Volltext der Entscheidung
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BUNDESGERICHTSHOF 2000 036
IM NAMEN DES VOLKES
VIII_ZR_6l/65
URTEIL Verkündet am
12. Juni 1967 Klett, Justizhauptsekretär
in dem Rechtsstreit als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
der Gastwirtin Anneliese VÄBstraße #,
in VI
Beklagten, V/iderklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
gegen
SBMHBstraße nitglieder V/. Pi
Aktiengesellschaft NflBHB in
vertreten durch die Vorstanos-und Br. Sl
Klägerin, Y/iderbeklagte und Revisionsheklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
** o
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Dor VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12« Juni 1967 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr« Golhaar, Artl, Dr. Mezger, Dr. Messner und 3)rB Weber
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil dos 6« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 180 Dezember 1964 wird auf Kosten der Beklagten zurück-gewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die klagende Brauerei verpachtete mit Vertrag von 27 o Oktober 1958 eine Gaststätte in VfHHBB? die sic selbst gepachtet hatte, an die Beklagte für die Zeit vom 15o November 1958 bis 30«, September 1968 weiter«
Der monatliche Pachtzins beträgt 650 DM« Nach § 2 des Vertrages ist der Pachtzins jeweils bis zu dem 5. eines Monats für den laufenden Monat pünktlich zu bezahlen« Aufrechnung gegen den Pachtzins ist ausgeschlossen« In § 1 des Vertrages verpflichtet sich die Beklagte, an die Klägerin für Aufwendungen im Zuge der Renovierung 8 000 DM zu zahlen« Als Gegenleistung soll das gesamte bewegliche neu eingebrachte Mobiliar, soweit e3 nicht Gegenstand des Pachtobjekts ist, in das Eigentum der Beklagten übergehen. In § 4 ist bestimmt, daß Nichtbezah-
lung deo Pachtzinses zur festgesetzten Zeit dem Verpächter das Rocht einräumt, fristlos und mit sofortiger Wirksamkeit das Pachtverhältnis zu kündigen»
Die Beklagte konnte infolge Verzögerung der Ura-bauarbeiten die Gaststätte im Erdgeschoß erst am 20o Dezember 1958 eröffnen» Die Hotelzimmer im ersten und zweiten Obergeschoß waren erst am 15« Februar 1959 benutzbar, nachdem die Beklagte, um weitere Verzögerungen zu vermeiden, die Ausbesserungsarbeiten selbst hatte ausführen lassen»
Die Beklagte zahlte bis einschließlich Februar 1961 die vereinbarten Pachtzinsen» Mit Schreiben vom 12° Februar 1961 kündigte die Klägerin das Pachtverhältnis fristlos, weil die Beklagte die Gastwirtschaft nicht vertragsgemäß führe» Mit Schreiben vom 8» März 1961 machte die Beklagte eine "Gegenforderung” geltend» Wegen dieser Gegenansprüche leistete die Beklagte in der Folgezeit keine PachtZahlungen mehr» Nachdem VergleichsVerhandlungen eingeleitot waren, erklärte ein von der Beklagten beauftragter Rechtsanwalt mit Schreiben vom 19° Juni 1962:
1 »»»jedoch möchte ich auch weiterhin an dem Versuche einer gütlichen Regelung mitwirken, soweit dies in meinen Kräften steht» Meine Mandantin hat mir mitgeteilt, daß nach ihrer Berechnung ihre Gegenforderung nunmehr mit der einbehaltenen Pacht ausgeglichen ist, so daß sie ab 1. Juli 1962 wieder den vollen Pachtzins zahlen wird. ...
Ich darf schließlich noch darum bitten, daß Sie in geeigneter Weise für die Durchführung
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» /
der von dem Eigentümer übernommenen Dachin-standsotzung und der Beseitigung der Y/asser-schäden Sorge tragen» ..."
Die Beklagte nahm die Pachtzinszahlungen wieder auf, stellte sie aber am 1» November 1962 erneut ein, weil sie entgegen einer angeblichen Zusicherung des Vertreters der Klägerin vom Oktober 1962 nicht anderes Mobiliar erhalten habe» Bis zu dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsrecht3zuges leistete die Beklagte keine Zahlungen mehr.
Mit der Klage verlangt die Klägerin Herausgabe der Pachträumeo Im Schriftsatz vom 2. Mai 1963 sprach sie die fristlose Kündigung nochmals aus und stützte sie primär auf Zahlungsrückstände für die Zeit ab November 1962.
Die Beklagte macht gegenüber den seit November 1962 fälligen Pachtzinsforderungen ein Zurückbehaltungsrecht geltend und meint, sie sei deshalb nicht mit Pachtzinszahlungen in Verzug gekommen. Mit der Y/iderklage verlangt sie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 24 426,65 DM. Ihre Forderung setzt sich wie folgt zusammen:
Schadensersatz wegen Verzögerung
in der Eröffnung des Gas tv/irt schaf ts-
betriebes 6 378,06 DLI
Auslagen für die Fertigstellung der
Obergeschosse 7 360,89 Kl
Entgangener Gewinn wegen Wasserschäden in der Zeit vom 1. Mai 1959 bis 15o Oktober 1962
18 858,— DM
Aufwendungen zur Schadensbeseitigung
Rückforderung der aufgrund des Mietvertrages gezahlten
712,20 DM
JLSQSjcrJH
41 309?15 DM
abzüglich Wert der von der Klägerin gestellten Stühle
1 292,50 DM
abzüglich einbehaltene Pacht 24 x 650 DM
15_600äZ-_DM 24 416,65 DM
Das Landgericht hat durch Teilurteil die Beklagte zur Räumung der Gaststätte verurteilt« Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen« Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter« Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen 0
Die Revision kann keinen Erfolg haben«
I» Das Berufungsgericht hält die fristlose Kündigung, die die Klägerin im Schriftsatz vom 2« Mai 1965 wiederholt hat, für begründet« Sie sei, so meint das Berufungsgericht, gerechtfertigt, weil die Beklagte ab November 1962 den Pachtzins nicht mehr gezahlt hat« Die
Entscheidungsgründe:
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Beklagte befinde sich mit der Entrichtung des Pachtzinses im Verzüge» Ob ihr Gegenforderungen zuotänden, könne dahingestellt bleiben» Die Ausübung des "Zurückbehaltungsrecht es” an den PachtzinsZahlungen bedeute in Wahrheit eine Aufrechnungserklärung, die Aufrechnung sei aber nach § 2 des Pachtvertrages ausgeschlossen» Das Aufrechnungsverbot sei weder sittenwidrig und deshalb nichtig, noch stelle die Berufung auf das Verbot eine unzulässige Hechtsausübung dar»
II» Gegen diese Ausführungen wendet die Revision sich vergebens»
1» Die Revision entgegnet in erster Linie, die Beklagte habe nicht aufgerochnet, sondern ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht» Es habe ihr zugestan-den, weil die Klägerin die ihr obliegende Pflicht zur Überlassung der Pachträume in einem zu dem Vertragszwecke geeigneten Zustande nicht nachgekommen sei» Die Beklagte habe daher nach § 320 BGB mit der Pachtzinszahlung zurückhalten können.
a) Die in Rechtsprechung und Schrifttum nicht unstreitige Präge, ob und wieweit dem Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 BGB zusteht, wenn der Vermieter die Mietsache nicht in vertragsmäßigem Zustande übergeben hat (vgl. RG JW 1906, 333; Ro-quette, Mietrecht 1966 Rdnr. 6 vor §§ 537 - 542), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Vorschrift des § 320 BGB findet im vorliegenden Pall schon deshalb keine Anwendung, weil es sich bei den Ansprüchen der Beklagten,
wegen deren sie die Pachtzins Zahlungen ab 1 „ November 1962 zurückhalten will, nicht um den Anspruch auf vertragsmäßige Überlassung der Pachträume handelte Nach ihrem eigenen Vorbringen waren der Beklagten schon voi* dem Io November 1962 die Räume zur Verfügung gestellt wordene Sic hatte auch vorhandene Mängel entweder selbst behoben oder sie waren anderweit behoben worden» Bas ergibt sich einwandfrei aus der ihrer Widerklage zugrunde liegenden Aufstellung» Soweit die Beklagte schließlich Rückzahlung von 8 000 IM verlangt, begründet sic ihren Anspruch damit, daß sie den gezahlten Betrag erstattet verlangen könne, weil die Klägerin angeblich versprochenes Mobiliar nicht geliefert habe. Die Beklagte übt nicht ein "Zurückbehaltungsrecht” aus, um von der Klägerin Überlassung von Pachträumen zu erlangen, sondern um zu erreichen, daß die Klägerin ihr Zug um Zug gegen Zahlung der rückständigen Pachtzinsen den al3 Schadensersatz beanspruchten Betrag von 24 416,65 DM zahlt. Zur Begründung dafür, daß die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihrer vermeintlichen Geldforderung geltend macht, hätte sich das Berufungsgericht nicht nur auf den eigenen Vortrag der Beklagten, wonach das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht zur Folge habe, daß Mietrückstände nicht vorhanden seien, sondern auch auf dio eigene Berechnung der Beklagten stützen können» In ihr zieht die Beklagte von der errechneten Gesamtforderung von 41 309?15 DM u.a» die einbehaltenen Pachtzinsen im Betrage von 15 600 DM ab, worauf es unter Abzug weiterer 1 292,50 M zu dor mit der Widerklage geltend gemachten Forderung von 24 416,65 BM (irrig 24 426,65 DM) gelangt«
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b) Ob9 wie das Berufungsgericht meint, bei beiderseits fälligen Geldforderungen die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts schlechthin die Erklärung der Aufrechnung bedeutet, braucht nicht entschieden zu werden« Denn das vertragliche Aufrechnungsvcr-bot schließt jedenfalls dann ein Zurückbehaltungsrecht aus, wenn die Zurückbehaltung zu demselben Erfolg wie die Aufrechnung führen würde« Ist die Abrede über den Aufrechnungsausschluß wirksam getroffen, ist auch die Ausübung des MZurückbehaltungsrechts” wegen einer Gegenforderung ausgeschlossen«
20 a) Die Revision glaubt weiter, der Ausschluß der Aufrechnung verstoße gegen Treu und Glauben«
Das Berufungsgericht hat entgegen der Meinung der Revision nicht verkannt, daß nach dem von der Revision angeführten Urteil des Bundesgerichtshofes vom 17« Pc-Bruar 1956 ( I ZR 101/54 - IM BGB § 387 Nr. 20 = W.
1956, 563) die Berufung auf einen Aufrechnungsaus-Schluß als mißbräuchliche Rechtiausübung unbeachtlich sein kann, wenn es nach den besonderen Umständen des Einzelfalles mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, daß der Gläubiger eine Aufrechnung nicht zulassen will«
Ob der Sachverhalt jenes Urteils (Aufrechnungsausschluß nach Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken; Kreditforderung der Bank und zur Aufrechnung gestellte Porderung dos Bankkunden aus dem Kreditsicherung o Verhältnis) überhaupt mit dem vorliegenden vergleichbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat als möglich angenommen, daß hier Pachtzinsansprüche
und Schadensersatzansprüche aus Verletzung der Verpflichtung des Verpächters zur ungeschmälerten Überlassung des Pachtgegenstandes einem einheitlichen, gegenseitige Pflichten erzeugenden Rechtsverhältnis entspringen0 Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe in dieser Hinsicht den Sachverhalt nicht erschöpfend behandelt, gehen die Angriffe ins Leereo
Das Berufungsgericht hat aber aus mehreren Umständen für den vorliegenden Pall ohne Rechtsirrtum gefolgert, es sei mit Treu und Glauben vereinbar, wenn die Klägerin die Aufrechnung nicht zulassen wolle* So führt es aus, daß die Beklagte trotz der von ihr behaupteten Schäden wegen Verzögerung und Mängel der Instandsetzungsarbeiten sowie Unbenutzbarkeit der Hotelzimmer und trotz ihrer angeblichen Rückerstattungsforderung den Pachtzins bis zu der mit Schreiben vom 13» Februar 1961 ausgesprochenen Kündigung der Klägerin geleistet habe, ohne Gegenansprüche geltend zu machen, geschweige denn gegen die Paohtsumme aufzurechnen * Dap Berufungsgericht berücksichtigt ferner, daß die Beklagte mit Schreiben ihres Anwalts vom 19» Juni 1962 der Klägerin mitteilte, nach ihrer Berechnung sei ihre Gegenforderung nunmehr mit der einbehaltenen Pacht ausgeglichen, so daß sie ab 1» Juli 1962 wieder den vollen Pachtzins zahlen werde«
DiewKlägerin habe danach annehmen und darauf vertrauen dürfen, die Beklagte werde nicht mehr mit Gegenforderungen, auch soweit diese in dem Schreiben vom 8. März 1961 geltend gemacht v/orden waren, gegen die Pachtschuld auf-rechnon» In diesem Zusammenhang fällt auch die Erwägung des Berufungsgerichts ins Gev/icht, die Klägerin habe ein
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verständlichen Interesse an deia Aufrechnungsverbot gehabt, weil sic gehalten war, ihrerseits Pachtzins an den Eigentümer des Pachtgrundstückes zu entrichten«
Wenn das Berufungsgericht das Vertrauen der Klägerin, daß die Beklagte nicht aufrechnen werde, berücksichtigt, so ist da3 entgegen der Meinung der Revision nicht fehlsam« So hat der erkennende Senat es gebilligt, daß ein Berufungsgericht bei Abwägung der gesamten Umstände des Palles ein vertragliches Aufrechnungsverbot unter anderem mit der Begründung zugelassen hat, der Schuldner habe den Gläubiger mit einer Zahlungsverweigerung überrascht, mit der er nach Lage der Sache nicht zu rechnen brauchte (Urteil vom 9* Mai 1966 - VIII ZR 8/64 -NJW 1966, H52)o Wenn im übrigen die Revision glaubt, das Berufungsgericht sei der Auffassung, die Beklagte habe auf ihre Gegenforderungen verzichtet oder habe sie verwirkt, so irrt sie« Das Berufungsgericht führt nur aus, die Klägerin habe annehmen dürfen, daß die Beklagte nicht aufrechnen werde, das heißt also: ihre Gegenforderungen nicht im Wege der Aufrechnung, sondern mittels Klage verfolgen werde*
b) Fehl geht auch, wenn die Revision die Unwirksamkeit des Aufrechnungsverbotes daraus herleiten will, daß die Beklagte gehindert gewesen sei, den laufenden Pachtzins zu zahlen, weil sie durch Verschulden der Klägerin die V/irtschaft und das Hotel nicht zu dem vereinbarten Zeitpunkt habe eröffnen können« Die Eröffnung hat unstreitig am 15« Februar 1959 stattgefunden« Die fristlose Kündigung wird auf die Pachtrückstände seit 1« November 1962 gestützt * Daß die Beklagte wegen schuldhafter Vertrags-
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Verletzung der Klägerin zur Zahlung der aeit 1 o November 1962 fälligen Pachtzinsraten nicht imstande gewesen sei, hat sie selbst nicht vorgetragen-
c) Zu Unrecht beruft die Beklagte sich schließlich auf Rechtsirrtuiao Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, die Beklagte trage gegenüber dem eindeutigen Wortlaut des Vertrages die Gefahr, daß ihre Rechtsansicht nicht richtig seio
III o Die Revision war daher zurückzuweisen* Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO*
Dr* Gelhaar Artl Dr* Mezger
Dr„ Messner Dr* Weber
