BGH · VIII ZB 61/62

Volltext der Entscheidung

K/ehschlagswerk? ' ja Amtliche Sammlung? ja
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KGB § 346 B; BGB § 166 Abs,.l;:.:.
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) Bio Grundsätze über die Virkung des; 'Schweigens’ "auf - ein kauf-männisches Bestätigungsschreiben gelten auch dann, wenn der Bestätigende nicht Kaufmann ist3/aber: ähnlich .einem Kaufmann am Ge sc haf t sieb on teilnimmt und erwarten :’kahn, • • daß d er Empfänger ihm gegenüber nach kaufmännischer Sitte Verfährt,
b) Werden Vereinbarungen,.die ein Vertreter getroffen hat^ von dem Vertretenen bestätigt, ’ so ist für'die-Pragäv qh die ... . bindende W irkung : eine s ur.wid er sprechen g ob 1 i ebenen .2 es tat i -■ gungsschreibens entfällt, weil wegen der Abweichung seines .
. Inhalts von den Verhandolteh der Bestätigende, miteinem Ein- . Verständnis des Empfängers nicht rechnen.:kann, die. Kenntnis des Vertreters dem Bestätigenden zuzurechnen,	;
BGH, Urt, v, 26, Juni 1963 -VIII ZB 61/62 - OLG München
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■]■■■■■■■■ VIII ZR 61/62 K;V
Verkündet oun 26 Juni 1963 Wüsts Justizobersekretär 'als Urkundsbeamtor der Geschäftsstelle
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In dem Rechtsstreit:.’
U	m'
Beklagten and Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rochtaanv/alt
/	gegen
 den Inhaber des Unternehmens Immobilien and Grundbesitz-vorwe-rtung Georg H flHIK in
 und
- Prozeßbevollnächtigter: Rechtsanwalt
 hat dor VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vorn 19* Juni 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr.Haidinger und der Bündesriehter Artl, Dr.Mesgor, Br.Messner und Mormann .
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Obqrlandesgerichts in München von 14. Dezember 1961 aufgehoben.
Die Sache wird zur,anderv/citen Verhandlung.; und. Rntschaidung, auch über die Kqsten der Revision an das Berufungsgei^icht surückvervri. es en.. •;,
Von Rechts wegen.
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Die Beklagte ist Inhaberin eines Maklerbüros mit einer im Handelsregister singeträgenen Firma, Sie er-hielt von den Eheleuten BUHB den Alleinauftrag 5 den
 Verkauf eines Grundstücks zu vermitteln. Hierfür hat-... ton ihr die Eheleute	eine	Provision von 3 # des
 Kaufpreises und eine zusätzliche Sonderprovision von 10 000 DM zugesagt. Die Beklagte zog den Güterdirektor OM als üntermakler hinzu. Über diesen erfuhr der
 Kläger, der Grundstücksmakler ist,, aber im Handelsregister nicht eingetragen ist, von den Verkaufsabsich- ; ten der Eheleute EMV. OW’^händigte dem Kläger einen Grundstücksplan aus und. unterrichtete die Beklagte von seiner Unterredung mit dem Kläger, In der Folgezeit traten der Sohn des Klägers Konrad SV und der Bau-
ingenieur1' Et Eheleuten B>
in unmittelbare Verbindungyzu den
 Am 17, Juli 1959 fanden, im Büro der Beklagten zwischen den Eheleuten	und	der	Firma	BaVI^BK	GmbH
VerkaufsVerhandlungen statt. Ob und wieweit diese Verhandlungen auf die Tätigkeit des Klägers Und seines Sohnes zustande gekommen sind, ist zwischen den Parteien streitig. Der Sohn des Klägers und MMVÜ^V, die von der. Verhandlungen im Büro der Beklagten erfahren hatten, erschienen unaufgefordert ebenfalls dort.Der Sohn dos Klägers stellte die Beklagte wegen der Provi- 1
sionsforderung zur .Eede, Darauf kam es zu einer' erregten Auseinandersetzung," deren Inhalt streitig1 iät;^ ::
Hoch am 17^ Juli 1959 übersandte der Kläger; der Beklagten ein Schreiben folgenden Inhaltsi
’’Ordnungshalber bestätige, ich die mit meinem Sohn und Herrn Arch. HMV am "17,V»59 getroffene Frovision3vereinbarung über das -zu dem Verkauf stehende Grundstück,,, der Eheleute BflV'in .	-
an die	G.m.b.H.
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■ Das im gegenseitigen Einverständnis festgelegte Pravisionsvörhältnis. r 3 vom.Verkäufer und 2 $	.
vom Käufer = 5 wird mit. Ihnen 50 ;. 50 $> geteilt. Die von Ihnen von den Eheleuten BHBT zu-geaicherte Sonderprovisioh in.Höhe vqn DM.10 OQO: vrird.lt. früherer telefonischer Vereinbarung mit meinem Sohn ebenfalls 50 s 50 £ geteilt.
Außerdem möchte ich. Sie, vorsorglich darauf: hinwei-sen, daß falls die BafHMM. G -> ro» b-. H. das Gesamt-grundstück von ca. 160 000 qm in Teilabschnitten zu erwerben beabsichtigt, der.dabei jeweils fällig werdende Provisionsbetrag (Käufer .2 f« und VerKäufer -3 $o) 50 % 50 $ zv;i schon Ihnen und mir auf geteilt wird. ,	v; .
Die Beklagte beantwortete dieses Schreibennicht.
Am 15. September 1959 vmrde zwischen.den Eheleuten, und der Firma Ba^BV GmbH ein notarieller als “KaufVorvertrag” bezeichiieter- Vertrag abgeschlossen. Die Pirna BafllK GmbH verpflichtete sich, 2 ^ des Kaufpreises als Provision an die Beklagte zu zahlen.
Mit der Klage verlangt der Kläger die Hälfte der Provisionen, die die Firma Ba^Hi^fc GmbH und die Eheleute BflBW, diese einschließlich Sanderp'rovision, gezahlt habon, Im Beruf ungerecht s.zuge hat er Verurteilung der Beklagten zur 'Zahlung von insgesamt 37 500 DM nebst Zinsen begehrt.
Das Landgericht und das Berufungsgericht haben der Klage stattgogoben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Äbv/elsung der Klage. Der Kläger beantragt,' die Revision zurückzuweisen.
Entsdheidungsgründe::	,
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I. Das Berufungagericht ist der Auffassung, daß die Beklagte dem Kläger, weil sie auf das Bestätigungsschrei ben von 17. Juli 1959: geschwiegen-habe, hacH dessen..Inv-' halt verpflichtet sei. 2s geht von den in Schrifttum ; und Rechtsprechung''-entwickelten- Grundsatz aus,, daß im. .■ kaufmännischen Geschäftsverkohr der Empfänger eines sogenannter. Bestätigungsschreibens dieses sofort prüfen und ihn widersprechen muß,, sofern er den Inhalt, nicht billigen will. .Schweigen ist danach als Zustimmung, zu werten, und zwar in der Regel auch, wenn das Bestätigung schreiben Abweichungen von den mündlich getroffenen Abmachungen enthält. Bas Berufungsgericht meint, die Beklagte hatte, wenn sie das Schreiben vom 17.» Juli 1959 nicht gelten lassen wollte, widersprechen müssen, weil sie Kauffrau nach § 2 HG3 sei und der Kläger als' Grundstücksmakler mit Öen Gebräuchen des Geschäftsverkehrs vertraut dcI und einen Betrieb führe, der am Verkehrs-; leben teilnehme,	.	,.r	. '
Biesen Ausgangspunkt greift die Revision' ohne: Er- :: folg an. Sic glaubt, die Pflicht auf ein Bestätigungsschreiben zu antworten, um den Polgen des Schweigens zu entgehen, bestehe nur im kaufmännischen Geschäftsverkehr also unter: Kaufleuten. Daher brauche.ein Kaufmann, der von einenJliohtkaufmann ein Bestätigungsschreiben erhalte, nicht zu antworten. Die Revision verkennt indes, daß entscheidend ist, ob der/Empfänger auf Grund der nach Tre'u und Glauben zu beurteilenden kaufmännischen Auffassung der Erklärung des Absenders, ein Vertrag mit bestirnten Inhalt sei zustande gekommen, entgegentreten muß. Eine solche Verpflichtung zu dem Widerspruch kann für
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einen. Kauf mann nicht nur begrlfcidst'	er das
 Bqs tätigungsoehre iben eines Kaufmanns.erhält, sondern auch dann , . wenn der, Abs ander zwar nicht Kauf mahn .ist 3 aber ähnlich einem Kaufmann, am ffeschäf tsiebeh teilnixmat und • erwarten kann, daß ihm gegenüber nach kauf männiseher Sitte verfahren wird {Krause, Schweigen im Hechtsvbrkehr S .130.; vgl. auch BGH Uri. v.. 27. ;Juhi 1955 - If ZH 62/54 - > Y/M 1955 j 1285). Baß diese Voraussetzungen’ hier :gegeben sind ,; hat das Berufungsgericht einwändfrei. fiestgs stellt.
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II. Bas Berufungsgericht führt weiter aus., der Inhalt deo Bestätigungsschreibens weiche nicht so Wesentlich von ■dem in der Unterredung vom 17. Juli 1959 "Abgesproebenen11 ab, daß der. Kläger .selbst als Bestätigender nicht' mit einem Einverständnis der Beklagten'rechnen konnte.. Es stehe ■ jedenfalls nicht fest, daß der Kläger bei AbSendung des Bestätigungsschreibens eine Abweichung des Inhalts des Schreibens von dem Ergebnis 4er Unterredung.der Beklagten mit seinem Sohn so klar erkannt habe-, daß er selbst mit einem Einverständnis nicht rechnen konnte. Gegen diese Auffassung bestehen rechtliche Bedenkens
1. Nach .übereinstimmender Ansicht von Re.chtsprechimg und Schrifttum treten, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, die regeImaßigen 3?olgen. Widerspruche-loser Hinnahme einoo Bestätigungsschreibens nicht ein, wenn der Inhalt des Bestätigungsschreibens von dem Inhalt der Besprechungen so weit abweicht, daß der Absender vor-nünftigerwoiso nicht mit einem Einverständnis des Empfängers rechnen kann (BGHZ 7,189,190). Bas Berufungsgericht,
 stellt die Entscheidung, ob wegen einer Abweichung des BostatiguhgoSchreibens von dem Inhalt, der Besprechung vom 17,' Juli 19.59 mit einem Einverständnis des' Beklagten gerechnet werden Iconnte, allein auf' die Person des
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Klägers selbst ab.' Bär Kläger.war aber nicht Partner der Besprechung. Er war bei der Besprechung nicht ein-mal zugegen, und weiß von dem Inhalt der Besprechung aus eigener Kenntnis nichts. Er nimmt den Beklagten in Anspruch, weil sein Sohn;als sein Yertreter mit Vertrat ungsmacht einen Vertrag über Teilung der .Maklerprovisionen mit der Beklagten geschlossen	-".Ver-	.
tragsschlicBender!’ und Bestätigender fallen also auseinander. Bei einer solchen Gestaltung erhebt sich die Präge, ob die bindende V/irkung eines unwidersprochen gebliebenen BostätigungsSchreibens auch dann entfällt, wenn der Bestätigende, hätte er von dem Verlauf der Verhandlungen das gewußt, was sein Vertreter weiß, nicht mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen konnte, ob also dem Vertretenen insoweit die Kenntnis seines Vertreters zuzurechnen.ist. Der Senat ist: der Aüffas-
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sung, daß sich der. Vertretene die Kenntnis des Vertreters zurechnen lassen muß.
a) Der von Rechtsprechung und Schrifttunt •entwickelte Grundsatz, daß:Schweigen.auf ein Bestätigungsschreiben als Zustimmung zu der bestätigten Vertragsfacsung gilt, beruht auf der tJbung des redlichen Geschäftover-	:
kohrs. Dieser Grundsatz, findet deshalb koine Anwendung, wenn der ab sendende Teil dadurch. gegen Ireu und■Glaubeh . verstoßt,, daß er dem Bestätigungsschreiben einen so unrichtigen Inhalt gibt 3 daß . er mit einem Unverständnis des Gegners nicht rechnen kann (BGH2 7,189,190; BGH Urt. v. 23» Juni 1955 --II ZH 248/54 - V/M 1955,1284).	;
Von einem redlichen Geschäftsgebaren - kann aber auch dann	■	,'i
nicht gesprochen werden, wenn ein mit der Rührung der	.-'/'J-/,
Verhandlungen beauftragter Vertreter dem Geschäftsherrn über den Ablauf der Verhandlungen eine in der genannten Weise unrichtige Darstellung gegeben hat, der Geschäfts-
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 hprr diese Darstellung seinem B e s tätigungsschreiben zugrundelcgt und, nachdem der Bbapfanger des Schreibens geschwiegen hat, die Rechtsvrirkungen eines unwiderspro-chen gebliebenen Bestätigungsschreibens für sich ln Anspruch nehmen will, magrer selbst auch bei der Ab- . ... faco'ung und Absendung des BestätigUngssehreibens ...gutgläubig gewesen sein» Die Unredlichkeit des Vertreters . liegt in Verhältnis zwischen der. Vertretenen und dem Vortragsgegner/in Gefahrenbereich des:Vertretenen» Im bürgerlichen Recht gilt der Grundsatz, daß* "wer sich in Rechtsverkehr fremder Hilfe bedient'und die 'üirkung fremden Handelns für sich in Anspruch nimmt, auch die Nachteile, daraus in Kauf nehmen muß und sich nicht der eigenen sauberen Hände rühmen darf, wenn andere sie sich für ihn schmutzig gemacht haben'1 (Raiser. JZ 19öl, 26,27)» Bine Stütze für diese Auffassung bildet die Vorschrift des § 166 Abs»! BGB. Danach kommt, soweit die rechtlichen Polgon einer Willenserklärung durch die Kennt nis oder dao Kennenmüsscn gewisser Umstände beeinflußt worden, die Person dos Vertreters in Betracht-. Der. Vertretene muß also das:Rechtsgeschäft so hinnehmen, als habe pr selbst die Kenntnis gehabt» Die Vorschrift besieht 3ich unmittelbar zwar nur auf die Kenntnis des Vertreters -bei-Abgabe seiner Willenser klärüng..' Die Bestätigung ist dagegen eine Erklärung des Vertretenen und folgt der Willenserklärung des Vertreters nach» Das steht einer sinngemäßen Anvrendung der Vorschrift des § 166 Abs.1'BGB auf Fälle der-hier erörterten.Art aber nicht entgegen. Das Schweiger auf das Bestätigungsschreiben läßt nicht etwa erst auf Grund einer mit dem Bes-tä- . tigungsschroiben abgegebenen Erklärung des Vertretenen einen, neuen Vertrag entstehen. Es wird vielmehr nur fingiert,. daß die v.en dom Vertreter und dem Gegner ab-
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gegebenen Willenserklärungen einen Vertrag des Inhalts begründet haben, wie er im Bestätigungsschreiben nioder-gelegt worden ist« Kit diesem Inhalt gilt ein Vertrag zwischen den Vertreter und den anderen Teil aber dann nicht als geschlossen, wenn die bestätigende Partei weiß, daß das Bestätigte von dem Verhandelten so abweicht, daß sic mit einer Billigung'nicht rechnen kann» Bas ist fraglos, der Fall, wenn der Vertreter selbst mit Voll- , i nacht des Vertretenen die von ihm angeblich geschlosjsene’ Vereinbarung bestätigt. Bann kommt es für die Frage, :ob. die widerspruchslose Entgegennahme den Vertragsgegner , bindet,, auf sein oigönes Wissen an £BGH.Urt„ ye 23« Juni 1955— II SH 248/54 - TH1 1955 f1284) * Ab er auch für den Fall, daß der Vertreter zwar nicht selbst bestätigt, jedoch durch falsche Unterrichtung des Vertretenen bewirkt, daß der Vertretene einen Vertrag als geschlossen bestätigt, der tatsächlich nicht oder nicht mit diesem Inhalt vereinbart war, liegt eine Gestaltung vor,, die dem in :
§ 166 Abs.l BGB geregelten Sachverhalt entspricht, Der "gute Glaube11 des bestätigenden Vertragsteiles.-ist eine Voraussetzung dafür, daß der vom Vertreter angeblich geschlossene Vertrag' als zustande gekommen gilt» Die rechtlichen Folgen der vom Vertreter.abgegebenen Willenserklärung hangen also davon ab, ob der Gegner des'Schweigenden gewisse Umstände kennt oder nicht kennt» Hach dem-,Grundgedanken des § 166 Abs.l BGB ist es dabei gerechtfertigt, eine.Kenntnis dos Vertreters dem'Vertretenen .zuzurechnen.,	.	-	' .A : ; V: A'
Baß diese Auffassung ein praktisches Bedürfnis be-, A friedigt und zu einem sinnvollen Ergebnis' führt, zeigt gerade der hier zu beurteilende Fall» Hach der Bekundung des Zeugen I,!£■■■■■, die das Berufungsgericht in . ■ anderem Zusammenhang als zutreffend zugrundelegt, hat .
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der Sohn des Klägers in Gegenwart seines Vaters 'das....Bestätigungsschreiben vom 17, Jim '195.9 ;y$rfai3i£^	;
keinen Unterschied machen, oh ein bcsgläubiger Vertre-. ter .selbst in Vollmacht des eigentlichen Geschäfbsherrn 'die angeblichen Vereinbarungen bestätigt oder ob er. :v auf Grund unrichtiger Mitteilung den gutgläubigen Geschäftsherrn zur Bestätigung, eines nicht zustande ge- 1 kommen on -Vertrages veranlaßt* Die Meinung., ,a.s komme auch bei Kenntnis dos Vertreters, daß ein Vertrag nicht so geschlossen ist, wie er dem Vertretenen dargestellt wird, allein auf die Kenntnis des Bestätigenden an., müßte sU dem unbilligen Ergebnis führen,- daß der;Gegner. an von Vertreter erdichtete .Aufträge.. gebunden wäre, wem nur der gutgläubige Vertretene sie bestätigt und der Empfänger dca Bestätigungsschreibens daraufhin schweigt. Bas pLOichsgericht hat 2\7ar im Urteil RGZ 12S ?347?349 beiläufig ausgesprochen, wenn der. Bestätigende das Bestätigungsschreiben iii gutem Glauben,, daß es den Inhalt der von seinem Reisenden getroffenen Abrede richtig wiedergebe, abgesandt habcj so nehme der Umstand, daß ihm von dom Reisenden eine unter arglistiger Täuschung, zustande gekommene Bestellung übermittelt worden sei, der widerspruchslosen Hinnahme des Bestätigungsschreibens nicht die rechtserzeugende Wirkung,' Der . von dem Reichsgericht behandelte Pall hatte aber einen anderen 'Sachverhalt als der vorliegende zu dem Gegenständ, Bort entsprach das Bestätigungsschreiben■tatsächlich dem Wortlaut der getroffenen Abrede, Die Abrede selbst war nach Behauptung des dortigen Beklagten allerdings durch arglistige 2aus ehung zustandege kommen,, Vegen der äußerlichen Übereinstimmung dp3 Bestätigungsschreibens mit der Bestellung hätte der Beklagte dom Bestätigungsschreiben nicht widersprochen. Sein Schweigen warder
 Ausdruck des Einverständnisses,, während im .vorliegenden Fall die Beklagte nicht widersprochen haben will, weil der Inhalt des Bestätigungsschreibens in dem Gespräch von 17. Juli 1959 überhaupt keine Grundlage "gehabt habe«
»Die Auffassung, es komme allein auf das; Wissen des . Bestätigenden selbst an, läßt sich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, 'das Schweigen' auf ein Bestätigungs- : schreiben begründe für den Bestätigenden einen ..besonderen!1 Vertrauenstatbestand. Me Rechtswirkungen, die durch das . Schweigen ausgelöst werden, beruhen allerdings darauf, daß der Empfänger des Bestätigungsschreibens nach Ireu und Glauben mit Rücksicht auf die Anschauungen des Verkehrs .für verpflichtet gehalten wird, dem Inhalt des Bestätigungsschreibens su widersprechen, wenn es nicht als genehmigt angesehen werden soll (BGHZ 20,149,1531)= Darauf daß der Empfänger, wenn er den Inhalt nicht gelten lassen will, widerspricht, kann der Bestätigende aber nur vertrauen, wenn der Inhalt von dem Verhandelten nicht so weit abweicht, daß er ein Einverständnis nicht erwarten kann; andernfalls entfällt der Vertrauensschutz. Hat der Vertreter eine so weitgehende Abweichung des Inhalts des Bestiitigungssehreibens herbeigeführt, so..kann ein Vertrau-encschütz für den Bestätigenden ebenfalls nicht eingreifen. Der Grundeats, daß der Be statigende auf! ein Binver-! ständnis des Empfängers vertrauen darf, muß hinter dem Grundsatz- zurücktreten, daß der Vertretene sich! das WCs-.sen und Handeln seines bevollmächtigten Vertreters; eht-gcgenhalten lassen muß. Das würde in ganz besonderem! Maße in vorliegenden-Bali gelten, wenn es sich, wie es den Anschein hat,' bei der Teilung der Maklergebühren wirtschaftlich um ein'Geschäft des:Sohhes des Klägers han-. delto und der Kläger nur nach außen als der Berechtigte : hervortreten sollte. Rach der Bekundung des Zeugen CflM,
. deren Richtigkeit.der Kläger im Schriftsatz vom 14. März
I960’nicht bestritten hat, hat der Kläger selbst erklärt.; daß er sich mit dem Maklergeschäft ihr die She-. leute Bender nicht befassen.wolle- Bas solle sein Sohn erledigen. Br mochte gern, daß sein Sohn auch ein Ge-
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schuft mache-	^	uV.
Bür die Annahme, daß in Ballen der erörterten Art -die Kenntnis des Vertretenen den Bestätigenden euaureahnen ist, spricht auch der Umstand, daß der Empfänger eines Bestätigungsschreibens, das von dem Besprochenen weitgehend' abv/eicht, nicht zu erkennen vermag, ob der . Vertrete'r den Absender des Bestätigungsschreibens falsch ■ unterrichtet .hat oder nicht', ob also der dem Verhandelten widersprechende Inhalt auf ein treuwidriges Verhalten des Vertreters oder des Bestätigenden selbst zurückzu-führen ist, her in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht des Klägers, die Beklagte' sei verpflichtet gewesen, ihn darauf hinzuweisen, daß sein Sohn ihm eine unrichtige BarstGllung gegeben habe, kann schon aus diesen Grunde nicht gefolgt werden;. Ob durch die zwischen . dem Sohn des Klägers und; der Beklagten geführten Verhandlungen überhaupt der Beklagten Scrgfaltspflichten gegenüber dem Kläger erwachsen konnten, bedarf keiner Entscheidung . Allenfalls könnte eine Schadensersatzpflicht aus .. Verschulden hei Vertragoverhandlungen begründet sein, wenn die Beklagte erkannt hätte, daß der Kläger in der Meinung, ein.Vertrag sei zustande gekommen, Aufwendungen treffe- Der Klager verlangt aber nicht Ersatz von Auf-y/endungen, die er etwa als Makler gemacht hat, sondern begehrt Maklerlohn. Bin Eechtsgrundsätz, daß nach freu und Glauben ein Vertrag zustandekomint, wenn der Verhand-lungsgegner mit der Möglichkeit rechnen muß, daß der Vertreter den Vertretenen eine falsche Darstellung der Vor- . handlungen gegeben hat, und: er gleichwohl auf. ein die
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Verhandlung on..unrichtig wiedergebendes Bestätigungsschreiben des Vertretenen schweigt, besteht nicht:. Kur/ für den Pall, daß der Empfänger eines Bestätigungsschreibens durch sein eigenes Vorhalten bei den Vcrtra^sver- •. Handlungen mit einem Vertreter berechtigten Anläßen der Annahme dec Vertretenen gegeben hat, ein Vertrag sei zustande gekommen, hat der Bundesgerichtshof angenommen, der Empfänger des Schreibens müsse der Möglichkeit, daß der Vertre-t.ene mit . e ine r. ;Billigüng'. aeiixes .; Schreibens rechnet,- auch dann entgegentreten, v/enn dem Vertreter ein arglistiges Verhalten zur last fällt (BGHS ll,l,4)o Ein solcher Sachverhalt ist im vorliegenden Dali unstreitig nicht gegeben0 Die Beklagte: hat nach, der eigenen Darstellung dos Klägers bei der am 17o Juli 1559 mit dem Sohn des Klägers geführten Verhandlung’ . nichts getan, was den Kläger in den Glauben versetzen konnte, sein Sohn habe als sein Vertreter mit ihr. einen Vertrag über /die Teilung. der Provision geschlossen«	’'V	:
b) Im übrigen hatte, unterstellt, daß diejDarstellung der Beklagten über den Verlauf der Gespräche vom .
17» Juli .1959 richtig, iat, der Sohn des Klägers; <äie; Sorgir faltspflicht verletzt, die durch die Verhandlungen der Beklagten gegenüber begründet wurde« Er durfte nicht Wahrheit owidrig den Klagen einen Vertrag mit allen Einzel-. heiten als geschlossen angohen und die Beklagte dadurch zu binden suchen, daß er den giitglaubigen Klager veran-laßtc, der Beklagten ein unrichtiges Bestätigungsschreiben zu übersenden. Der Sohn dos Klägers war bei den Verhandlungen mit der Beklagten nach der Darstellung des Klägers dessen Erfüllungsgehilfe* Für den durch schuldhaftes Verhalten des Sohnes herbeigeführten Schaden der Beklagten haftet der Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsverhänd-
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lungon. Ber Schadensersatsanspruch geht dami dahin, die Beklagte so zu stellen,, als habe der Sohn dos Klägers diesen über den Verlauf der angeblichen Verhandlungen zutreffend aufgeklärt. Ber Kläger ±$%V£ ' unter diesen rechtlichen.Gesichtspunkt gehindert, sich auf . die Bindung durch ,das unwidersprochen gebliebene Bestätigungsschreiben zu berufen, weil die Beklag- .. te als Schadensersatz ihre Befreiung von der. durch ihr Schreiben begründeten Bindung beanspruchen kann.
2. Bas Berufungsgericht hätte unter diesen Umständen prüfen müssen, obder Inhalt des von dem Sohn des;Klägers veranlaßten Bestätigungsschreibens der Wahrheit entsprach» 'War.das nicht der Ball,, so hätte es Weiter prüfen müssen, ob das Bestätigungsschreiben von dem Inhalt der Verhandlung so weit abv/ich, daß der Kläger, v;enn man ihm die Kenntnis seines Sohnes zurechnet, aus dem Schweigen der Beklagten nicht■ein Einverständnis entnehmen konnte. Babei kann es auch darauf ankommen, ob dor Sohn des Klägers mit der Beklagten, wie diese behauptet, nur im eigenen Barnen verhandelt hat und ob ihr deshalb mit dem Bestätigungsschreiben unerwartet eine neue Vertragspartei entgegentrat. Bas Berufungsgericht ' hat in dieser Hinsicht keine Feststellungen getroffen. Seine Würdigung bezieht sich nur darauf, ob der Kläger selbst - offenbar auf Grund der Darstellung seines Sohnes und seiner Kenntnisse ..über frühere Geschehnisse -mit einem Einverständnis der Beklagten rechnen konnte, Bas Berufungsgericht hat es deshalb ausdrücklich für unerheblich erklärt, welchen Inhalt und welches Ergebnis did zwischen der Beklagten und dem Sohn des Klägers geführte Unterredung gehabt habe und ob vor diesem Seitpunkt zv;ischon der Beklagten und dem Sohn des Klägers ein Berngespräch über die Sonderprovision stattgefunden
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habe. Das Berufungsgericht hat aus diesem Gründe die von der Beklagten beantragte nochmalige'Vernehmung der Zeugen des ersten Höchtszuges und deren Beeidigung.und : die Vernehmung, des von der Beklagten für den Inhalt der Unterredung benannten Zeugen Y/^B, der noch nicht, vernommen worden ist, abgclehnt, Das Berufungsurteil ist mithin aufzuheben und die Sache zur anderwoiten Verhandlung und. Entscheidung an das -Berufungsgericht zurücksu-verwoisena	'V.:
Bür die erneute mündliche Verhandlung sei darauf hingowiesen, daß für die Annahme einer rechtlichen Bindung durch Schweigen immerhin VertragsVerhandlungen statt gefunden haben müssen (Krause aaO S.15). Es erscheint fraglich, ob der Sohn des Klägers davon überzeugt sein konnte, ein Vertrag mit den im Bestätigungsschreiben 1 aufgezählten Einzelheiten sei geschlossen, wenn, wie einige Zeugen bekundet haben, nichts weiter Vorgelegen hat, als daß am Schluß einer eryegt.cn Auseinandersetzung zwischen der Beklagten und dem Sohn dos Klägers., ais dieser das Zimmer verlassen wollte, die Beklagte gesagt . hat: "Beruhigen Sic sich doch, Sie bekommen 3a Ihre Hälfte." Das Berufungsgericht wird, notfalls unter Vernehmung dos von der Beklagten benannten Zeugen prüfen müssen, ob die Äußerung, der Beklagten nicht .erkennbar den Sinn hatte, der Sohn des' Klägers erhalte seine Haifte von OfH. Die Beklagte hatte unstreitig, von den Eheleuten Bfllden Alleinauftrag erhalten, und hatte	,als Untermakler beauftragt. Erst QflHfr
 hatte wiederum den Kläger sugezogon. Die Beklagte ver- ...: trat, .wie der Sohn'des Klägers wußte, den Standpunkt, i sic schulde OflM die halbe Provision und der Sohn des Klägers müsse sich wegen seiner Provisionsansprüche
 halten. Daß die Beklagte, ohne sich mit OJBHI
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vorher zu -verständigon,: die halbe Provision dem.
Sohn des Klägers versprochen haben, sollte, so daß sie, falle OfliV von ihr'tatsächlich eine Hälfte der ■Provision .zu beanspruchen hatte,, leer, 'aiisgegangen' wäre, ist nicht anzunehmen,	selbst ist nach
 der Darstellung des Klägers: vermögenslos:, Die Durchsetzung eines Anspruchs gegen, ihn ist daher zweifelhaft. Das Berufungsgericht wird unter diesen Umständen auch den wirtschaftlichen Zusammenhang erörtern und der Behauptung der 3e3clagten nachgehen müssen, : der Sohn dös Klägers ho.be sie in der Befürchtung, von 0€MP»koinc Befriedigung zu erhalten, durch Übersendung des Bestätigungsschreibens zu überrumpeln versucht .	'	.
I. Die Beklagte hat im zweiten Rechtszuge vorgetra-gen, ihr Anspruch auf Provision*für die Vermittlung des Grundstücks der Bheleutc BVHBT und die versprochene Sonderprovision sei entfallen, und sie sei; verpflichtet, die erhaltenen ProvisionsbeträgS zurückzuzahlen. Entgegen der von beiden Parteien im ersten Rechtszuge vertretenen Auffassung.,, zwischen den Eheleuten	und	der	BatfBBIA GmbH sei ein /
Kaufvertrag geschlossen worden, sei tatsächlich nur ein Kaufvorvertrag zustande gekommen. Der Abschluß eines Kaufvertrages werde nicht mehr stattfinden, weil die BaVIBHB GmbH die versprochenen Beistüngon nicht erbringen könne. Die nur für die Vermittlung eines Kaufvertrages vereinbarte■Provision sei in Vertrauen darauf, daß es noch' cum Abschluß eines Kaufvertrages kommen werde, gezahlt worden. Das Berufungsgericht hat
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die Beklagte mit dieser Einwendung in erster Binie deshalb .nicht gehört, weil sic im ersteni Ee eht szuge den Abschluß eines Kaufvertrages nicht bestritten habe und sie dieses Geständnis -nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO habe, widerrufen können. Baß diese VorausSetzungen vorlägen, habe sie nicht bewiesen.
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II. Da das Berufungsurteil ohnehin aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht surückverwiesen werden muß, bedarf os koines Eingehens auf die Angriffe der P.evision gegen die Ausführungen des .Berufungsgerichts zu der Präge, ob die Beklagte Provisions an Sprüche gegen ihre Auftraggeber erlangt hut-te. Sollte das Berufungsgericht bei der erneuten mündlichen Verhandlung wiederum zu dem Ergebnis gelangen, daß es darauf ankommo, ob zwischen den Eheleuten undder BalHHHI GmbH ein Kauf Vorvertrag oder ein Kaufvertrag geschlossen worden ist, so sei aber auf folgendes hingewieoons Bas Berufungsgericht irrt, wenn cs meint, es liege ein Geständnis im Sinne, des § 288 ZPO vor,, wenn die Beklagte, lediglich has Vorbringen des Klägers,- es sei ein Kaufvertrag geschlossen worden, nicht bestritten hat. Bloßes Nichtbe-streitch genügt für die Annahme eines Geständnisses in Sinne des § 288 ZPO nicht» Unterbliebene Erklärungen über Tatsachen können nach § 531 ,ZPO in der Beru-fungsinctenc ohne die Einschränkung des § 29Q ZPO naehgeholt werden (BGH Urt. v. 12. Februar 1363 - VI ZH 64/62 - FamEZ 1963,243}= Ira übrigen rügt
 die Revision zu Recht,, daß das Berufungsgericht nicht zu er3ccnnen gibt, welche Tatsache die .Beklagte zugestanden haben soll.. Der?'Kläger' hat in der Klageschrift lediglich vorgetragen, mit einem am 15. September 1959. beurkundeten Vertrage hätten die Bheleute B^MpHhr; Grundstück an die	GmbH	verkauft...	Aus	der
 von dem Zeugen BW zu den Akten, einger ei ehrten Ausfertigung ergibt sich, daß-der Vertrag als Kaufvorvertrag bezeichnet ist und daß die Eheleute S1HHP sich in ihm verpflichten, bestimmte Grunds tücksteile an die BaflBl C-mbH zu verkaufen und aufzulassen«, Bei der Wertung, ob ein Kaufvertrag oder ein KaufVorvertrag vorliegt, handelt es sich im wesentlichen um eine Rechtsfrage, die für einen Baien-schon deswegen nicht ohne weiteres zu entscheiden ist, weil hier in dem Katifvertrage die Parteien als Käufer und Verkäufer bezeichnet worden sind, bestimmte Kaufbedingungen festgeiegt sind und die Übergabe zu einem bestimmten Termin vereinbart worden ist. Zwar kann sich ein Geständnis im Sinne des § 2SS ZPO auch auf juristische Tatsachen erstrecken, doch muß es sich dann um ganz gs-''
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läufigGj einfache Hechtstegriffe handeln (Baum- -bach/Bautorbach 2PG 27.Auf 1, § 288 Anm. 1; Einführung vcr § 282 Amnp-4. 0).	.	‘
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*> Die Entscheidung über die Kosten der Revi- .
sion wird dem Berufungsgericht übertragen.,
Bundesrichter	i-: ^ :	.
Er,Haidinger Arti ist er- , Br.Meager	Br.Messner	Mormann
 krankt:und kann deshalb hicht >'■'
unterschreiben	■
Dr.Haidinger
:: .15,7.63	.