Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
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VIII ZR 63/88 BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
der F^BL-S führer Georg Fe Straße fl, Raflfl
-GmbH, vertreten durch ihre Geschäfts-und Günther W(
Beklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.
gegen
die W(
ihren Vorstand, Fj
Jbank Istraße
vertreten durch
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Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr.
und
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Der II. Ferienzivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Merz und die Richter Dr. Skibbe, Winter, Dr. Broß und Dr. Schramm
am 21. Juli 1988
beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 21. Januar 1988 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.
Gründe :
Die verklagte GmbH ist vom Landgericht zur Zahlung von 359.100 DM nebst Zinsen verurteilt worden. Ihre dagegen gerichtete Berufung blieb - bis auf eine Änderung im Ausspruch über die Zinsen - erfolglos. Im Berufungsurteil wird die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Befugnis der Beklagten ausgesprochen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 430.000 DM abzuwenden, wenn nicht vorher die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Gegen das Berufungsurteil hat die Beklagte Revision eingelegt, die bisher noch nicht begründet worden ist.
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Mit ihrem Antrag, gemäß § 719 Abs. 2 ZPO die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil einstweilen einzustellen, macht sie geltend, daß die Vollstreckung des Berufungsurteils über 359.100 DM nebst Zinsen und den gesamten bisherigen Kosten des Rechtsstreits ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, weil dies ihren Konkurs wegen Zahlungsunfähigkeit zur Folge hätte.
Dem Antrag kann jedenfalls nicht stattgegeben werden, weil die Beklagte in der Berufungsinstanz keinen Schutzantrag nach § 712 ZPO gestellt hat, wie sich aus dem Berufungsurteil und der Sitzungsniederschrift vom 14. Januar 1988 in Verbindung mit der Berufungsbegründung vom 2. Dezember 1987 ergibt. Einem Einstellungsantrag gemäß § 719 Abs. 2 ZPO ist in der Regel der Erfolg zu versagen, wenn der Vollstreckungsschuldner es versäumt hat, in der Berufungsinstanz wegen der ihm aus einer möglichen Vollstreckung drohenden Nachteile einen Antrag nach § 712 ZPO zu stellen (st.Rspr.
- vgl. BGH, Beschluß vom 25. August 1978 - X ZR 17/78 = LM ZPO § 712 Nr. 1 = MDR 1979, 138; Beschluß vom 26. März 1980
- I ZR 1/80 = LM ZPO § 719 Nr. 34 = MDR 1980, 553; Beschluß vom 14. Dezember 1983 - IVa ZR 85/83, WM 1984, 321; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 46. Aufl., § 719
Anm. 2 A c). Ein Ausnahmefall, der darin gesehen werden könnte, daß die Beklagte bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts am 14. Januar 1988 die jetzt geltend gemachten, bei einer Vollstreckung angeblich drohenden Nachteile noch nicht hätte erkennen oder hätte geltend machen können (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann aaO), ist
nicht schlüssig vorgetragen und nach Sachlage auch nicht anzunehmen. Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit hielt sich in dem durch §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorgegebenen Rahmen (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Februar 1984 - Ill ZR 87/83, NJW 1984, 1240). Die Beklagte mußte sich also für den Fall ihres Unterliegens darauf einrichten, daß sie - mangels eines Antrags nach § 712 ZPO - nur die Befugnis erhalten würde, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistete. Es ist nicht ersichtlich, daß sie im Januar 1988 noch nicht ernsthaft mit der Möglichkeit rechnen mußte, zur Zahlung oder Sicherheitsleistung in der Größenordnung von 400.000 DM außerstande zu sein.
Merz
Dr. Skibbe
