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2340 091 Till ZE 63/57 mm am mm+m mmmm mm wmm Verkündet am25»März 1958 Justizangestellter als Ur-kundsbeamter der Geschäftsstelle Im tarnen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Peter 0 Nr<# Klägers, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen den Kaufmann Helmut H Straße Beklagten, Berufungskläger, Anschlußberuf^ungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt hat der VIII.Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25 »März 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Großmonn sov/ie der Bundesrichter Artl, Br.Spieler, Br-IIezger und Br.Messner für Hecht erkannt: Auf die Revision des Klägers v/erden das Urteil des 6.Zivilsenats des Oberiondesgerichts in Büsseldorf vom 14»Februar 1957 und das Ergänzungsurteil vom 2.ITai 1957 aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, den auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird. Von Rechts wegen Tatbestands a» «•» *» ift» tf» #mm Hi In den Jahren 1951/52 unterhielt der Beklagte in einen Streck- und Brillbetrieb, in welchem Vorkaliberdrähte (ein Abfallprodukt von Walzwerken) gestreckt und gedrillt wurden, so daß sie als Baueisen verwendbar wurden* Bas Material wurde dem Beklagten nach seiner Barstellung in ringförmig und ungeordnet aufgerolltem Zustand (Rollenform, sog.Rollmöpse), Überwiegend jedoch in Quaderform (Paketform, in diesem Rechtsstreit auch als Hochofenpakete bezeichnet) geliefert und in seinem Betrieb nur zu stabförmigem Draht gedrillt und gestreckt•*Solches Produkt ist in einem dem Beklagten erstatteten Untersuchungsbefund eines « Sachverständigen vom 2. Januar 1952 als Iloniereisen aus Vorkaliberdraht der Güteklasse Betonstahl II bezeichnet worden« Ber Kläger interessierte für den von dem Beklagten erhältlichen Vorkaliberdroht die Firma KudB & BW* sin Bauunternehmen in erhielt von dieser Firma einen Auftrag zur Lieferung von ca* 20 to Vorkaliberdraht, der zu 50 # einen Durchmesser von 6 mm haben und zu dem Rest gemischt bis 14 mm Durchmesser sein sollte.» Bas Auftragschreiben der Firma Hu4MP & vom 16. Januar 1952 enthält neben diesen Angaben den Zusatz "Bange der Möpse 50 - 45 mm". Nachdem der Beauftragte des Klägers, G4HHV» auf dem Lagerplatz des damaligen Unternehmens des Beklagten in DflBHBI Material besichtigt und auch den oben erwähnten Untersuchungsbefund über die Produkte des Beklagten erhalten hatte, kaufte GflHV iHr die damalige Firma des Klägers 20 to Vorkalibcrdraht, die der Beklagte auf Weisung des Klägers unmittelbar an die Firma IMHP zu dem Versand brachte. In den dem Kläger unter dem 25-Januar 1952 Uber die Ware erstellten Rechnungen ist eine Waggonladung mit 15 HO kg unter der Bezeichnung."Vorkaliberdraht t ✓ 6 mm" zu dem Preise von DH 460.— per 1000 kg und der andere Waggon mit 7 830 kg unter der Bezeichnung "Vorkalibordraht 6-14 mm*' zura Preise von DH 510*— je 1 000 kg berechnet word eil- Ber Kaufpreis wurde dem Beklagten noch vor Eingang der Waren entrichtet, nachdem sich die Firma Bpü BPPam 26* Januar 1952 in einem mit dem* damaligen Prokuristen des Beklagten geführten Ferngespräch über ihre Beschaffenheit unterrichtet hatte* Die Ware traf Ende Januar 1952 in HPHPPf ein. Sie wurde jedoch von der Firma HupH & BpppP mit Schreiben vom 1,Februar 1952 beanstandet und dem Kläger zur Verfügung gestellt. Dieser leitete die Beanstandung'mit Schreiben vom 5 »Februar 1952 an den Beklagten mit der Büge weiter, daß die Ware nicht, der Kaufvereinbarung entspreche, vielmehr ausschließlich "Hochofenpakete " und nicht Vorkalibercraht in "Möpsen" oder "Bingen" geliefert worden seiend Gleichzeitig empfahl der Kläger dem Beklagten, zur Wiedergutmachung der Angelegenheit der Firma Hu^B & Bflpp sofort einen Waggon einwandfrei gestrecktes und gedrilltes Material als Er- • satz zu liefern« Der Beklagte wies die Büge durch Schreiben vom 7. Februar 1952 mit der Begründung zurück, das von dem Kläger mit Hochofenpaketen bezeichnete Material werde in seinem Streckbetrieb zu hochwertigem Baueisen verarbeitet, überdies habe GBHB von ihm die Ware wie besichtigt übernommen, wenn sich im Inneren der "Möpse" stärkeres Material befinde, so müsse das als üblich in Kauf genommen werden« # * Auf Vorstellungen GPPPpb erklärte sich der Beklagte indes später bereit, die gelieferte Ware zurückzunehmen und statt dessen gestrecktes Material bei Aufzahlung des . Streckpreises zu liefern* Hierzu ist es jedoch nicht gekommen. Die Firma Hu00 & B000 hat ihr Wandlungsbegehren gegen den jetzigen Kläger im Wege der Klage durchgesetzt. In jenem Rechtsstreit hat der Kläger dem jetzigen Beklagten Ende Oktober 1952 den Streit verkündet. Seine Berufung wurde durch Beschluß verworfen, der den Anwälten Anfang Januar 1954 mitgeteilt worden ist* Mit der am 4.Dezember 1954 eingereichten Klage verlangt der Kläger Rückzahlung des dem Beklagten gezahlten Kaufpreises von 10 086,90 DM Zug um Zug gegen Herausgabe des von ihm gelieferten Vorkaliberdrahts in einer Menge Von ca* 20 940 kg» Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Kaufvereinbarung zwischen dem Kläger und der .Firma Hi400& ®0M hinsichtlich der Beschaffenheit der zu liefernden Ware der mit dem Beklagten getroffenen Verabredung entsprochen hat, was der Beklagte bestreitet« Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe sich mit der Wandlung einverstanden erklärt, und zwar gegenüber G000 etwa drei Wochen nach der Lieferung, wobei wegen einer Ersatzlieferung an die Firma Hu00& B000weite-re Verhandlungen mit dieser Firma in Aussicht genommen worden seien, und sodann bei einer späteren Unterredung. Am 19*Hai 1952 habe der Beklagte auch in einer Besprechung mit dem Prokuristen K00}der Firma Hu00 & 300 der ihn auch im Aufträge des Klägers aufgesucht habe, die Rücknahme der Ware zugesagt .und dabei versprochen, zur Regelung dieser Angelegenheit nach K0H00 zu kommen, ohne dieses Versprechen zu halten« Der Beklagte hat bestritten, sich mit dem Wandlungsbegehren des Klägers einverstanden erklärt zu haben und eingewandt, sein Vertragspartner sei G00gewesen» Die- •V *i 11. sem gegenüber habe er sich nur bereit erklärt, die Ware ♦ zu strecken und zu drillen, wenn die Abnehmer GflHBs mit der Ware nicht zurecht kamen, jedoch dabei verlangt, daß die hierdurch entstehenden Kosten bezahlt werden müßten. KflHV gegenüber habe er später nur erklärt, wenn ihm die Ware frachtfrei zurückgeschickt würde, so würde er für den Rechnungswert aus seinem Betrieb bereits gedrillte und gestreckte Ware liefern. Er habe vorgehabt, dieserhalb bei der Firma & BSBH in zusprechen, um das Nähere zu regeln, dazu sei es jedoch nicht gekommen. Später sei sein Betrieb wegen Differenzen mit der Preisbehörde zu dem Erliegen gekommen. Das Landgericht hat das behauptete Einverständnis des. Beklagten mit dem Wandlungsbegehren als bewiesen angesehen und dem Klageantrag entsprochen» Der Beklagte hat mit der Berufungsbegrlindung die Einrede der Verjährung erhoben. •Mit der Anschlußberufung hat der Kläger gebeten, den Beklagten weiterhin zu verurteilen, 4 <f> Zinsen auf den Klagebetrag seit Zustellung der Klage zu zahlen» Das Oberlandesgeriöht hat die Klage abgewiesen und die Anschlußberufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger das Klagebegehren einschließlich des Antrages der Anschlußberufung weiter, während der Beklagte Zurückweisung des Rechtsmittels beantragt. Entsch eidungsgründes_ Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme des ersten Rechtszuges anders als das Landgericht gewürdigt lind nicht für erwiesen erachtet, daß sich der Beklagte mit der Y/andlung einverstanden erklärt habe» Es hat angenommen» der geltend gemachte Gewährleistungsanspruch sei bereits Ende Juli 1952 verjährt, und bat daher davon abgesehen, ihn weiter zu prüfen. Die Revision mußte deshalb Erfolg haben» weil das Berufungsgericht die erforderliche weitere Aufklärung darüber unterlassen hat, ob der Beklagte hinsichtlich der Beschaffenheit der von ihm zu liefernden Ware arglistig gehandelt hat und deshalb die kurze Verjährungsfrist des § 477 BGB nicht in Betracht kommt. Dagegen kann die Revision nicht mit der Begründung durchdringen, daß das Wandlungsbegehren des Klägers auch ohne Rücksicht auf eine Arglist des Beklagten begründet sei» 1» Die kurze Verjährungsfrist des § 477 BGB würde allerdings auch dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sich der Beklagte mit der Wandlung oder mit einer Ersatzlieferung bindend einverstanden erklärt hätte (vgl. Urt. des erkennenden Senats vom 10.Januar 1958 - VIII ZR 412/56 -KJW 1958, 418). Das Berufungsgericht hat jedoch die Beweisaufnahme des ersten Rechtszuges dahin gewürdigt, daß ein solches Einverständnis nicht bewiesen sei, und hierzu ausgeführt, nach der Aussage CflBls sei der Beklagte lediglich bereit gewesen, dem Kläger in der Weise ent gegenzukommen, daß er den gelieferten unverarbeiteten Draht gegen verarbeiteten Draht umtauschte, vorausgesetzt, daß der Kläger die Kosten der Verarbeitung zahlen würde» Diese Bereitwilligkeit stellt jedoch, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenomen hat, noch kein Einverständnis mit einer Wandlung im Sinne des § 465 BGB dar« Das trifft auch für die weitere Bev/eiswürdigung zu, soweit sie sich auf die Aussage des Zeugen K^l bezieht« Denn auch nach der Bekundung dieses Zeugen war eine endgültige Vereinbarung über eine Ersatzlieferung, zu der der Beklagte *1 sich bereit'erklärt hatte, einer Besprechung in HflHHHi Vorbehalten norden, bei der die näheren Bedingungen der Rücknahme festgelegt werden sollten« Wenn auch der Zeuge bekundet hat, daß die Ware auf jeden Fall zurückgenommen werden sollte, so ist in Hinblick auf den vorher bekundeten Vorbehalt kein Rechtsfehler darin zu sehen, wenn das Berufungsgericht die Aussage ihrem gesamten Inhalt nach dahin gewürdigt hat, daß hierdurch ein vorbehaltloses Einverständnis mit dem Wandlungsbegehren noch nicht bewiesen seio Ein solches Einverständnis wäre auch noch nicht der von der Revision in anderem Zusammenhang hervorgeb ebenen Erklärung des Beklagten in dem Arraenrechtsver-fahren 2 OH 37/54 zu entnehmen, in dem der Beklagte mit Schreiben vom 6«Februar 1954 sich dahin geäußert hat, er habe sich, um der Firma <m zu helfen, bereit erklärt, die Sendung bei frachtfreier Rückvergütung des ihm gezahlten Kaufpreises zurückzunehmen« Biese Erklärung kann daher in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben« Es ist auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht nicht dem Verlangen des Klägers entsprochen hat, die im ersten Rechtszuge vernommenen Zeugen im Hinblick darauf erneut zu vernehmen, daß der Beklagte die Einrede der Verjährung erst mit der Berufungsbegründung erhoben hat« Benn der Kläger hatte schon in der Klageschrift behauptet, daß die Wandlung durch Einverständnis des Beklagten vollzogen worden sei und hierauf die Klage gestützt (vgl« auch den Schriftsatz vom 29«Januar 1955 S.4)* Ba sich die Bev/e is auf nähme auf diese Frage erstreckt hat, so ist nicht von Bedeutung, daß die Frage des Einverständnisses mit dem Wandlungsbegehren des Klägers noch in einer anderen Hinsicht von Bedeutung wurde, nämlich dafür, ob der Beklagte sich auf die kurze Verjährungsfrist gegenüber dem Anspruch auf Wandlung berufen kann« Es ist K ' f. . r daher kein Rechtsfehler, lag vielmehr im Ermessen des Berufungsgerichts, wenn es die Wiederholung der Beweisaufnahme nicht für erforderlich gehalten hat. 2. Weiter macht die Revision geltend, die sechsmonatige Verjährungsfrist sei im Zeitpunkt der Einreichung der Streitverkündung an den jetzigen Beklagten noch nicht abgelaufen gewesen und daher durch die Streitverkündung unterbrochen worden. Sie wendet sich damit gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Verjährungsfrist bereits Ende Juli 1952 abgelaufen sei,und beruft sich auf zwei Umstände, die die Hemmung des Ablaufs der Verjährungsfrist bewirkt haben sollen. Einmal, so meint die Revision, sei eine Hemmung dadurch eingetreten, daß der Beklagte sich bereiterklärt hatte, die Ware zurückzunehmen und nur Einzelheiten hierüber einer weiteren Verhandlung mit der Firma & BflMV Vorbehalten geblieben seien. Außerdem hätte das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, daß der Kläger in dem Prozeß der Firma HuflHf & B■■■P gegen ihn vor der Streitverkündung'um das Armenrecht nachgesucht habe und der Zeitraum zwischen der Einreichung des Armenrechtsgesuchs und der Einreichung des die Streitverkündung enthaltenden Schriftsatzes sich für ihn als eine die Hemmung der Verjährung bewirkende Verhinderung im Sinne des § 203 Abs.2 B6B darstelle. Der Revision ist zuzugeben, daß sich unter diesem Gesichtspunkt Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts ergeben, die Verjährung des Gewährleistungsanspruchs sei bereits Ende Juli 1952 eingetreten und durch die Streitverkündung nicht unterbrochen worden. Im Ergebnis kommt es jedoch hierauf nicht an,weil die Unterbrechung der Verjährung durch die Streitverkündung unterstellt werden kann. Biese Unterbrechung würde nämlich nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Prozesses gedauert haben, in dem der jetzige Kläger den Streit •verkündet hat (§ 211 Abs.l BGB). In jenem Prozeß ist aber die Berufung des dortigen Beklagten, der im ersten Rechtszuge unterlegen ist, durch Beschluß des Berufungsgerichts verworfen worden, der den Anwälten om 7.Jonuar 1954 formlos mitgeteilt worden ist. Hit der Erledigung jenes Rechtsstreits würde der Gewährleistungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten von neuem der kurzen Verjährung unterlegen haben (§ 217 BGB), wenn diese Verjährungsfrist zur Anwendung kommt. Die vorliegende Klage ist erst am 4.Dezember 1954 eingereicht worden. Selbst wenn man dem Kläger noch zubilligen könnte, daß die Verjährung auch dadurch hätte gehemmt werden können, daß über aas der Klage vorausgehende Armenrechtsgesuch nicht alsbald entschieden worden ist, so würde dies*hier deshalb unerheblich sein, weil der Kläger das Armenrecht erst mit einem Gesuch vom 20.Oktober 1954 am 25«Oktober 1954 für diese Klage beantragt hat. In diesem Zeitpunkt wäre aber die neue Verjährungsfrist längst abgelaufen gewesen. Bach den gegebenen Sachverhalt ist es unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen des Senats auch nicht rechtsmißbräuchlich, daß sich der Beklagte auf die Verjährung stützt. 3-* Deshalb kommt es darauf an, ob die kurze Verjährungsfrist aus dem Grunde nicht gilt, weil der Beklagte die Ware in vertragswidriger Beschaffenheit geliefert und insoweit arglistig gehandelt hat.«Dos Berufungsgericht hält eine solche Arglist nicht für genügend dorgetan und hat hierzu ausgeführt s Wie der Zeuge GflHB bekundet habe, habe er die Ware als Vertreter des Klägers vor dem Kauf besichtigt. Er habe also gewußt, daß die Ware großen Teils unbearbeitet geliefert werden sollte. Deshalb sei der Beklagte nicht gehalten gewesen, in dieser Hinsicht eine besondere Aufklärung vorzunehmen. Er habe vielmehr der Auffassung sein können, daß er seiner ^Lieferpflicht - 10 ~ I genügte, wenn er die Ware lieferte, die GtfHHl bei ihtri besichtigt gehabt habe. Daß andere als die besichtigte Ware geliefert worden sei, sei nicht zu ersehen. Vielmehr habe es sich um das gleiche Material gehandelt, welches der Beklagte in seinem Streckbetrieb verarbeitet habe. Br sei daher davon ausgegangen, daß es sich im üblichen Umfange verarbeiten ließe» Das Berufungsgericht hat jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, unterlassen,* den Sachverhalt in dem erforderlichen Umfange aufzuklären» Denn der Kläger hatte die Behauptung der Arglist der Beklagten auch damit begründet, das gelieferte Material sei überhaupt nicht geeignet gewesen, für den vertraglich vorgesehenen Gebrauch bearbei- • tet zu werden. Er hat in der Berufungsbeantwortung vom IS.Januar 1957 hierzu vorgetragen, es habe sich bei der gelieferten Y/are um völlig unbrauchbaren Ausschuß gehandelt, der sich überhaupt nicht be- oder verarbeiten lasse, und hierfür Beweis angeboten durch Benennung der Zeugen HufHI und KSHi sowie gebeten, eventuell ein Sachverständigengutachten über diese Frage einzuholen» Das Berufungsgericht durfte die Frage der Arglist nicht abschließend beurteilen, ohne diesen Beweisontrügen nachzugehen. * X > Wenn festgestellt werden würde, daß die Lieferung'*ixi • einem großen Umfange nicht verarbeitungsfähiges Material enthalten hat, so könnte sich schon hieraus die Arglist des Beklagten ergeben» Sie wäre in diesem Falle nicht . schon dadurch ausgeschlossen, daß GtfBM die gelieferte.. Ware besichtigt hat, da er nicht hronchekundig war, wie • der Beklagte selbst geltend gemocht hat» Überdies wäre * näher zu prüfen gewesen, oh GflHHI wirklich die Ware besichtigt hat, die dann zur Verladung gekommen ist. Eine Aufklärung auch insoweit könnte sich dadurch ergeben, daß die Beschaffenheit der gelieferten Ware, die sich nach der Behauptung des Klägers noch hei der Firma B^HB^hefinden soll, festgestellt wird. Bas Berufungsurteil mußte daher aufgehoben werden, um dem Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, den Sachverhalt zur Frage der Arglist des Beklagten nach Haßgabe der hierzu gestellten Anträge weiter aufzuklären und sie danach unter Berücksichtigung sämtlicher Um- . stände, auch des Ferngesprächs vom 26.Januar 1932, das die Firma HuBNP & BBflHPveranlaßt hat, den von dem Kläger an den Beklagten zu entrichtenden Kaufpreis schon vor Empfang der Ware zur Verfügung zu stellen, erneut zu prüfen. Sollte das Berufungsgericht wiederum die Einrede der Verjährung für begründet ansehen, so wird bei der Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sein, daß die Einrede erst im zweiten Rechtszuge erhoben worden ist (§97 Abs.2 ZPO). Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens hängt von der Bndentspheidung des Prozesses ab und war daher dem Berufungsgericht zu übertragen. Dr,Großmann Artl Br. Spieler Dr.Mezger Dr.Hessner