* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

er habe daraus gefolgert, daß er dann auch den ihm von der Firma Mflfe 20- April 1956 schriftlich bestätigten Liefervertrag nicht werde einhalten können- Deshalb habe er nach entsprechender Verständigung mit seiner Abnehmerin sich mit einer Verschiebung des ersten Liefertermins für die Klägerin bis zu dem 15o Juni 1956 einverstanden erklärt. Die Klägerin hat behauptet, »Anfang Juni 1956 sei in Gegenwart des Beklagten die höchstmögliche Produktion mit der Spritzform auf 294 000 Stück pro Woche errechnet worden. Die Klägerin hat demgemäß im ersten Rechtszug beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2800 DM zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der Eia/D.öffelspritzform und weitere 5500 DM Zug um Zug gegen Abnahme von 1 Million Eislöffelchen mit dem Zeichen ,fMottaH o Menge auf 300 000 Stück angegeben» Zur Zahlung der Werkzeugkosten sei er deshalb nicht verpflichtet, weil diese in Verbindung mit dem Gesamtauftrag stüh'den, den die Klägerin nicht erfüllt habe. Die Klägerin hat nunmehr beantragt, die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß er anstelle des Betrages von 5500 DM noch 4411 DM Zug* un> Zug gegen Herausgabe von 700 000 Stück Eislöffelchen sov/ie 10 % Zinsen aus 2800 DM seit dem 18. Daraus hat dasKReichsgericht gefolgert, daß ein nach Erlaß des Berufungsurteils vertraglich vereinbarter, aber noch nicht erklärter Verzicht im Sinne des § 514 ZPO auf das Recht der Revision vom Revi- Die Klägerin hat auch nicht behauptet, daß bei Abschluß des Vergleichs ausdrücklich besprochen worden ist der Beklagte müsse nun auf die Durchführung der Revision verzichten oder die Revision zurücknehmen. Sie hat vielmehr nur Beweis dafür angeboten, daß der Vergleich nach der üoer-einstimmenden Auffassung der Parteien den Sinn gehabt habe, den Rechtsstreit zu beenden, Jedoch (trotz Befragens ohne Tatsachen anzugeben, aus denen dieser innere Wille zu entnehmen ist; sie hat nur die rechtliche Folgerung gezogen, daß der Beklagte verpflichtet sei, die Revision zurückzunehmen. II« Las Berufungsgericht hält nicht für erwiesen, daß im April 1956 ein Lieferungsvertrag mit den in dem Schreiben des Beklagten vom 14» April 1956 festgelegten Liefer-fristen zustande gekommen sei« Die Klägerin sei zwar, so führt das Berufungsgericht aus, verpflichtet gev/esen, diesem Schreiben zu widersprechen, wenn sie die in ihm festgelegten Lieferfristen nicht habe annehmen wollen» Sie habe indes nach der offenbar zuverlässigen Aussage des Zeugen SchflHHHHft ausdrücklich mit dem Hinweis widersprochen, die aufgefühirten Lieferfristen könnten nicht eingehalten werden. In übrigen habe man sich dahin verständigt, daß man abv/ar-ten müsse, ob die Firma mit einer Verschiebung der Liefertermine einverstanden sei,'Mit dieser Einigung seien die Parteien von der ursprünglichen Passung des Vertrages abgerückt, wenn dieser nach Maßgabe der Auftragsbestätigung vom 14. Juni 1956 nicht fertiggestellt gehabt halbe, denn sie habe trotz Fortsetzung der Produktion über diesen Zeitpunkt hinaus bis 12, Juli 1956 nur etwa 1 Million Stück habe, daß die Herstellung des am IB. Nach v/eiteren Erwägungen kommt das Berufungsgericht schließlich zu dem Ergebnis, das Vertragsverhältnis habe mindestens zu dem Inhalt gehabt, daß der Beklagte als Besteller verpflichtet sein sollte, wenigstens die Menge abzunehmen, die bi3 zu dem Scheitern des Geschäfts auf seine Bestellung noch hergestellt werden würde. Sie wendet sich zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht im Gegensatz zu dem Landgericht auf Grund der Aussage des Zeugen SchUBB angenommen hat, die Beklagte habe dem Schreiben vom 14. Die Rüge, das Berufungsgericht habe § 286 ZPO dadurch verletzt, daß es der Aussage des Zeugen Schwinghammer entnommen hat, die Klägerin habe ausdrücklich sofort widersprochen, ist auch begrümdet. Auftrag deshalb nicht bestätigt worden sei, weil sich die Parteien über die Lieferfristen und Liefermengen nicht einig gewesen seien, und daß der Zeuge auf Vorhalt ausgesagt hat, das sei eine Meinung von ihm, gesagt habe dies ihm niemand. Ihr ist aber nicht ohne weiteres zu entnehmen, daß ein Widerspruch erfolgt sei, auf den es hier allein ankommt, zu demal der Zeuge zwar bekundet, der Inhaber der Klägerin habe häufig Ferngespräche mit dem Beklagten geführt, doch wisse er nicht, was telefonisch besprochen worden sei. April 1956 nimmt jedenfalls hinsichtlich des Werkzeugs ausdrücklich auf bereits mündlich getroffene Vereinbarungen Bezug, und es kann auch hinsichtlich der Lieferfristen dahin verstanden werden, daß sie mit der Klägerin vorher besprochen waren, zu demal über die Produktionsmöglichkeiten vorher zwischen den Parteien längere Verhandlungen stattgefunden hatten. Es kommt hinzu, daß der Beklagte die Klägerin in diesem Schreiben veranlaßt hat, das Werkzeug sofort anfertigen zu lassen. Daß der Beklagte bei den Lieferfristen seines Schreibens von den vorher geführten Besprechungen wesentlich abgewichen sei, so daß vielleiöht unter diesem Gesichtspunkt die Klägerin nicht hätte zu widersprechen brauchen, ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht erkennbar. Wäre aber davon auszugehen, daß die Lieferfristen dieses Schreibens vom 14* April 1956 Vertragsinhalt geworden sind, so könnte den weiteren Verhandlungen der Parteien, die von der Hoffnung des Beklagten getragen waren, die Firma zu einer Verlängerung der mit ihr vereinbar- ten Lieferfristen zu bewegen, nicht ohne weiteres entnommen werden, der Beklagte habe nunmehr das ganze Risiko dieses Versuchs allein tragen wollen und deshalb in eine Abänderung des ursprünglich mit Lieferfristen zustande gekommenen Vertrages gewilligt. In diesem Zusammenhang ist auch in Betracht zu ziehen, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichts die Klägerin dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Maflp vom 11. Juni 1956 nicht widersprochen hat, obwohl aus ihm die Auffassung des Beklagten hervorgeht, daß die Klägerin fest zugesagt habe, .bis 15. Da das Berufungsgericht auf Seite 11 des Urteils feststellt, daß eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien "vernünf^ tigerweise'* nicht getroffen worden sein kann, so kann diesem Schreiben jedenfalls nicht ohne weiteres entnommen werden, daß die Parteien im*fMai 1956 von der ursprünglichen Fassung des Vertrages abgerückt wären, wenn dieser nach Maßgabe des Schreibens vom 14. Juni 1956 für die Menge von 1 Million Eislöffeichen festgelegt worden, andererseits aber keine Folgerung daraus zieht, daß die Klägerin, wie es feststellt, auch diese Menge nicht bis zu dem 15. Las Berufungsgericht würdigt diesen Umstand unter dem von dem Beklagten geltend gemachten rechtlichen Gesichtspunkt, daß er mit der Klägerin ein Fixgeschäft vereinbart habe. für die nächste Woche in Aussicht gestellt hat, um nähere Einzelheiten des Auftrages zu besprechen, Selbst wenn dies sich, wie der Beklagte meint, nur auf die Art und Y/eise der Auslieferung beziehen sollte, so ist jedoch mit dem Schreiben noch nicht zweifelsfrei zu dem Ausdruck gebracht, daß der Bestand des Vertrages von der Einhaltung der in ihm genannten Fristen dergestalt abhängig -sein sollte, wie dies nach dem Gesagten für die . Auch in dem sonstigen tatsächlichen Vorbringen des Beklagten, der sich im wesentlichen nur darauf beruft, da3 Geschäft sei mit genau bestimmter Lieferzeit geschlossen worden, sind die Merkmale eines Fixgeschäftes noch nicht zu finden. Deshalb kommt es auf die Ausführungen des Berufungsgerichts auf Seite 10 des Urteils nicht an, wo es darlegt, der Beklagte hätte, wenn er darauf bestehen wollte, daß ein Fixgeschäft zu dem 15. Wenn sich die Klägerin damals auch nur mit der Lieferung von 1 Million Eislöffelchen im Verzüge befunden hat, so brauchte doch der Beklagte, um seine Rechte zu wahren, nicht sofort eine ‘Entscheidung über die A nnahme der bereits hergestellten Eislöffelchen zu treffen. Risiko dieser Weiterproduktion übernommen imd sei deshalb verpflichtet, mindestens die Menge abzunehmen, die bis zu dem Scheitern des Geschäfts auf seine Bestellung noch hergestellt worden ist. den Schaden in beiderseitigem Interesse möglichst gering zu halten« Auch insoweit gelangt das Berufungsgericht zu seiner Feststellung, der ursprüngliche Vertrag sei später dahin abgeändert worden, es solle auf Risiko des Beklagten weiterproduziert werden, ohne erschöpfende Würdigung der Rechtsund Sachlage. Es bedarf sonach keines Eingehens auf die Ausführungen der Revision, mit denen sie sich gegen die Feststellung des Berufungsgerichts wendet, die Klägerin habe bis zu dem 12. Zum Anspruoh&auf ..Erstattung der Kosten für die Spritz-lorm nimmt das Berufungsgericht zwar an, die Herstellung des Werkzeuges und der Lieferungsvertrag seien nicht so miteinander verkoppelt, daß die Verpflichtung des Beklagten zu dem Ersatz der Aufwendungen nur für den Fall habe gelten sollen, daß das Gesamtgeschäft über 10 Millionen Stück Eiulöffelchen zustandekomme. Benn das Berufungsurteil muß in diesem Punkte schon deshalb aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht auch insoweit davon aus-geht, der Li eferungs vertag sei nicht nach Maßgabe dec Schreibens vom 14. Eine solche Würdigung könnte zu dem Ergebnis kommen, daß der Beklagte schon die ursprüngliche Verpflichtung zur Bezahlung des Werkzeugeo/uoernomnen hat, weil er darauf vertraut hat, daß die Lieferfristen eingehalten werden würden« Bas Berufungsurteil muß also auch in diesem Punkte deshalb aufgehoben v/erden, weil es für den Zusammenhang zwischen dem Auftrag zur Bestellung,, des Werkzeuges und der Lieferung von EislÖffelchen von Bedeutung sein kann, ob der Vertrag zwischen den Parteien nach Maßgabe des Schreibens vom 14-. Bas Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang aber auch zu prüfen haben, ob die Klägerin den Beklagten etwa schuldhaft in den Glauben versetzt hat, sie würde in der Lage sein, die von dem Beklagten benötigten Mengen fristgemäß herzustellen« Ba die Parteien hierüber schon länger in Verhandlungen gestanden hatten, und die Auftragsbestätigung vom 14« April 1956 auf diesen Verhandlungen beruhte 9 so könnte der Beklagte möglicherweise die Bezahlung der Aufwendungen für die Herstellung der Spritzform auch dann verweigern, wenn die Klägerin es schuldhaft unterlassen hätte den Beklagten rechtzeitig auf Bedenken gegen die Burchfülirtv barkeit des Lieferauftrages hinzuweisen. Für diesen Rechtszug kommt es auch nicht darauf an, ob das Berufungsgericht die Aufrechnungseinrede des Beklagten jedenfalls unter dem Gesichtspunkt hätte prüfen müssen, daß er einen Anspruch auf Befreiung von Schadensersatzansprüchen der Firma MSB gegen ihn haben könnte.

Zitierte Normen: § 286 ZPO § 376 HGB § 526 BGB
BerufungsgerichtParteiWerkzeugStückSchreibenKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

r
- 9}
VX.^I ,2R. 6?/59,
Verkündet am 14« Juli I960 Hoffmeister, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2229 029
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Oberingenieurs Lorenz H HHHHHI9 in	°	?
K(H®straße
 Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt!^HP.i
gegen
 die Pirma Kunststoff-, Spritz- ’^ünd Preßwerk Karl V o , Inhaber Kaufmann Karl Vf^ilfe» in. El Straße
 Klägerin, Beruf Ungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VIII• Zivilsenat des Bundesgerichtshof auf die mündliche Verhandlung vom 14« Juli I960 unter Mitwirkung des Se natspräsidenten Br.Pagendarm sowie derBundesrichter Br.Gelhaar, Artl,. Br•Dorschei und Dr.Mezger
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 16« Dezember 1958 insoweit aufgehoben, als es den Beklagten verurteilt hat.
Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur ander-weiten Verhandlung und ^Entscheidung an dasBBeru-fungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird«.
Von Rechts wegen
2
YS
Tatbestand:
Nach Verhandlungen über die Möglichkeit, Eislöffel-, chen aus Kunststoff herzustellen und zu liefern, bestellte ider Beklagte am 14. April 1956 bei der Klägerin 10 Millionen Stück in verschiedenen Farben zu dem Preise von 0,55 Pfg. pro Stück, v/elche die Klägerin nach einem ihr übersandten Muster mit der Prägung	versehen	sollte. Das für
 die Herstellung erforderliche Werkzeug, eine Spritzform, so-lMte die Klägerin sofort anfertigen lassen. Der'.^Beklagte versprach, die Kosten hierfür in bar zu vergüten. Er wollte die Eislöffeichen an die italienische Firma ,rM0^ in Mailand liefern.
Die Klägerin ließ die Spritzform bei dem Werkzeugmacher Fürst in Erlangen anfertigen und von einer anderen Firma kurzfristig nachbessern. In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt sie Ersatz ihrer Aufwendungen für dieses Werkzeug im Betrage von .2800 DM, Außerdem fordert sie einen Betrag für hergestellte Eislöffel. Insoweit handelt es sich um folgenden Sachverhalt:
In dem Auf trage schreib eh des Beklagten an die Klägerin vom 14. April 1956 heißt es, die erste Teillieferung von 2 Millionen Stück habe bis zu dem 2*6. Mai 1956, die weiteren Lieferungen hätten auf Abruf zu erfolgen und zwar im Laufe der Monate Juni und Juli 1956. Das Schreiben schließt mit der Bitte, die Arbeit, besonders bezüglich der Fertigung des Werkzeuges, unverzüglich zu beginnen, damit die'Lieferfristen unbedingt eingehalten werden könnten. Die Klägerin erteilte am 18. April 1956 den Auftrag zur Herstellung der Spritzform. Nach ihrer Darstellung will sie alsbald nach Empfang des Schreibens vom 14< April 1956 gegen die darin festgelegten Lieferfristen'iinv/en-dungen erhoben haben. Dies bestreitet der Beklagte mit der Behauptung, er sei Ende April 1956 in einer Besprechung mit der Klägerin durch die Mitteilung überrascht worden, das Werkzeug werdenerst inca. drei Wochen fertig werden;
 
er habe daraus gefolgert, daß er dann auch den ihm von der Firma Mflfe 20- April 1956 schriftlich bestätigten Liefervertrag nicht werde einhalten können- Deshalb habe er nach entsprechender Verständigung mit seiner Abnehmerin sich mit einer Verschiebung des ersten Liefertermins für die Klägerin bis zu dem 15o Juni 1956 einverstanden erklärt. Nach Behauptung der Klägerin hätte bis zu diesem Termin nur eine Million Eislöffelchen geliefert werden sollen.
Anfang Juni 1956 wurde mit der Produktion der Eislöffelchen begonnen. Am 12 i Juli 1956 forderte der Beklagte die Klägerin auf».die Produktion einzustellen, v/eil die Firma	den	ihm	erteilten	Auftrag	storniert	habe.
Die Klägerin hat behauptet, »Anfang Juni 1956 sei in Gegenwart des Beklagten die höchstmögliche Produktion mit der Spritzform auf 294 000 Stück pro Woche errechnet worden. Der Beklagte sei darauf aufmerksam gemacht worden, daß die von ihm gewünschte Produktions Ziffer nur bei Einsatz eines weiteren V/erkzeuges erreicht werden könnte. Er habe gleichwohl den Auftrag gegeben, jedenfalls mit der Fertigung zu beginnen. Bis zu dem 15- Juni 1956 sei eine Million Eislöffelchen hergestellt worden. Bis zur Einstellung der Produktion am 12. Juli 1956 habe sie weit mehr hergestellt gehabt, oie verlange jedoch von dem Beklagten in diesem Rechtsstreit nur die'Bezahlung und Abnahme von 1 Million Eislöffelchen zu dem Preise von "^00 DM.
Die Klägerin hat demgemäß im ersten Rechtszug beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2800 DM zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der Eia/D.öffelspritzform und weitere 5500 DM Zug um Zug gegen Abnahme von 1 Million Eislöffelchen mit dem Zeichen ,fMottaH o
Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.
Er hat bestritten, daß die Klägerin auch nur 1 Million Eislöffelchen hergestellt gehabt habe, und behauptet, Anfang Juli 1956 habe sie ihm gegenüber die damuls hergesteilte
 
Menge auf 300 000 Stück angegeben» Zur Zahlung der Werkzeugkosten sei er deshalb nicht verpflichtet, weil diese in Verbindung mit dem Gesamtauftrag stüh'den, den die Klägerin nicht erfüllt habe. Die Firma	habe	gegen	ihn wegen
 Nichtlieferung der 10 Millionen Eislöffelchen einen Schadensersatzanspruch vorerst in Höhe von 5 Millionen Lire angemeldet. Mit diesem >Anspruch hat der Beklagte gegenüber dem Anspruch auf Zahlung der Werkzeugkosten aufgerechnet, nachdem er ihn zunächst der gesamten Klageforderung aufrechnungsweise entgegen gestellt hatte. Außerdem hat der Beklagte geltend gemacht, ihm sei ein weiterer Schaden an entgangenem Gewinn entstanden; er hat* sich insoweit die Erhebung einer ^Widerklage Vorbehalten.
Das Landgericht hat dem Klagebegehren entsprochen.
Im Laufe des zweiten Hechtszuges hat die Klägerin dem, Beklagten 300 000 Stück Eislöffelchen geliefert; die Klägerin hat ihm dafür 1680 DM in Rechnung gestellt; der Beklagte hat 1089 DM bezahlt. Die Klägerin hat nunmehr beantragt, die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß er anstelle des Betrages von 5500 DM noch 4411 DM Zug* un> Zug gegen Herausgabe von 700 000 Stück Eislöffelchen sov/ie 10 % Zinsen aus 2800 DM seit dem 18. April 1956 zu zahlen habe.
Das Oberlandesgericht hat diesem Antrag unter teilweiser Abweisung des Zinsanspruchs entsprochen und mit dieser Maßgabe die Berufung des Beklagten zürückgewiesen.
Mit der Revision erstrebt der Beklagte die völlige Abweisung der Klage, Die Klägerin macht geltend, daß die Parteien im Laufe des Revisionsverfahrens am 19« Oktober 1959 einen außergerichtlichen Ratenzahlungsvergieich Über die Hauptforderung, Zinsen und Kosten geschlossen hätten, und behauptet, der Vergleich habe die Erledigung des Rechtsstreits bezv/eckt; er verpflichte demnach den Beklagten, die Revision zurückzunehmen. Die Klägerin bittet in erster Reihe,
 
die Revision als unzulässig zu verwerfen, und beantragt hilfsweise, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I- Die Revision ist nicht dadurch unzulässig geworden, daß die Parteien nach dem Erlaß des Berufungsurteils einen außergerichtlichen Ratenzahlungsvergleich geschlossen ha-ben.
1« Ob ein außergerichtlicher Vergleich im Revisionsverfahren berücksichtigt werden kann, ist umstritten»
Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ.161,350, 353; HRR 1934 Nr.969) beendet ein außergerichtlicher Ver— gleich den Rechtsstreit nicht von selbst, sondern gewährt nur eine dem sachlichen Recht angehörende Einrede gegen die Fortsetzung des Rechtsstreits durch den nicht vertragstreu gebliebenen Vertragsteil. Daraus hat dasKReichsgericht gefolgert, daß ein nach Erlaß des Berufungsurteils vertraglich vereinbarter, aber noch nicht erklärter Verzicht im Sinne des §	514 ZPO auf das Recht der Revision vom Revi-
sionsgericht nicht zu beachten sei. Abv/eichend von der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist nach Rosenberg (Lehrbuch des Zivilprozeßrechts Ö.Aufl. § 142 II 2 S.712) ein nach Schluß der Berufunggverhandlung außergerichtlich geschlossener Vergleich dann im Revisionsverfahren zu be- • rücksichtigen, wenn er zur Zurücknahme oder zu dem Verzicht auf die Revision verpflichtet. ‘Auf diesen Meinungsstreit braucht hier nicht eingegangen zu werden, weil das Vorli.e-gen eines den prozeßberechnenden Vergleichs trotz des Berstreitens durch den Beklagten von der Klägerin nicht ausreichend unter Beweis gestellt worden ist. Aus den gleichen Gründen braucht auch nicht untersucht zu werden, ob und wann etwa in einem den Prozeß beendenden Vergleich ein Verzicht auf das' Rechtsmittel zu erblicken ist» ■,
 
>■
Der Beklagte bestreitet nämlich, daß der Ratenzah-lungsvergleich von 19. Oktober 1959, der dem Senat abschriftlich mitgeteilt v/orden ist, den Sinn habe, den Rechtsstreit zu beenden, und die Verpflichtung begründe? die Revision zurückzunehmen; es handle sich vielmehr lediglich um eine Vereinbarung zur Abwendung des Offenbarunge-eidsverfahrens; das Abkommen sei nur für die Dauer des vorliegenden Prozeßverfahrens geschlossen worden. Dieser Vergleich stellt seinem Wortlaut nach keine unzweideutige Erklärung eines Verzichts auf die Revision dar. Er enthält nämlich einleitend die Erklärung, daß die Parteien das Ratenzahlungsabikommen auf Grund des Urteils des Landge- • richts vom 14. März 1958 und de3 Kostenfestsetzungsbe-Schlusses vom 9» April 1958 schließen, und bestimmt, daß das Offenbarungseidvqrfahren ruhen solle, solange die vereinbarten Ratenzahlungen pünktlich eingehen würden. Er hat daher seinem Wortlaut nach den Sinn, daß er nicht zur Beendigung des Rechtsstreits geschlossen worden ist, sonderr nur eine vorläufige Regelung im Zw aigsvollstreckungsverfähren enthält. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, daß bei Abschluß des Vergleichs ausdrücklich besprochen worden ist der Beklagte müsse nun auf die Durchführung der Revision verzichten oder die Revision zurücknehmen. Sie hat vielmehr nur Beweis dafür angeboten, daß der Vergleich nach der üoer-einstimmenden Auffassung der Parteien den Sinn gehabt habe, den Rechtsstreit zu beenden, Jedoch (trotz Befragens ohne Tatsachen anzugeben, aus denen dieser innere Wille zu entnehmen ist; sie hat nur die rechtliche Folgerung gezogen, daß der Beklagte verpflichtet sei, die Revision zurückzunehmen. Zur Angabe solcher Umstände und Tatsachen hätte umsomehr Anlaß bestanden, als sich aus dem von der Klägerin überreichten Schreiben ihres Anwalts vom 30. Oktober 1959 nichts dafür ergibt, daß selbst ihr eigener Anwalt, angenommen hätte, der Beklagte:*, sei nach dem Vergleich zur Rücknahme der Revision verpflichtet. Bei dieser Sachlage kann der außergerichtliche Vergleich im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden. Die Revision ist daher zulässig geblieben.
 
II« Las Berufungsgericht hält nicht für erwiesen, daß im April 1956 ein Lieferungsvertrag mit den in dem Schreiben des Beklagten vom 14» April 1956 festgelegten Liefer-fristen zustande gekommen sei« Die Klägerin sei zwar, so führt das Berufungsgericht aus, verpflichtet gev/esen, diesem Schreiben zu widersprechen, wenn sie die in ihm festgelegten Lieferfristen nicht habe annehmen wollen» Sie habe indes nach der offenbar zuverlässigen Aussage des Zeugen SchflHHHHft ausdrücklich mit dem Hinweis widersprochen, die aufgefühirten Lieferfristen könnten nicht eingehalten werden. Es komme noch hinzu, daß zwischen den Parteien während des Monats Mai, als sich herausgestellt
 Klägerin in Auftrag gegebenen Werkzeugs sich ohne ihr Ver- i schulden verzögert habe, Einigkeit darüber erzielt worden sei, zunächst wenigstens das Werkzeug fertigsitcllen zu lassen, weil dieses schon einmal in Auftrag gegeben sei. In übrigen habe man sich dahin verständigt, daß man abv/ar-ten müsse, ob die Firma	mit einer Verschiebung der
 Liefertermine einverstanden sei,'Mit dieser Einigung seien die Parteien von der ursprünglichen Passung des Vertrages abgerückt, wenn dieser nach Maßgabe der Auftragsbestätigung vom 14. April 1956 zustande gekommen wäre» Hach Fertigstellung des Werkzeugs hätten sich die Parteien dann Anfang Juni 1956 ferner darüber geeinigt, daß produziert werden solle. I Von der Klägerin geltend gemachte Tatsachen sprächen dafür, daß bis zu dem 15» "Juni 1956 zwei Millionen Stück hätten fertiggestellt werden müssen, während der JBeklagte lediglich einräume, die Lieferfrist bis zu dem 15. Juni 1956 sei dahin gesetzt worden, daß nur 1 Million Eislöffeichen fertiggestellt werden jft'Pllten. Hierzu stellt das’lBeru-fungsgericht fest, nach dem Beweisergebnis sei mit Sicherheit ansunehmen, daß die Klägerin auch die Menge von 1 Million Stück bis zu dem 15. Juni 1956 nicht fertiggestellt gehabt halbe, denn sie habe trotz Fortsetzung der Produktion über diesen Zeitpunkt hinaus bis 12, Juli 1956 nur etwa 1 Million Stück
 habe, daß die Herstellung des am IB. April 1956 von der
 
hergestellt. Es sei aber kein Fixgeschäft vereinbart worden, daß bis zu dem 15. Juni 1956 auch nur 1 Million oder nach Darstellung des Beklagten sogar 2 Millionen Stück hätten geliefert werden sollen. Bach dem Anfang Juni 1956 bei den Erörterungen über die Froduktionsmöglich-keiten angestellten Berechnungen habe man nämlich fest-gestellt, daß es gar nicht möglich gewesen wäre, bis zu dem 15. Juni 1956 auch nur 1 Million Stück zu liefern. Nach v/eiteren Erwägungen kommt das Berufungsgericht schließlich zu dem Ergebnis, das Vertragsverhältnis habe mindestens zu dem Inhalt gehabt, daß der Beklagte als Besteller verpflichtet sein sollte, wenigstens die Menge abzunehmen, die bi3 zu dem Scheitern des Geschäfts auf seine Bestellung noch hergestellt werden würde.
Die Revision greift das Berufungsurteil in mehrfacher Hinsicht an.
1. Sie wendet sich zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht im Gegensatz zu dem Landgericht auf Grund der Aussage des Zeugen SchUBB angenommen hat, die Beklagte habe dem Schreiben vom 14. April 1956 hinsichtlich der darin festgelegten Lieferfristen sofort widersprochen. Diese Rüge ist erheblich. Sind nämlich die in diesem Schreiben festgelegten Lieferfristen Vertragsinhalt geworden, so müßte unter diesem Gesichtspunkt geprüft werden, ob der ^Beklagte wirklich durch die späteren Verhand-" lungen mit der Klägerin den Anspruch auf Lieferung zu den in dem Schreiben festgelegten Lieferfristen aufgegeben hat. Die Rüge, das Berufungsgericht habe § 286 ZPO dadurch verletzt, daß es der Aussage des Zeugen Schwinghammer entnommen hat, die Klägerin habe ausdrücklich sofort widersprochen, ist auch begrümdet. Der Zeuge hat dies weder ausdrücklich bekundet, noch ist ersichtlich, welche Einzelheiten seiner Aussagen das Berufungsgericht veranlaßt haben, diese Feststellung zu treffen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß nach der Aussage des Zeugen der
 
Auftrag deshalb nicht bestätigt worden sei, weil sich die Parteien über die Lieferfristen und Liefermengen nicht einig gewesen seien, und daß der Zeuge auf Vorhalt ausgesagt hat, das sei eine Meinung von ihm, gesagt habe dies ihm niemand. Diese Bekundung gibt einen Grund für ein Unterlassen der nach der Aussage sonst bei wichtigsten Aufträgen üblichen Bestätigung an. Ihr ist aber nicht ohne weiteres zu entnehmen, daß ein Widerspruch erfolgt sei, auf den es hier allein ankommt, zu demal der Zeuge zwar bekundet, der Inhaber der Klägerin habe häufig Ferngespräche mit dem Beklagten geführt, doch wisse er nicht, was telefonisch besprochen worden sei. Wenn das Berufungsgericht zwar grundsätzlich nicht verpflichtet ist, sich mit Ein-0 zelheiten einer Zeugenaussage auseinanderzusetzen, so mußte es doch unter den hier vorliegenden Umständen darlegen, welche Erwägungen bei der Beweiswürdigung maßgebend gewesen sind, und es zu der getroffenen Feststellung geführt ha-'- -ben. Denn nur dann wäre überprüfbar, ob das Berufungsgericht sich von richtigen Erwägungen hat leiten lassen.
Deshalb muß für diesen Rechtszug davon ausgegangen werden, daß die Klägerin dem Schreiben nicht sofort widersprochen hat. Das Berufungsgericht hat selbst eine Verpflichtung zu dem Widerspruch bejaht. Ein Rechtsirrtum ist insoweit nicht erkennbar. Denn das Schreiben vom 14. April 1956 nimmt jedenfalls hinsichtlich des Werkzeugs ausdrücklich auf bereits mündlich getroffene Vereinbarungen Bezug, und es kann auch hinsichtlich der Lieferfristen dahin verstanden werden, daß sie mit der Klägerin vorher besprochen waren, zu demal über die Produktionsmöglichkeiten vorher zwischen den Parteien längere Verhandlungen stattgefunden hatten. La der Beklagte zu dem Schluß des Schreibens noch« besonders!»betont, daß die Lieferfristen unbedingt eingehalten werden müßten, war auch für die Klägerin erkennbar, daß es sich hierbei für ihn um einen besonders wichtigen Vertragspunkt handelte, so daß die Klägerin nach Treu und
 Glauben verpflichtet gewesen wäre, dem Beklagten sofort Einwändö-mitzuteilen, falls sie die Lieferfristen nicht anerkennen wollte. Es kommt hinzu, daß der Beklagte die Klägerin in diesem Schreiben veranlaßt hat, das Werkzeug sofort anfertigen zu lassen. Diese Maßnahme steht jedenfall; nach dem Inhalt des Schreibens im Zusammenhang mit der Erteilung des Auftrags zur Lieferung von ca. 10 Millionen Eislöffeichen. Daß der Beklagte bei den Lieferfristen seines Schreibens von den vorher geführten Besprechungen wesentlich abgewichen sei, so daß vielleiöht unter diesem Gesichtspunkt die Klägerin nicht hätte zu widersprechen brauchen, ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht erkennbar.
Wäre aber davon auszugehen, daß die Lieferfristen dieses Schreibens vom 14* April 1956 Vertragsinhalt geworden sind, so könnte den weiteren Verhandlungen der Parteien, die von der Hoffnung des Beklagten getragen waren, die Firma	zu	einer Verlängerung der mit ihr vereinbar-
ten Lieferfristen zu bewegen, nicht ohne weiteres entnommen werden, der Beklagte habe nunmehr das ganze Risiko dieses Versuchs allein tragen wollen und deshalb in eine Abänderung des ursprünglich mit Lieferfristen zustande gekommenen Vertrages gewilligt. In diesem Zusammenhang ist auch in Betracht zu ziehen, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichts die Klägerin dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Maflp vom 11. Juni 1956 nicht widersprochen hat, obwohl aus ihm die Auffassung des Beklagten hervorgeht, daß die Klägerin fest zugesagt habe, .bis 15. Juni 1956 die Menge von 2 Millionen Stück zu liefern. Da das Berufungsgericht auf Seite 11 des Urteils feststellt, daß eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien "vernünf^ tigerweise'* nicht getroffen worden sein kann, so kann diesem Schreiben jedenfalls nicht ohne weiteres entnommen werden, daß die Parteien im*fMai 1956 von der ursprünglichen Fassung des Vertrages abgerückt wären, wenn dieser nach Maßgabe des Schreibens vom 14. April 1956 zustande
 
gekommen ist« Es bedürfte vielmehr der Prüfung, ob der Beklagte in den späteren Verhandlungen etwa nur die ursprünglich vereinbarten, Vertragsinhalt gewordenen Lieferfristen ausgedehnt hat; in einer solchen Verlängerung braucht noch kein Verzicht auf die Berechtigungen zu liegen, die dem Beklagten gegenüber der Klägerin aus der Nichteinhaltung der vereinbarten Lieferfrist zustanden,
2. Weitere Bedenken gegen das Berufungsurteil bestehen aber auch insov/eit, als es einerseits feststellt, die Klägerin habe eingeräumt, es sei eine Lieferfrist bis zu dem 15. Juni 1956 für die Menge von 1 Million Eislöffeichen festgelegt worden, andererseits aber keine Folgerung daraus zieht, daß die Klägerin, wie es feststellt, auch diese Menge nicht bis zu dem 15. Juni 1956 fertiggestollt hatte»
Las Berufungsgericht würdigt diesen Umstand unter dem von dem Beklagten geltend gemachten rechtlichen Gesichtspunkt, daß er mit der Klägerin ein Fixgeschäft vereinbart habe. Lie Rüge der Revision, das Berufungsgericht verneine auf Seite 11 seines Urteils zu Unrecht das Vorliegen eines Fixgeschäftes, greift allerdings nicht durch. Lenn ein Fixgeschäft liegt nur vor, wenn die vereinbarte Erfüllungszeit einen so wesentlichen Bestandteil des'Geschäfts bilden soll, daß eine nachträgliche Erfüllung nicht mehi“ als Vertragserfüllung angesehen werden soll (RGZ 51, 347; RG J¥? 1917,42). Es muß zwischen den Parteien klar zun Ausdruck gekommen sein, daß der ganze Vertrag mit der Ein-, haltung oder Nichteinhaltung der bestimmten Lieferfrist steht oder fällt. Jeder Zweifel nach dieser Richtung spricht gegen das Vorliegen eines Fixgeschäftes (RG Recht 1925 S.31 Nr.5). Ein solcher Zweifel ist hier schon darin zu finden, daß nach dem Vertragsinhalt der Beginn der Fertigung von der Herstellung eines hierfür benötigten Werkzeuges abhängi'g und schon deshalb für beide Vertragsteile von Anfang an ungev/iß war8 Es kommt hinzu, daß der .'Beklagte in seinem Schreiben vom 14. April 1956 einen Besuch
-12-
/
für die nächste Woche in Aussicht gestellt hat, um nähere Einzelheiten des Auftrages zu besprechen, Selbst wenn dies sich, wie der Beklagte meint, nur auf die Art und Y/eise der Auslieferung beziehen sollte, so ist jedoch mit dem Schreiben noch nicht zweifelsfrei zu dem Ausdruck gebracht, daß der Bestand des Vertrages von der Einhaltung der in ihm genannten Fristen dergestalt abhängig -sein sollte, wie dies nach dem Gesagten für die . Annahme eines Fixgeschäftes gefordert wird. Auch in dem sonstigen tatsächlichen Vorbringen des Beklagten, der sich im wesentlichen nur darauf beruft, da3 Geschäft sei mit genau bestimmter Lieferzeit geschlossen worden, sind die Merkmale eines Fixgeschäftes noch nicht zu finden.
Deshalb kommt es auf die Ausführungen des Berufungsgerichts auf Seite 10 des Urteils nicht an, wo es darlegt, der Beklagte hätte, wenn er darauf bestehen wollte, daß ein Fixgeschäft zu dem 15. Juni 1956 zustande gekommen sei, nach Fristablauf vom Vertrag alsbald zurücktreten müssen, ITur beiläufig sei deshalb bemerkt: Diese Ansicht des Berufungsgerichts ist rechtlich unzutreffend. Denn bei einem Fixgeschäft im Sinne der §§ 376, 381 Abs.2 HGB ist der Berechtigte nicht verpflichtet, von dem Vertrage zurückzutreten, wenn die Leistung nicht in der bestimmten Zeit oder nicht innerhalb der bestimmten Frist erfolgt. Er kann vielmehr, falls der-' Schuldner im Verzug ist, statt der Erfüllung ohne weiteres Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Die Erfüllung kann er allerdings nur dann beanspruchen, wenn er sofort nach dem Ablauf der Zeit oder der Frist dem Gegner anzeigt, daß er auf Erfüllung bestehe.
Aber auch wenn, wie hier, kein Fixgeschäft vorliegt, so wäre der Beklagte doch gemäß § 326 Abs.2 BGB berechtigt gewesen, die Annahme der Leistung abzulehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, sofern die Klägerin 3ich mit der ihr obliegenden Leistung in Verzug befand und die Erfüllung des Vertrages infolge des Verzugs
 
fürdealeÄgiien kein Interesse hatte. Es hätte nahe gelegen auch vom Ausgangspunkt des Berufungsgerichts aus, wonach die Klägerin dem vom Berufungsgericht als Auftragsbestätigung gewerteten Auftragsschreiben vom 14. April 1956 sofort widersprochen hat, die Versäumnis der bis zu dem 15. Juni 1956 gesetzten Frist, unter dem Gesichtspunkt des § 526 Abs.2 BGB zu prüfen. Wenn sich die Klägerin damals auch nur mit der Lieferung von 1 Million Eislöffelchen im Verzüge befunden hat, so brauchte doch der Beklagte, um seine Rechte zu wahren, nicht sofort eine ‘Entscheidung über die A nnahme der bereits hergestellten Eislöffelchen zu treffen. Er handelte nicht gegen $reu und Glauben, wenn er zunächst den Versuch machte, eine Klärung darüber herbeizuführen,- ob die Firma Mf^Ri sich mit einer weiteren Verzögerung der ihr zugesagten Lieferungen abfinden und diese hinnehmen würde. Deshalb kann aus dem Umstand,, daß der Beklagte die Klägerin weiterproduzieren ließ und sie erst am 12. Juli 1956 aufforderte, die Herstellung weiterer Dioloffelchen einzustellen, nicht ohne weiteres gefolgert werden, er habe das. Risiko dieser Weiterproduktion übernommen imd sei deshalb verpflichtet, mindestens die Menge abzunehmen, die bis zu dem Scheitern des Geschäfts auf seine Bestellung noch hergestellt worden ist. Die Eingehung //einer solchen Verpflichtung hatte zugleich einen Verzicht auf Rechte aus dem ursprünglich abgeschlossenen Vertrag, wie er in diesem Rechtszug unterstellt werden muß, oder jeden-., falls aus der Überschreitung der Lieferfrist zu dem 15. Juni 1956 zu dem Inhalt gehabt. Ein dahingehender Vertragswille müßte, da Verzichte nicht zu vermuten sind, einen besonders deutlichen und zweifelsfreien Ausdruck gefunden haben. Dafür reicht der Umstand allein, daß der Beklagte die Kläger! auch noch nach dem 15. Juni 1956 weiterproduzieren ließ, nicht aus, zu demal auch in diesem Zusammenhang das Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Ma^pvom 11. Juni 1956 in Betracht gezogen werden muß, in dem der Beklagte die Klägerin wegen der Nichteinhaltung der zu dem 15. Juni 1956 vereinbarten Lieferfrist«.. 11 in Verzug setzen” ließ. Das Verhalten des Beklagten läßt sich schon aus dem Bestreben erklären,
 
den Schaden in beiderseitigem Interesse möglichst gering zu halten« Auch insoweit gelangt das Berufungsgericht zu seiner Feststellung, der ursprüngliche Vertrag sei später dahin abgeändert worden, es solle auf Risiko des Beklagten weiterproduziert werden, ohne erschöpfende Würdigung der Rechtsund Sachlage.
3. Aus diesen Grühden^kS^ Berufungsgericht nicht darin zugestimmt werden, daß der Beklagte die hergesteilten Eislöffeichen abzunehmen habe. Es bedarf sonach keines Eingehens auf die Ausführungen der Revision, mit denen sie sich gegen die Feststellung des Berufungsgerichts wendet, die Klägerin habe bis zu dem 12. Juli 1956 mindestens 1 Million Eislöffeichen hergestellt gehabt. Dem Beklagten bleibt überlassen, seine Bedenken gegen diese Feststellung* dem Berufungsgericht zu unterbreiten.
III.	Zum Anspruoh&auf ..Erstattung der Kosten für die Spritz-lorm nimmt das Berufungsgericht zwar an, die Herstellung des Werkzeuges und der Lieferungsvertrag seien nicht so miteinander verkoppelt, daß die Verpflichtung des Beklagten zu dem Ersatz der Aufwendungen nur für den Fall habe gelten sollen, daß das Gesamtgeschäft über 10 Millionen Stück Eiulöffelchen zustandekomme. En sei nach der .Aussage des beugen Br. BaflHI sogar ausdrücklich erklärt worden, daß das Werkzeug auf Jeden Fall, also unabhängig von der schließlich zu liefernden Menge, fertiggestellt werden solle.
Bie Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Aussagen dieses Zeugen unvollständig gewürdigt. Es mag auf sich beruhen, ob diese Rüge durchgreift. Benn das Berufungsurteil muß in diesem Punkte schon deshalb aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht auch insoweit davon aus-geht, der Li eferungs vertag sei nicht nach Maßgabe dec Schreibens vom 14. April 1956 zustande gekommen. Ist dieses
 
Schreiben aber Vertragsinhalt geworden, so müßte das Verlangen des Beklagten? in der Fertigstellung des Werkzeuges keine Unterbrechung eintreten zu lassen, im Hinblick auf die eingegangenen Verpflichtungen der Klägerin oder Zusicherungen über die von ihr zu erbringenden Lieferungen gewürdigt werden. Eine solche Würdigung könnte zu dem Ergebnis kommen, daß der Beklagte schon die ursprüngliche Verpflichtung zur Bezahlung des Werkzeugeo/uoernomnen hat, weil er darauf vertraut hat, daß die Lieferfristen eingehalten werden würden« Bas Berufungsurteil muß also auch in diesem Punkte deshalb aufgehoben v/erden, weil es für den Zusammenhang zwischen dem Auftrag zur Bestellung,, des Werkzeuges und der Lieferung von EislÖffelchen von Bedeutung sein kann, ob der Vertrag zwischen den Parteien nach Maßgabe des Schreibens vom 14-. April 1956 zustande gekommen ist.
Bas Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang aber auch zu prüfen haben, ob die Klägerin den Beklagten etwa schuldhaft in den Glauben versetzt hat, sie würde in der Lage sein, die von dem Beklagten benötigten Mengen fristgemäß herzustellen« Ba die Parteien hierüber schon länger in Verhandlungen gestanden hatten, und die Auftragsbestätigung vom 14« April 1956 auf diesen Verhandlungen beruhte 9 so könnte der Beklagte möglicherweise die Bezahlung der Aufwendungen für die Herstellung der Spritzform auch dann verweigern, wenn die Klägerin es schuldhaft unterlassen hätte den Beklagten rechtzeitig auf Bedenken gegen die Burchfülirtv barkeit des Lieferauftrages hinzuweisen.
Bern Beklagten bleibt im übrigen überlassen, in der Tatsacheninstanz klarzustellen, ob er den Vorbehalt von Schadensersatzansprüchen wegen entgangenen Gewinns dahin verstanden wissen will,' daß er diese vorsorglich auch gegenüber einem etwaigen Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen für die Spritzform zur Aufrechnung gestellt hat.
 
Für diesen Rechtszug kommt es auch nicht darauf an, ob das Berufungsgericht die Aufrechnungseinrede des Beklagten jedenfalls unter dem Gesichtspunkt hätte prüfen müssen, daß er einen Anspruch auf Befreiung von Schadensersatzansprüchen der Firma MSB gegen ihn haben könnte.
IV.	Die Klägerin hat im Berufungsrechtszug vorgetragen, der Beklagte habe inzwischen 300 000 Stück Eislöffeichen zu dem Preise von 1650 DM abgenommen, hierauf jedoch nur 1089 DM bezahlt. Die Klägerin hat insoweit den Zahlungsanspruch in Höhe des Differenzbetrages von 561 DM aufrecht erhalten. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht ge-
k »
prüft, ob die Klageforderung hinsichtlich dieses Betrages unter dem Gesichtsnunkt der Abnahme von 300 000 Stück
 Ist '
Eisloffelchen begründet/.oder ob und welche Vereinbarungen im Zusammenhang mit dieser Abnahme der 300 000 Löffeichen getroffen worden sind. Deshalb kann das Revisionsgericht auch über diesen Teil des Anspruchs nicht abschließend entscheiden.
V.	Insoweit als die Klägerin mit dem Zinsanspruch ab-gewiesen worden ist, ist das Berufungsgericht nicht an-gcfochten worden. Deshalb behält es bei dieser Entscheidung sein Bewenden. Im übrigen ist das Berufungsurteil auf die Revision des Beklagten aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Dabei wird die £Entschei
 
~3
dung Uber die Kosten des Revisionsverfahrens, die von der Endentscheidung des Rechtsstreits abhängtj^ dem Berufungsgericht übertragene
 Bundesrichter
Br.Pagendarm Br,Gelhaar Artl Dr.Dorschei ist Dr.IIezger
 beurlaubt und ortsabwesend; er ist an der Leistung der Unterschrift verhindert,
 Dr,Pagenarm
V
/