil dieses durch vvgv,-; die klare Vorschrift des §. 556 Abs» 2 BGB ausgeschlossenv ist 0; 'Diese. Vorschrift findet nach § 581 Absv 2 BGB auch auf Pachtverträge- Anwendung9 so daß es. unerheblich" ist'hAr.Vhv| ob es sich bei dem von den Parteien-als Mietvertrag beseich-h neben Vertrag vom-28c/29o Januar 1946 wirklich um einen solchen und nicht um einen Pachtvertrag handelt 0 .-..Nun kann v;:: allerdings der Pächter eines Grundstücks3 welchem für.seined: Forderungen. gegen den Verpächter, die sich auf .das .mitge-g pachtete Inventar beziehen, ein Pfandrecht an den ...in • sei-., p neu Besitz gelangten Inventarstücken zustellt ( § 590. Satz 1 v BGB)j insoweit ein.Zurückbehaltungsrecht geltend machen, , ; aber nur an den Inventarstüeken, nicht am Grundstück (Palandt BGB 1 6 o Auf 1 o 5 590 Anm0 2) 0.
Bin solches Zurückbehaltungsrecht kommt hier jedoch nicht in Betracht«
III.	Bine andere Frage ist» oh etwa der Beklagte Mietzinsen zurückbehalten oder gegen sie auf rechnen konnte» weil ihm die Klägerin im Widerspruch zu ihren bisherigen Handlungen die Einräumung eines Erbbaurechtes vorwoigort hat oder weil sie ihm sonst schadensersatzpflichtig geworden ist. Darauf brauchte das Berufungsgericht jedoch in dem hier in Betracht kommenden Zusammenhang schon deshalb nicht einzugehen, weil es seine Entscheidung nicht auf dio ursprünglich auf die Nichtzahlung von Ilictzins gestützte außerordentliche Kündigung gemäß XTr. 1 Abs. 2 des Vortrages» sondern auf Yortragsablauf infolge fristgemäßer Kündigung nach dem 31. März 1936 abgestellt hat (s. zu I).
Der Revisionsangriff, das Berufungsgericht habe bei der Entscheidung, das Mietverhültnis habe gekündigt werden können, verkannt, daß der Tatbestand des § 336 Abs« 2 BGB nicht vorliege, geht-deshalb insoweit ins Leere.
IV.	Rechtsirrtumsfrei führt das Berufungsgericht aus, der Beklagte werde durch die eben genannte Bestimmung des § 536 Abs. 2 BGB nicht gehindert, geltend zu machen, er könne von der Klägerin die Einräumung eines Erbbaurechts verlangen. Stände ihm ein solches Rocht zu, dann würde die Klägerin verpflichtet * sein, das Grundstück ihn als dem Erbbauberechtigten alsbald wiedor zurtickzugeben. Ihren Klagebegehren würde deshalb die Einrede der Arglist nach dem Grundsatz entgegenstehen: "dolo petit, qui petit, quod s tat im redditurus estn.
Das Berufungsgericht ist aber, wie nachstehend auszuführen ist, ohne Rechtsirrtum zu dem Ergebnis gekommen, daß dem Beklagten ein Anspruch auf Einräumung eines Erbbaurechts nicht zusteht*
B«
(Erbbaurechtsbestellung)
Das Berufungsgericht führt aus, zwisehen den Parteien sei kein Vertrag, durch den sich die Klägerin verpflichtet habe, ein.Erbbaurecht zu bestellen, unter Beachtung der nach § 11 Abs. 2 ErbbauVO, § 313 BGB vorgo-schriebenen Form der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung - oder einer solchen durch einen Urlcundsboamten* der Klägerin - abgeschlossen worden«
I. 1) Es ist der Auffassung, es fehle bereits an einem ordnungsgemäß protokollierten Antrag des Beklagten, ohne den ein solcher Vertrag hier nicht habe Zustandekommen können« Dazu führt es aus, es sei auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon überzeugt, daß - entgogen dor erst im zweiten Rechtszuge vom Beklagten aufgostellten Behauptung, im Sommer 1948 vor dem Zeugen R^B^pals Urkundsbeamten der Klägerin oinen solchen Antrag gestellt zu haben, - dies nicht geschehen sei« Es nirmt in diesem Zusammenhang auf die Aussage	Bezug, welcher mit Be-
stimmtheit bekundet habo, er habe keinen Antrag des Beklagten protokolliert, dieser habe ihn zwar mehrfach auf gesucht und mit ihm über das Erbbaurecht verhandelt, möglicherweise' habe er auch einen schriftlichen Antrag gestellt, andernfalls habe er, der Zeuge, über die mündliche Verhandlung Niederschriften für seine Akten gefertigt, einen Antrag beurkundet habe er jedoch nicht (BU S«
18
 
 19)« Schließlich verweist es noch darauf; der Zeuge habe an Gerichtsstelle die Liegenschaftsakten noch einmal durchgesehen und erklärt, es sei darin über die Beurkundung eines Antrages des Beklagten nichts enthalten, es fehlten auch keine Seiten in den Meten. Es glaubt dem Zeugen Rflmvnd führt ergänzend aus, der von dem Beklagten beantragten Vorlage der Liegcnschaftsakton, an Hand deren R^HB sein Gedächtnis an Gerichtsstelle noch aufgefrischt habe, bedürfe es nicht mehr; denn soino - des Beklagten - Behauptung Über die erfolgte Beurkundung und, daß darüber etwas in den Akten enthalten sei, sei durch die Aussage	widerlegt.	Auf	Vorlage	der	Liogen-
schaftsakten als solcher habe er koin Recht. Dieses Kocht bestünde nur hinsichtlich einer bestimmten Urkunde, die sich aber nach der glaubhaften Aussage KflHBs nicht bei den genannten Akten befände.
2) Diese Ausführungen enthalten keinen Hechtsirrtum zu dem Hachteil des Beklagten; es sind ln diesem Zusammenhang auch weder § 286 noch § 282 ZPO verletzt, wie die Revision rügt.
a) Ob das Berufungsgericht dem Zeugen EBBS glauben wollte, obwohl er, wovon es ausgeht, an dem Rechtsstreit nicht uninteressiert soi, weil eine der Klügorin nachteilige Entscheidung ein ungünstiges Licht auf ihn werfon könnte (BU 19), war Sache soincs tatrichterlichen Ermessens. Das Gleiche gilt, soweit es nicht für schwerwiegend erachtet hat, daß der Zeuge einige Tage vor der Verhandlung die Akten eingesehen und auch mit Beamten der Klägerin Rücksprache genommen, sowie sich mit dem Prozcßbcvollmiich-tigten der Klägerin vor der Verhandlung auf dem Gerichts-
flur u*a. liter diesen Rechtsstreit und liter sein (des Zeugen) etwaiges Beweisthema unterhalten hat (BU aaO). Letzteres hat es ersichtlich nur als Ungeschicklichkeit^ nicht aber als Zeugenbeeinflussung gewertot* Baß sich ater ein Beamter vor seiner Vernehmung als Zeuge über die Einzelheiten dienstlicher Vorgänge zur Auffrischung seines Gedächtnisses informiert, wird im allgemeinen sogar erwartet«
t) Bas BerufungsgericJvt hat auch nicht Übersehen, wie die Revision meint, daß der Beklagte ausweislich der Senatsmitteilung Br* 26 vom 4« Februar 1949 einen Antrag auf Einräumung eincB Erbbaurechts gestellt hat* Bavon ist es vielmehr ausgegangen* Es hat nur als widerlegt erachtot, daß ein beurkundeter Antrag gestellt ist, auf den es allein ankam* Mit Recht hat es als unerheblich angesehen (EU 21), ob RflHHI etwa eine /Jetonniederschrift als internen Behördenvermerk zu seiner Gedächtnisstütze oder zur Unterrichtung anderer Bearbeiter gefertigt hat, weil ein solcher Vermerk - entgegen der vom Beklagten im Berufungsverfahren vertretenen Rcchtsauffassung, die sich die Revision hicht zu eigen gemacht hat, - nicht die.ForravorSchriften der §§ 128, 313 BGB, § 11 ErbbauVO und §§ 174 ff EGG erfüllt.
c) Zu Unrecht glaubt die Revision auch einen Widerspruch in der Aussage des Zeugen daraus herleiten zu können, daß er einmal ausgesagt habe, ob ein mündlicher oder ein schriftlicher Antrag des Beklagten voi'liego, wisse er nicht (BU 10, 11) oder, wie es in den Urtoilsgründcn heißt (BU 18, 19), möglicherweise habe der Beklagte auch einen schriftlichen,
9
Antrag gestellt, andernfalls habe er, der Zeuge, über dio mündliche Verhandlung Niederschriften für seine Akten gefertigt und daß er dann nicht in der Lage gewesen sei, trotz der von ihm behaupteten Einsicht in die Liegenschaftsakton einen schriftlichen Antrag des Beklagten oder die im Falle
 
der Stellung eines mündlichen Antrages gefertigte Hioder-schrift vor zulegen.
Die Revision hat bei dieser Rüge nicht berücksichtigt,
 tenen Urteils klar erkennen läßt, in raohrcro zoitlich getrennte Abschnitte zerfällt. Der ZTeuge ist erslt. allgemein über die Erbbaurechtsverhandlungen (BU 9, 10, 11 oben) gehört, alsdann zur Präge der Vortragsvorlängorung vernommen worden (BU 11). Darauf folgte seine Vornehmung darüber,
 und, wie er sich vorher informiert habe (BU 11, 12). Hur bei der allgemeinen Vernehmung ist die Präge, ob oin (privat-) schriftlicher oder mündlicher Antrag gostellt ist, über-
kundet, er wisse jedenfalls genau, er habe einen Antrag nicht beurkundet. Bei seiner Aussage über den Umfang seiner Information hat er angegeben, er habe die Liegenschaftsakten auf eine Beurkundung durchgesehen, sie hätten eine solche nicht enthalten| vom Pehlen von Seiten habe er nichts bemerkt (BU 12)» Daraufhin ist erst der Makler TflBB als
■
Zeuge vernommen worden (DU 12, 13), ehe die Vernehmung Bflfe l (Bs fortgesetzt ist (BU 13)» R^HBhat dann bekundet, wie er Urkunden behandelt habe und daß unter Antrag ein nicht beurkundetes Angebot zu verstehen sei, und hat abschließend aus ge sagt? Er habe soeben noch einmal, die Li egen Schaft sok-te* durchgesehen, sie sei vollständig, er habe nichts über eine Beurkundung darin gefunden* Bei diesem zweiten Teil der Vernehmung ist ein Unterschied zwischen schriftlichen Angebot oder mündlichen (mit Aktenvermerk darüber) nicht msbr macht. Auch dem Zusammenhang der Entcchcidungsgründa des Beruf ungsur teils ist zu entnehmen, daß das Berufungsgericht den Zeugen nur danach gefragt hat, ob die Akten etwas über
 daß die Aussage RBHB% wie der Tatbestand des angofoch
 was er auf dem Plur mit dem Anwalt der Klägerin besprochen, % £
haupt erörtert worden. Dabei hat der Zeuge abschließend be<
eine (förmliche) Beurkundung enthalten« Bur das war entscheidend, wie bereits ausgeführt worden ist; nur das hat der Zeuge verneint» Es ergibt sich deshalb aus soinor Aussage kein Widerspruch und es ist ihr auch nicht zu entnehmen, daß die Liegenschafttsokten der Klägerin unvollständig sein müßten, wie die Revision meint, weil ihnen dor Zougo sonst habe entnehmen müssen, ob ein schriftlicher oder ein durch Niederschrift (gemeint* Aktenvermerk) fostgchaltcncr mündlicher Antrag Vorgelegen hat« Darauf kam es den Berufungsgericht ersichtlich nicht an» Damit entfällt auch dio von der Revision gezogene Schlußfolgerung, an der Unvollständigkeit ihrer Akten sei die Klägerin schuld; dieses Verschulden sei ihr zuzurechnen; damit verschiebe sich die Beweislast; denn Lücken in der Beweisführung gingen zu Lasten der nicht beweispfliohtigen Partei, wenn sie die Unaufklär-b&rkeit schuldhaft herbeigeführt habe»
d) Im übrigen betrifft die von der Revision angezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt» vom 16» April 1955.VI ZH 72/54 Bl ZPO § 282 Tr. 2f]$&ien anderen Sachver-halt.» In dem dort entschiedenen Pall war ein in einer . Bunde zurückgelassenes Tupferstück, daß bei einer ITachoporation gefunden war und welches für dio Präge, ob ein Vorschulden bei der ersten Operation zu bejahen war, von Bedeutung sein konnte, alsbald vernichtet worden» Bei einem solchen Sachverhalt konnte von einer (möglichen) Lücke in der Beweisführung gesprochen werden, nicht aber im vorliegenden Palle, in dem es an jeden Anhalt dafür fehlt, daß «ein beurkundetes Angebot abgegeben ist» In diesen Zusammenhang hätte das Berufungsgericht auch anführen können, das vom Beklagten.selbst überreichte jPomblatt (in Abschrift Anlage BfC 6A 161 ff) spreche mehr gegen als für seino Darstellung; denn im § 4 aaO heißt cs, der Erbbauberechtigte hat auf dor Erbbauflüohe ein Geschäftshaus zu erbauen und zu haben» Die diesem Vortrage angeheftete Bauzeichnung von .........1949

ist Bestandteil dieses Vertrages« Eb ist aber unstreitig, daß weder im Sommer 1948, in dem der Beklagte seinen (angeblich.) beurkundeten Antrag gestellt haben will, noch bis kurz vor der Mitteilung des Senats Hr. 26 an die Bürgerschaft vom 4* Februar 1949, einem Zeitpunkt, zu dem er diesen Antrag spätestens zu Protokoll gegeben haben müßte, Baupläne, die die Billigung der Klägerin gefunden hatten, fertiggestellt waren« ‘
II. 1) Ohne Rechtsirrtum führt das Berufungsgericht weiter aus, fehle es schon an einem formgültig beurkundeten Vertragsangebot des Beklagten, so komme es nicht darauf an, ob dieses Angebot, angenommen worden sei und ob bei der Annahme die durch § 11 Abs. 2 ErbbauVO und § 313 BGB vorgeschriebenen Formen gewahrt worden seien, weil ein unwirksames Vertragsangebot nicht rcchtswirlcsam angenommen werden könne. Alle vom Beklagten in diesem Zusammenhänge vorgetragenen Behauptungen seien daher ganz abgesehen davon unerheblich, daß nicht behauptet sei, die annebmenden Behörden, Dienststellen oder (sonstigen) Einrichtungen der Klägerin hätten die Annahme dem Urkundsbeamten gegenüber (zu Protokoll) abgegeben«
Abschließend legt das Berufungsgericht noch dar, der Beklagte könne auch kein Recht auf Einräumung eines Erbbaurechts daraus hcrleiten, daß Senat und Bürgerschaft der Klägerin es beschlossen hätten« Dazu vorweist es darauf, schon der Wortlaut der Senatsmitteilung an die Bürgerschaft, die nichts über den erforderlichen Finonziergungsnachwcis enthalte, lasse erkennen, der Beschluß der Bürgerschaft solle keine Verfügung oder Verpflichtung hinsichtlich des Erbbaurechts, sondern nur eine Ermächtigung der Verwaltungsbehörden zu dem Abschluß eines Erbbauvcrtragos cum Inhalt haben, wobei es diesen.Behörden überlassen bleibe, ob und wie sie die Ermächtigung verwerten wollen. Daraus-könne aber der Vertragsinteressent für sich nichts herleiten.

Diesen Ausführungen ist beizutreten.
2) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht.übersehen, wie die Revision meint, dafi nach § 11 Abs. 1 ErbbaüVO der § 925 BGB auf die Bestellung ei-nos Erbbaurechtes keine .Anwendung findet. Bas bedeutet jedoch nur, daß die zur Begründung eines Rechtes an einem Grundstück erforderliche dingliche Einigung (5 873 BGB) bei der Bestellung eines Erbbaurechtes nicht, wie es § 925 BGB für die Auflassung bestimmt, bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor der zuständigen Stolle erklärt werden muß. Bas ist hier jedoch unerheblich. Ebensowenig kommt es darauf an, ob der Beklagte einen mündlichen, jedoch nicht protokollierten, oder ob er einen privatschriftlichen Antrag auf Bestellung eines Erbbaurechts gestellt hat. Schließlich ist es auch nicht entscheidend, daß ihm die Liegenschaftsverwaltung durch Schreiben vom 22. April 1949 mitgeteilt hat, Senat und Bürgerschaft hätten beschlossen, ihm ein Erbbaurecht für die Bauer von sechzig Jphrcn zu bostellon, dessen einzelnen Bedingungen, wie die Revision meint, aus der Mitteilung des Senats Nr. 26 vom 24. Februar 1949 zu entnehmen seien. Selbst wenn letzteres zuträfe, wogegen aber sprechen dürfte, daß noch keinerlei greifbare Aufbaupläne Vorlagen, und selbst wenn man annehmen wollte, damit seidie dingliche Einigung der Parteien über die Bestellung des Erbbaurechtes zustande gekommen, wie die Revision ausführt, so bedeutet das noch nichts zu Gunsten des Beklagten. Babel ist auch unerheblich, daß die Einigung Über’die Bestellung * eines Erbbaurechtes ebensowenig an eine bcstimmto Form gebunden ist (BGB RGRK 10..Aufl. § 1 IrbbauVO Ann. 1 b; Staudinger, BGB 11. Aufl. § 1 ErbbaüVO Er. 52, § 11 ErbbaüVO Nr. 10? Ingonotau-Scbnitzler, ErbbauVO 2. Aufl. § 11 Ann. B II a^?S. 116; . Pal and t, 16. Aufl. § 873 Ann. 1 b II, Überblick vor § 1012 BGB Ann. 4) wie eine sonstige Einigung übor die Belastung eines Grundstücks mit einem Rocht gemäß § 873
 
BGB (Palandt aaO); denn nach Abs 2 des § 873 BOB» der auch auf die Erbbaurechtsbestellung Anwendung findet (Ingenstau-Scbni bzler aaO)» sind die Beteiligten vor der Eintragung (ins Grundbuch und ins Erbbaugrundbuch), die hier unstreitig nicht stattgefunden hat» an ihre Erklärung nur gebunden» wenn sie gerichtlich oder notariell beurkundorb* oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht oder-wenn der Berechtigte dem anderen Teil eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung cusgehSndigt hat« Baß diese Formen - und auch nicht die an sich ebenfalls gen%.en-de Form der Beurkundung vor einem Urkundsbeamten der Stadt Hamburg - nicht gewahrt sind» hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen«
Es ist deshalb auch imerheblich» ob der Zeuge Rechter überhaupt befugt war» die Stadt HVMH0 verpflichtende Erklärungen abzugeben, und ob die für solche nach der Gemeindeordnung etwa zu v/ahrenden besonderen Formen erfüllt sind» wie die Revision meint. Baß das Schreiben vom 22« April 1949 an den Beklagten jedenfalls nicht den an Erklärungen im Grundbuchverkehr zu stellenden Anforderungen genügt» bedarf keiner näheron Barlegung« Es ist seinem Inhalte nach eine einfache Mitteilung und keine Eintragungsbev/i 11 igung nach den Vorschriften der Grundbuchordnung (§§ 19» 28» 29 GBO) und geht von oinem erst noch abzuschließenden Erbbauvertrage aus«
Aus diesem Grunde kommt es auch nicht darauf an» ob und inwieweit durch die dingliche Einigung» insbesondere eine Auflassung» Anwartschaftsrcchtc entstehen» die einen Vermögenswort darstellen» wie die Revision - insbe-
 
Jj
 sondere unter Bezugnahme auf St&udinger BGB 11* Aufl.
§ 925 BGB Br, 4-0, 90 und Wolff-rRaiser, Sachenrecht,
10. Bcarb. 1957, § 61, II S. 215 - ausführt; denn ihre Entstehung setzt schon begrifflich eine Bindung des Verpflichte feen an die Einigung voraus, die hier jedoch fehlt.
Bas Berufungsgericht hat nach allem zutreffend sowohl einen schuldrechtlichcn Anspruch des Beklagten auf }	Bestellung	eines Erbbaurechts als auch oino dingliche
 Einigung mit bindender Wirkung über eine solche Bestellung verneint.
0.
(Allgemeiner Arglisteinwand)
I. Ber * festgestellte oder der sonst dem Berufungsgericht unterbreitete Sachverhalt gibt auch keinen Anhalt dafür, daß die Klägerin etwa sonst arglistig handelt, wenn sie den Grundbesitz nach fristgemäßer'Kündigung des Uberlas sungsv.er träges vom Beklagten herausvcrlcngt. Baß das Berufungsgericht auch eine solche (allgemeine) Arglist verneint hat, ist dem Zusairncnhcng soincr Zntschcidungs-grtinde - in Verbindung mit seinem ausführlichen Tatbestand -zu entnehmen.
Ein Klagbegehren kann dann eine mißbräuchliche Rcchts-ausübung bedeuten, wenn sich der klagendo Teil damit in einen gegen Treu und Glauben verstoßenden Widerspruch zu ‘seinem bisherigen Verhalten setzt. Bei einen solchen ”venire contra factum proprium” ist von der Rechtsprechung in Ausnahmefüllen einer Partei die Borufung darauf, ein
 Vertrag sei wegen Forramsngels nicht rechtswirksam zustan-degekoamen, versagt worden« Das setzt aber voraus, daß ein Vertrag überhaupt abgeschlossen oder doch als abgeschlossen angesehen worden ist, sowie daß die Lossagung vom Vertrage nach dem bisherigen Verhalten des sich lossagenden Teiles mit dem allgemeinen Hechts empfinden unvereinbar ist, d.h. Treu und .Glauben widerspricht (EGZ 153, 59;. 157, 209; 169, 65, 73; 170, 203, 205; BGHZ 12, 286, 304; 16, 334, 337). In solchen Fällen kann (BGH aaO) ein ungültiger* Grundstücksvcr-äußerungs- oder tibergabevertrag, sogar ein formloser und des * halb unwirksamer Frbvortrag (BGHZ 23, 249, 258; BGII Boechl. vom 10. Dezember 1957 - V BLw 31/57 KJYT 1950, 377) und könnte entsprechend auch ein nicht rcohtcwirksca aus tend egckoimc-ner Erbbaurechtsvertrag als rechtsgültig bchcndolt werden.
Der Sachverhalt liegt aber hier wesentlich anders als in den in den angeführten Entscheidungen behandelten Fullen; denn vorliegend ist - abgesehen von dem rcchtcwirkean gekündigten tlberlassungsvcrtrag - ein Vertrag, wie boroits * ausgeführt ist, nicht abgeschlossen, auch nicht stillschweigend; man hat ihn auch nicht als abgeschlossen betrachtet.
Dem Beklagten steht euch das in BGHZ 15, 177 veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtshofs nicht zur Seite. Dort ist ! zwar ausgesprochen, daß die Zuteilung eines Erbbaurechts an einen Genossen durch Beschluß der zuständigen Organe . einer Baugenossenschaft nicht der Forravorschrift dos § 313
BGB bedarf. Der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung
•
darauf gestützt, daß schon dio Satzung dieser Genossen-
,
schuft ihre allgemeine Verpflichtung zur Übertragung des Erbbaurechts begründete. Ein solcher oder.auch nur ähnlicher Sachverhalt ist hier nicht gegeben.
Die Klägerin ist vielmehr, und zwar auch für den Beklagten erkennbar, davon ausgegangen, der - eigentliche -
 
Jr
 Erbbauvertrag müsse erst noch abgeschlossen werden« Das ergibt besonders augenscheinlich das vom Beklagten selbst mehrfach angezogene Schreiben der Liegenschaftsvorvmltung vom 22« April 1949» ln dem es heißt, der Vortrag könne abgeschlossen werden, sobald die Baupläne genehmigt sind und die Finanzierung sichergestellt ist«
II« 1) Für einen (allgemeinen) Arglisteinwand spricht auch nicht, wie die Revision meint, daß dem Beklagten hach Nr. 4 des Mietvortrages der Ausund Aufbau der Ruine gestattet war' und daß die Klägerin nach den Urtoilofest-stellungen selbst am Wiederaufbau interessiert war« Es liegt auch kein Anhalt dafür vor, daß das Berufungsgericht aus der mehrfach erwähnten Mitteilung des Senates an die Bürgerschaft Nr. 26 vom 4. Februar 1949 übersehen und deswegen nicht gewürdigt hat, wie die Rovision meint, daß der Beklagte die Ruine auf seine Kosten zu dem Teil erneut ausgebaut, dort einen Restaurationsbetrieb eröffnet und außerdem einen Saal und verschiedene Läden ausgebaut oder wiederhcrgestellt und vermietot hat« Diese Mitteilung ist ausdrücklich im Tatbestand erwähnt. Wenn das Berufungsgericht auf den hier angeführten Teil ihres Inhalts, auf den die Revision bosnrderen Wert legt, nicht eingegangen ist, so ersichtlich deshalb, weil es ihn für unerheblich gehalten hat. Das ist auch nicht rochtoirrtVnlich; denn, was der Beklagte bis 1949 auf Grund seines Vertrages mit der Klägerin am Grundstück ausgobaut hat, hat er in Kenntnis . der Tatsache getan, daß der Vertrag nur bis zu dem 31. Mürz 1956 fest abgeschlossen war, daß er nach diesem Zeitpunkt gekündigt werden konnte und daß er aledenn keino IntschUdigung für Gebäude und Anlagen zu beanspruchen hatte, dio er mit Zustimmung der Vermieterin auf dem Grundstück beließ, daß
 
er sogar auf Verlangen der Stadt verpflichtet war, die errichteten Baulichkeiten und sonstigen Einrichtungen, mit denen er das Grundstück unterirdisch oder oberirdisch versehen hatte, su entfernen (Hr. 5 des Vertrages). Schon aus diesem Grunde kann er sich nicht zur Begründung eines Arg-listeinwandes gegenüber dem Herausgabeverlcaigen auf die Aufwendungen für die erwähnten Baulichkeiten berufen, die errichtet sein müssen, bevor nähere Verhandlungen über die Bestellung eines Erbbaurechtes zwischen den Parteien gepflogen worden sind.
2) Der Beklagte hatte nun allerdings noch, worauf die Revision verweist, in seinem Schriftsatz vom 10. September 1954- unter Hr. 4 vorgetragen, er habe mit der damaligen HaflBib&nk einen Vertrag über den Wiederaufbau und die Vermietung eines Teiles des streitigen Grundstücks abgeschlossen, die H§®Bbank habe für diesen Bau über 200 000 BI! aufgewendet, die im V/ego der Mietverrechnung über etwa fünfzehn Jahre getilgt werden sollten (aaO in Verbindung mit Abschnitt V des vom Beklagten in Abschrift vorgclcgtcn Vertrages mit der HaM>ank). Er hatte auch weiter behauptet und unter Beweis gestellt (Zeugnis Br.	, die
H&dp}ank habe e i'ae Auskunft über das Erbbaurecht des Beklagten von der Klägerin eingeholt und den Bescheid erhalten, ös sei vereinbart und müsse nur noch eingetragen werden. Baß das Berufungsgericht diesen Vortrag übersehen xind deshalb nicht gewürdigt hat, ist ausgeschlossen. Es hat nämlich in dem gedrängten, Tatbestand seines tJrtoils sogar ausdrücklich den Beweisantrag Br.	über	die	der
 Hc4H|bank erteilte Auskunft auf genommen (3U S. 8).
Ber Auffassung der Revision, der Klüger könne für sich selbst Rechte aus der der HaflBbank erteilten Aus-
-22-
kunft in dem Sinne herleiten, daß die Klägerin nunmehr ihm gegenüber verpflichtet sei, ihm ein Erbbaurecht zu bestellen, oder auch nur das Grundstück weiter zu belassen, kann jedoch nicht beigetreten werden. Auch ein all gemeiner Argli steinwand läßt sich dem Herausgabe verlangen gegenüber damit nicht begründen.
Es ist hier nicht zu entscheiden, ob sich die Klägerin etwa durch eine unrichtige oder auch nur ungenaue Auskunft der HiMMb&ak gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte, weil dies das Verhältnis der Parteien nicht betrifft.
Unterstellt man aber, daß die Klägerin durch die erwähnte, den Beklagten bekannt gewordene Auskunft gegenüber der Bank sowie durfh ihr sonstiges Verhalten bei den Verhandlungen über die Einräumung eines Erbbaurechts beim Beklagten einen falschen Eindruck Über seine Aussichten auf Bestellung eines solchen Hechts erweckt und ihn dadurch zu Aufwendungen veranlaßt haben könnte, die er sonst nicht gemacht haben würde, so könnte auch dieser Unstand die Verteidigung des Beklagten nicht tragen. Bei einem schuldhaften Verhalten der Klägerin könnte donn allenfalls eine Haftung der Klägerin für den dem Beklagten entstandenen Schaden aus Verschulden bei Vortragoverhandlungen in Präge stehen. Bas hat das Berufungsgericht jedoch nicht übersehen, v/io sich daraus ergibt, daß cs, wie oben beroits erwähnt (A II), dazu ausgefübrt hat, ein Zurückbehaltungsrecht könne darauf nicht gestützt werden. Hier ist nur ergänzend zu bemerken, daß ein etwaigor solcher Anspruch den Beklagten nicht zu einen allgemeinen Arglisteinwcnd gegenüber den Hcrausgabcverlangen berechtigen könnte.
Eino Haftung aus Verschulden bei Vertragsvorbandlungen bzw. bei Vertrags Schluß kann grundsätzlich nicht zu einer
-23-
Verpflichtung führen, den nicht zustandegekommenen Vertrag dpch abzuschließen, .d.h. in die sein Falle das Erbbaurecht zu bestellen. Denn von hier nicht vorliegenden Ausnahmefüllen .abgesehen ist der Betroffene nicht berechtigt, das (positive) Brfüllungsinteresse zu verfolgen, sondern darauf beschränkt, Ersatz des negativen Vor tragsin ter esses (des Vertrauens Schadens) zu fordern (BGB RGRK, 10« Aufl., § 276 Anm. 3 S. 536 unten).
D.
Da das Berufungsurtoil auch .sonst keinen ftechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten enthält, mußte seine Revision mit Xostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden.
Dr. Großmenn	Artl	Dr.	Spieler
 Dr. Dorschei

Dr. Messner