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BGH · VIII ZR 60/72

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 60/72

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Klägerin behielt sich das Eigentum und - für den Fall des Zahlungsverzuges - den Rücktritt vor. dingungen das Fahrzeug wieder in Besitz genommen habe, und verlangte unter Hinweis auf den erfolgten Rücktritt gemäß § 2 des Abzahlungsgesetzes von dem Beklagten Zahlung von 43 936,74 DM bis zu dem 22. Bei der letzten Unterredung mit dem Prokuristen MflBV der Klägerin sei man dabei verblieben, daß er - Beklagter - das Fahrzeug zu einem angemessenen Preis an die Firma FflHHP-BflMI verkaufen oder daß er es selbst in Betrieb nehmen und bei einsetzen werde. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil die Ausführungen zu den Finanzierungskosten und zu dem Marktzeitwert des Fahrzeuges der rechtlichen Überprüfung letzthin nicht standhalten. Soweit die Revision eine Stundung des Kaufpreises auf unbestimmte Zeit behauptet und die materielle Berechtigung der Klägerin zu dem Rücktritt in Zweifel zieht, hat das Berufungsgericht den Beklagten als beweisfällig angesehen: Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe den Vortrag des Beklagten nicht bestätigt. Zudem spreche gegen eine Stundung auf längere Sicht auch, daß die Klägerin den Beklagten mehrfach schriftlich gemahnt und in den beiden Schreiben vom 19. unterlassene Ausnutzung der Wechsel spreche nicht für eine Stundung auf unbestimmte Zeit, sondern finde in den schlechten finanziellen Verhältnissen des Beklagten eine ausreichende Erklärung; zur Vermeidung von Rückgriffen und im Interesse ihres eigenen Ansehens habe die Klägerin die Selbsteinlösung der Wechsel vorgezogen. cher Versuch sei unzu demutbar gewesen, denn die Klägerin habe davon ausgehen können, daß der Beklagte von nichts mehr zu fordern hatte, weil der Mörtelmischer bei ihr - Klägerin - untergestellt war und der Beklagte nicht mehr für Frisch-Beton arbeitete. Auch habe die Klägerin nicht treuwidrig gehandelt, wenn sie dem Beklagten den Weiterverkauf des Fahrzeuges an BflHIP nicht vorher ankündigte: Angesichts der Passivität des Beklagten auf die beiden Mahnschreiben vom 19. (§5 AbzG) keiner vorherigen Ankündigung und keiner Erklärung an den säumigen Abzahlungskäufer bedarf.Durch die Wegnahme verstieß die Klägerin auch nicht gegen Verwahrerpflichten, da - entgegen der Auffassung der Revision - ein Verwahrungsverhältnis zwischen den Parteien nicht bestand: Das bloße Dulden des Ein- oder Abstellens von Sachen ist keine Verwahrung, sondern ein Gefälligkeitsvertrag nicht geregelter Art (Palandt/Thomas, BGB 32. Januar 1968 erklärten Rücktritts in Zweifel zieht und Rechte daraus herleiten möchte, daß die Klägerin das Fahrzeug zwischenzeitlich an B#-schon veräußert hatte. Die Revision verkennt, daß das Berufungsgericht aus dem Schreiben vom 8.Januar 1968 insoweit keine Rechtsfolgen zu Lasten des Beklagten hergeleitet hat. Soweit die Höhe der Abwicklungsforderung zu errechnen ist, möchte die Revision nicht, wie im Berufungsurteil geschehen, November 1967, sondern schon Ende Februar 1967 als maßgeblichen Zeitpunkt zugrunde legen. ist der Auffassung, die Klägerin müsse sich gemäß §162 BGB so behandeln lassen, wie wenn sie schon im erstmöglichen Zeitpunkt von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hätte. Als Wert des Fahrzeuges im November 1967 übernimmt es den im Gutachten Michels angesetzten Betrag von 50 000 DM, so daß für die Klägerin zunächst 32 935 DM verbleiben. Dem rechnet das Berufungsgericht hinzu weitere Leistungen der Klägerin von insgesamt 22 984,68 DM (insbesondere: 16 315,46 DM Finanzierungskosten, 3 079,92 DM Reparaturkosten, 3 327,30 DM Versicherungsprämien), so daß sich nach Gutschrift der vom Beklagten geleisteten Zahlungen (21 386,65 DM) der im Berufungsurteil zuerkannte Endbetrag von 34 533,03 DM ergibt; hinzu kommen von diesem Betrag 4 % Zinsen ab 22. Soweit die Revision die zuerkannten Beträge mit der Rüge angreift, das Berufungsgericht habe für die Abwicklung einen falschen Zeitpunkt (November 1967 statt Februar 1967) zugrunde gelegt, ist ihr Vorbringen bereits (vorstehend zu 1) beschieden. a) Bezüglich des Postens Reparaturkosten ist die Revision der Auffassung, die Klägerin hätte als Vorbehaltseigentümerin des Fahrzeuges versuchen müssen, die Kosten der Reparatur vom Schädiger oder von dessen Haftpflichtversicherer beizutreiben.Eine solche Verpflichtung könnte jedoch nur bestehen, wenn sie ausdrücklich übernommen wäre. Gemäß § 2 Satz 2 AbzG hat der Käufer im Falle eines Rücktritts dem Verkäufer für die Überlassung des Gebrauchs oder der Benutzung der Sache deren Wert zu vergüten, wobei auf die inzwischen eingetretene Wertminderung der Sache Rücksicht zu nehmen ist. Das angefochtene Urteil stellt demgegenüber entscheidend auf den Wert der Leistung des Verkäufers ab, auf den Umfang seines Kapitaleinsatzes, nicht aber darauf, welchen Nutzen der Käufer aus der Überlassung des Kaufgegenstandes gezogen hat oder hätte ziehen können: Dem Verkäufer wird als Überlassungsvergütung Für diese Methode zur Berechnung der Überlassung s Vergütung haben sich bei Fällen einer nur gedachten üblichen Vermietung oder Verpachtung des Kaufobjekts insbesondere Ostler/Weidner (Abzahlungsgesetz, 6. Zulässig ist sie aber nur unter der Voraussetzung, daß auch bei solcher Berechnungsweise dem Käufer nicht mehr abverlangt wird, als er nach § 5 Satz 2 AbzG als Überlassungsvergütung zu zahlen hätte. Die von Ostler/Weidner empfohlene Abrechnungsweise wird deshalb besonders dann in Betracht kommen, wenn der Wert der Gebrauchsüberlassung nur schwer zu errechnen oder zu schätzen ist und verständige Parteien deshalb im Interesse einer einfachen und schnellen Abwicklung diesen Weg einverständlich wählen. Durch Ansatz des Gesamtkaufpreises als Bezugsgröße der Verzinsung hat sie sich aber immerhin die übliche Handelsspanne als eigene Leistung gutgebracht, so daß sie in ihre Abrechnung auch ein Unkosten- und Gewinnelement einbegriffen hat (vgl. Vor allem aber hat hier die Klägerin - ohne sachliche Berechtigung - bei Berechnung des Wertes ihres Kapitaleinsatzes für die gesamte Zeitspanne zwischen Vertragsschluß und Rücktritt den Gesamtkaufpreis von 86 318,30 DM als Bezugsgröße der Verzinsung genommen, mithin der Tatsache nicht Rechnung getragen, daß der Beklagte zwischenzeitlich durch Teilrückzahlungen das von der Klägerin ursprünglich eingesetzte Kapital schon vermindert hatte. Dieser letztegenannte Fehler wird auch dann zu berücksichtigen und künftig zu vermeiden sein, wenn im erneuten Berufungsverfahren die Parteien sich dahin einigen sollten, bei Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche im Prinzip nach der von der Klägerin schon bisher angewandten Methode vorzugehen, die den Vorteil hätte, die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen zur Frage des Wertes der Gebrauchsüberlassung entbehrlich zu machen. Bei Bewertung von Mörtelmischern hat somit nach Bekundung des Sachverständigen der km-Stand nicht dieselbe Aussagekraft wie es bei Fahrzeugen, die ausschließlich zu dem Personen- oder Gütertransport bestimmt sind, in aller Regel der Fall ist. im Einsatz, so daß die gesamte Einsatzzeit nur gut 1 Jahr, nicht aber fast 2 Jahre beträgt, wie der Sachverständige angenommen, zu demindest aber für den Leser seines Gutachtens zu dem Ausdruck gebracht hat. Da die Kosten der Revision vom endgültig Unterliegenden zu tragen sind, der Ausgang des Rechtsstreits derzeit aber noch nicht feststeht, hat das Berufungsgericht auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges zu befinden.

Zitierte Normen: § 351 BGB § 286 ZPO
WertRücktrittAbzGBerufungsgerichtFahrzeugKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: Ja BGHZ	:	nein
 AbzG § 2
Zur Frage der Berechnung des Wertes der Vergütung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Benutzung der Kaufsache,
BGH, Urt.v, 11. April 1973 - VIII ZR 60/72 - OLG Köln
LG Köln
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 60/72 URTEIL	Verkündet am
11. April 1973 Mückenhaus en, Justizangestellte
 als Urkundsbeamter
 in dem Rechtsstreit	der Geschäftsstelle
 Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 die Firma Friedrich KfHHMP Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Motoren- und Kraftwagenfabriken, Niederlassung KMBI, vertreten durch den Nieder las sungs-leiter Hanns MflHi in KttKKKKKttKfttl M^^weg
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. April 1973 durch die Richter Dr. Gelhaar, Claßen, Mormann, Dr.Hiddemann und Hoffmann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Januar 1972 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte kaufte gemäß Kaufantrag vom 19. Januar 1966 und Auftragsbestätigung vom 21. Januar 1966 von der Klägerin einen Lkw mit einem Mörtelmischeraufbau. Die Klägerin behielt sich das Eigentum und - für den Fall des Zahlungsverzuges - den Rücktritt vor. Der Kaufpreis betrug 82 935 DM, zuzüglich der Versicherungsprämie für ein Jahr, der Finanzierungskosten und der Wechselunkosten, was insgesamt einen Betrag von 111 422,65 DM ausmachte. Diesen Gesamtbetrag sollte der Beklagte in 48 Monatsraten zahlen; er gab der Klägerin entsprechende Wechsel. Als Sicherheit trat der Beklagte an die Klägerin Ansprüche gegen die Firma Frisch-Beton in	auf	Fahrvergütung aus dem
 
Einsatz des gekauften Mörtelmischers ab. Diese Ansprüche betrugen monatlich 3 500 DM. Von der Abtretung erfaßt waren Teilbeträge von monatlich 2 356 DM. Das entsprach annähernd den monatlichen Wechselbeträgen, die im ersten Monat 2 288,63 DM, in den folgenden Monaten je 2 322 DM ausmachten.
Bis Februar 1967 zahlte der Beklagte an die Klägerin insgesamt 21 386,65 DM, Weitere Zahlungen leistete er nicht. Im Februar 1967 gab er den Mörtelmischer, den er zuvor bei der Zulassungsbehörde abgemeldet hatte, zur Reparatur eines UnfallSchadens und zur Unterstellung an die Klägerin zurück. Grund hierfür war, daß der Beklagte den Mischer nicht mehr rentabel einsetzen konnte und einer anderweitigen Beschäftigung gegen Lohn nachging.
Vom Februar bis Mai 1967 mahnte die Klägerin den Beklagten mehrfach schriftlich an Erledigung der Angelegenheit. Der Beklagte zahlte jedoch nicht und äußerte sich auch nicht zu den Mahnschreiben.
Im Spätherbst 1967 ließ die Klägerin den Marktzeitwert durch die DAT schätzen. Der Schätzer kam für den 21. November 1967 (Stichtag) auf 40 400 DM. Am 24. November 1967 verkaufte die Klägerin das Fahrzeug an den Transportunternehmer B0HHI in SflHHBBfNiederrhein für 47 000 DM und übergab es ihm kurz darauf, nachdem sie zuvor, wie im Vertrag mit BQBHBvorgesehen,das Fahrzeug neu lackiert und mit einer runderneuerten Reifendecke versehen hatte.
Mit Schreiben vom 8. Januar 1968 erklärte die Klägerin, daß sie wegen Nichteinhaltung der Zahlungsbe-
 
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dingungen das Fahrzeug wieder in Besitz genommen habe, und verlangte unter Hinweis auf den erfolgten Rücktritt gemäß § 2 des Abzahlungsgesetzes von dem Beklagten Zahlung von 43 936,74 DM bis zu dem 22. Januar 1968. Erst nach Zustellung eines Zahlungsbefehls über einen Teilbetrag von 1 000 DM erhob der Beklagte am 16. März 1968 Widerspruch und schrieb am selben Tage an die Klägerin, er könne ihre wRückrechnung vom 8.1. 1968 in Höhe von 40 400 DM nicht anerkennen”. Bei der letzten Unterredung mit dem Prokuristen MflBV der Klägerin sei man dabei verblieben, daß er - Beklagter - das Fahrzeug zu einem angemessenen Preis an die Firma FflHHP-BflMI verkaufen oder daß er es selbst in Betrieb nehmen und bei	einsetzen	werde.
Die Klägerin hat schon vor dem Landgericht die Klage auf den vollen Betrag ihrer Aufstellung ausgedehnt und hat Zahlung von 43 976,74 DM nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte hat die Berechtigung der Klägerin zu dem Rücktritt und die Höhe der Abwicklungsforderung bestritten. Das Landgericht hat - unter Abweisung der weitergehenden Klage - der Klägerin 41 244,93 DM nebst 7,5 % Zinsen ab 22. Januar 1968 zuerkannt, das Oberlandesgericht hat ihr nur 34 533,03 DM zugesprochen und den Zinssatz auf 4 % gesenkt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte weiterhin volle Abweisung der Klage.
 
Entscheidungsgründe;
Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil die Ausführungen zu den Finanzierungskosten und zu dem Marktzeitwert des Fahrzeuges der rechtlichen Überprüfung letzthin nicht standhalten.
I. Ohne Rechtsfehler bejaht das Berufungsgericht ein Recht der Klägerin zu dem Rücktritt nach dem Abzahlungsgesetz und die wirksame Ausübung des Rücktrittsrechtes durch Weiterveräußerung des Fahrzeuges an
 Indem die Klägerin nach Abschluß der Verhandlungen mit dem Beklagten diesem Besitz und Nutzungen endgültig genommen habe, habe sie das Fahrzeug weggenommen; eine solche "Wegnahme” gelte nach § 5 Abzahlungsgesetz (AbzG) als Ausübung des Rücktrittsrechtes. Es komme somit nicht darauf an, daß die Klägerin in ihrem Schreiben vom 8. Januar 1968 den Rücktritt nochmals ausdrücklich erklärt habe.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet. Soweit die Revision eine Stundung des Kaufpreises auf unbestimmte Zeit behauptet und die materielle Berechtigung der Klägerin zu dem Rücktritt in Zweifel zieht, hat das Berufungsgericht den Beklagten als beweisfällig angesehen: Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe den Vortrag des Beklagten nicht bestätigt. Zudem spreche gegen eine Stundung auf längere Sicht auch, daß die Klägerin den Beklagten mehrfach schriftlich gemahnt und in den beiden Schreiben vom 19. und 26. Mai 1967 Maßnahmen angedroht habe.Die
 
unterlassene Ausnutzung der Wechsel spreche nicht für eine Stundung auf unbestimmte Zeit, sondern finde in den schlechten finanziellen Verhältnissen des Beklagten eine ausreichende Erklärung; zur Vermeidung von Rückgriffen und im Interesse ihres eigenen Ansehens habe die Klägerin die Selbsteinlösung der Wechsel vorgezogen. Die Klägerin sei auch nicht gehalten gewesen, vor Ausübung des Rücktrittsrechtes zunächst die ihr abgetretenen Forderungen des Beklagten gegen	geltend zu machen; ein sol-
cher Versuch sei unzu demutbar gewesen, denn die Klägerin habe davon ausgehen können, daß der Beklagte von nichts mehr zu fordern hatte, weil der Mörtelmischer bei ihr - Klägerin - untergestellt war und der Beklagte nicht mehr für Frisch-Beton arbeitete. Auch habe die Klägerin nicht treuwidrig gehandelt, wenn sie dem Beklagten den Weiterverkauf des Fahrzeuges an BflHIP nicht vorher ankündigte: Angesichts der Passivität des Beklagten auf die beiden Mahnschreiben vom 19. und 26. Mai 1967 habe die Klägerin annehmen dürfen, daß die vom Beklagten jetzt behaupteten Auswegmöglichkeiten in Wirklichkeit nicht bestanden hätten.
Dies alles läßt - entgegen der Auffassung der • Revision - einen Rechtsfehler nicht erkennen. Im besonderen gilt dies, soweit das Berufungsgericht (BU 9) unter Hinweis auf das BGH-Urteil vom 2. Februar 1954
- I ZR 2/53 = NJW 1954, 1001 = LM AbzG § 5 Nr. 2 sowie auf das Senatsurteil vom 16. September 1966
-	VIII ZR 103/64 = WM 1966, 1175 ausführt, daß die als Ausübung des Rücktrittsrechts geltende "Wegnahme"
 
(§5 AbzG) keiner vorherigen Ankündigung und keiner Erklärung an den säumigen Abzahlungskäufer bedarf. Durch die Wegnahme verstieß die Klägerin auch nicht gegen Verwahrerpflichten, da - entgegen der Auffassung der Revision - ein Verwahrungsverhältnis zwischen den Parteien nicht bestand: Das bloße Dulden des Ein- oder Abstellens von Sachen ist keine Verwahrung, sondern ein Gefälligkeitsvertrag nicht geregelter Art (Palandt/Thomas, BGB 32. Aufl. vor §§ 688 ff Anm. 2 und § 662 Anm. 4 a und 6 b).
Ins Leere gehen die Angriffe der Revision, soweit sie unter Hinweis auf § 351 BGB die Wirksamkeit des am 8. Januar 1968 erklärten Rücktritts in Zweifel zieht und Rechte daraus herleiten möchte, daß die Klägerin das Fahrzeug zwischenzeitlich an B#-schon veräußert hatte. Die Revision verkennt, daß das Berufungsgericht aus dem Schreiben vom 8.Januar 1968 insoweit keine Rechtsfolgen zu Lasten des Beklagten hergeleitet hat. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht vielmehr darauf, daß die Klägerin schon am 24. November 1967 durch Weiterveräußerung des Fahrzeugs an Bongartz ("Wegnahme" im Sinne des § 5 AbzG) vom Kaufvertrag wirksam zurückgetreten war.
II.1. Soweit die Höhe der Abwicklungsforderung zu errechnen ist, möchte die Revision nicht, wie im Berufungsurteil geschehen, November 1967, sondern schon Ende Februar 1967 als maßgeblichen Zeitpunkt zugrunde legen. Sie weist darauf hin, daß der Beklag te schon im Februar 1967 in Zahlungsverzug war, und
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ist der Auffassung, die Klägerin müsse sich gemäß §162 BGB so behandeln lassen, wie wenn sie schon im erstmöglichen Zeitpunkt von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hätte. Das Handeln der Klägerin stellt jedoch keinen Verstoß wider Treu und Glauben (§ 162 BGB) sondern im Gegenteil eine besondere Rücksichtnahme gegenüber dem Beklagten dar. Erst durch den tatsächlichen Rücktritt, nicht durch die bloße Möglichkeit des Rücktritts entstand das Abwicklungsver-hältnis der Parteien nach §§ 1 ff AbzG.
2. Bei Errechnung des Saldos aus der Abwicklung geht das Berufungsgericht vom Neuwert des Mörtelmischers aus, wie er im Kaufvertrag bestimmt war (82 935 DM). Als Wert des Fahrzeuges im November 1967 übernimmt es den im Gutachten Michels angesetzten Betrag von 50 000 DM, so daß für die Klägerin zunächst 32 935 DM verbleiben.
Dem rechnet das Berufungsgericht hinzu weitere Leistungen der Klägerin von insgesamt 22 984,68 DM (insbesondere: 16 315,46 DM Finanzierungskosten, 3 079,92 DM Reparaturkosten, 3 327,30 DM Versicherungsprämien), so daß sich nach Gutschrift der vom Beklagten geleisteten Zahlungen (21 386,65 DM) der im Berufungsurteil zuerkannte Endbetrag von 34 533,03 DM ergibt; hinzu kommen von diesem Betrag 4 % Zinsen ab 22. Januar 1968 (= im Schreiben der Klägerin vom 8. Januar 1968 gesetzter Endtermin für die Zahlung). Soweit die Revision die zuerkannten Beträge mit der Rüge angreift, das Berufungsgericht habe für die Abwicklung einen falschen Zeitpunkt (November 1967 statt Februar 1967) zugrunde gelegt, ist ihr Vorbringen bereits (vorstehend zu 1) beschieden.
 
a)	Bezüglich des Postens Reparaturkosten ist die Revision der Auffassung, die Klägerin hätte als Vorbehaltseigentümerin des Fahrzeuges versuchen müssen, die Kosten der Reparatur vom Schädiger oder von dessen Haftpflichtversicherer beizutreiben.Eine solche Verpflichtung könnte jedoch nur bestehen, wenn sie ausdrücklich übernommen wäre. Hierfür ist von der Revision nichts vorgetragen.
b)	Die Versicherungsprämien von 3 327,30 DM für das erste Jahr der Benutzung stellen Aufwendungen dar, die von der Klägerin infolge des Vertrages im Interesse des Beklagten gemacht wurden. Hierfür hat der Beklagte gemäß § 2 Satz 1 AbzG Ersatz zu leisten.
c) Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Belastung des Beklagten mit 16 315,41 DM Finanzierungskosten.
Schon im Ausgangspunkt begegnet die Berechnungsweise des Berufungsgerichts rechtlichen Bedenken. Gemäß § 2 Satz 2 AbzG hat der Käufer im Falle eines Rücktritts dem Verkäufer für die Überlassung des Gebrauchs oder der Benutzung der Sache deren Wert zu vergüten, wobei auf die inzwischen eingetretene Wertminderung der Sache Rücksicht zu nehmen ist. Dieser bei Abwicklung eines Abzahlungskaufes dem Verkäufer zustehende Anspruch wird allgemein als das Recht auf MUberlassungsvergütungn bezeichnet. Ebenso wie die Formulierung des Gesetzes macht auch diese Kurzbezeichnung deutlich, daß entscheidend auf die objek-
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tiven Gebrauchsmöglichkeiten und deren Wert, mithin auf die Situation beim Käufer abzustellen ist und weniger darauf, was der Verkäufer an Kapital eingesetzt hat und im Rahmen der Abwicklung zurückerhalten möchte. Demgemäß hat die Rechtsprechung im Rahmen des gesetzlichen Abrechnungsverhältnisses bei Bemessung der Überlassungsvergütung dem Verkäufer eine dem Vermieter ähnliche, dem Käufer eine dem Mieter vergleichbare Stellung zuerkannt. Nach dieser Grundregel wird selbst dann verfahren, wenn der Kauf gegenständ üblicherweise nicht durch Vermietung oder Verpachtung genutzt wird; in solchen Fällen ist vorweg ein fiktiver Mietzins zu errechnen, notfalls zu schätzen, der seinerseits wieder - neben der Wertminderung - Ausgangspunkt für die Errechnung der Überlas-sungsververgütung ist (vgl. hierzu die Senatsurteile vom 8. November 1965 - VIII ZR 300/63 = BGHZ 44, 237, 239 ® LM AbzG § 2 Nr. 5/6 = NJW 1966, 446, 447 = BB 1966, 10 und vom 2. Februar 1972 - VIII ZR 103/70 « WM 1972, 558 = LM AbzG § 2 Nr. 12 = NJW 1972, 581 * MDR 1972, 511 « Betrieb 1972, 476 = Warn 1972, 55; ferner BGHZ 19, 330 = LM AbzG § 2 Nr. 2 = NJW 1956,
418 sowie BGH Urteil vom 9. Juli 1959 - II ZR 194/58 ■ LM AbzG § 2 Nr. 4 = WM 1959, 1038 « NJW 1959, 2014 » MDR 1959, 822 = BB 1959, 829 = Betrieb 1959, 912).
Das angefochtene Urteil stellt demgegenüber entscheidend auf den Wert der Leistung des Verkäufers ab, auf den Umfang seines Kapitaleinsatzes, nicht aber darauf, welchen Nutzen der Käufer aus der Überlassung des Kaufgegenstandes gezogen hat oder hätte ziehen können: Dem Verkäufer wird als Überlassungsvergütung
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schlechthin dasjenige zugesprochen, was als Differenz verbleibt, wenn man einerseits den Anfangswert des Kaufgegenständes und den Verzicht auf anderweitige Nutzung dieses Kapitals als Leistungen des Verkäufers, anderseits die bis zu dem Rücktritt geleisteten Zahlungen und den Marktzeitwert des Kaufgegenständes als Leistungen des Käufers einander gegenüberstellt.
Für diese Methode zur Berechnung der Überlassung s Vergütung haben sich bei Fällen einer nur gedachten üblichen Vermietung oder Verpachtung des Kaufobjekts insbesondere Ostler/Weidner (Abzahlungsgesetz, 6. Aufl., § 2 Anm. 84) ausgesprochen, da diese Methode die Mängel großer Umständlichkeit und Unsicherheit in der Schätzung der einzelnen Kalkulations faktoren vermeide: Wenn der reine Nutzen der KaufSache der normalen und durchschnittlichen Kapitalverzinsung entspreche, so seien keine Bedenken zu erheben, den Wert der Überlassung zu errechnen aus der Verzinsung des objektiven Geldwerts der Sache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und aus der eingetretenen Wertminderung der Sache.
Es sei eingeräumt, daß diese - hier von der Klägerin benutzte - Methode zur Berechnung der Überlassungsvergütung die Abwicklung von Abzahlungskäufen wesentlich vereinfachen kann. Zulässig ist sie aber nur unter der Voraussetzung, daß auch bei solcher Berechnungsweise dem Käufer nicht mehr abverlangt wird, als er nach § 5 Satz 2 AbzG als Überlassungsvergütung zu zahlen hätte. Denn der Sache nach ist der nach dem
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Kapitaleinsatz des Verkäufers errechnete Betrag nicht der Wert wfür die Überlassung des Gebrauchs oder der Benutzung” der Sache, sondern dieser Betrag beziffert das Verkäuferinteresse, nachdem infolge des Rücktritts eine Durchführung des Abzahlungskaufes ausscheidet.
Nach erfolgtem Rücktritt können die Parteien sich freilich dahingehend einigen, die Abrechnung in anderer Weise und nach anderen Maßstäben vorzunehmen, als es § 2 AbzG im Interesse eines wirksamen Käuferschutzes bei Abzahlungsgeschäften vorsieht. Die von Ostler/Weidner empfohlene Abrechnungsweise wird deshalb besonders dann in Betracht kommen, wenn der Wert der Gebrauchsüberlassung nur schwer zu errechnen oder zu schätzen ist und verständige Parteien deshalb im Interesse einer einfachen und schnellen Abwicklung diesen Weg einverständlich wählen. Letzteres ist indes vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Umstand, daß der Beklagte nur die Höhe der angesetzten Finanzierungskosten und die Höhe des ihm gutgebrachten MarktZeitwertes angreift, kann nicht dahin verstanden werden, der Beklagte habe sich mit der von der Klägerin eigenmächtig angewandten Abrechnungsmetho de jedenfalls im Prinzip einverstanden erklären wollen. Diese Methode ist nämlich durch § 2 Satz 2 AbzG nicht gedeckt, und eine Preisgabe des in jener Vorschrift gewährten Schutzes hätte einer ausdrücklichen und eindeutigen Erklärung seitens des Beklagten bedurft.
Ob aber der Beklagte bei der von der Klägerin gewählten Abrechnungsmethode weniger belastet wird,
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als wenn die Klägerin ihm eine Überlässungsvergütung nach § 2 Satz 2 AbzG abverlangt hätte, ist nicht sicher. Zwar hat die Klägerin einen Unternehmergewinn nicht gesondert in Rechnung gestellt. Durch Ansatz des Gesamtkaufpreises als Bezugsgröße der Verzinsung hat sie sich aber immerhin die übliche Handelsspanne als eigene Leistung gutgebracht, so daß sie in ihre Abrechnung auch ein Unkosten- und Gewinnelement einbegriffen hat (vgl. Ostler/Weidner aaO). Vor allem aber hat hier die Klägerin - ohne sachliche Berechtigung - bei Berechnung des Wertes ihres Kapitaleinsatzes für die gesamte Zeitspanne zwischen Vertragsschluß und Rücktritt den Gesamtkaufpreis von 86 318,30 DM als Bezugsgröße der Verzinsung genommen, mithin der Tatsache nicht Rechnung getragen, daß der Beklagte zwischenzeitlich durch Teilrückzahlungen das von der Klägerin ursprünglich eingesetzte Kapital schon vermindert hatte. Dieser letztegenannte Fehler wird auch dann zu berücksichtigen und künftig zu vermeiden sein, wenn im erneuten Berufungsverfahren die Parteien sich dahin einigen sollten, bei Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche im Prinzip nach der von der Klägerin schon bisher angewandten Methode vorzugehen, die den Vorteil hätte, die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen zur Frage des Wertes der Gebrauchsüberlassung entbehrlich zu machen.
d) Allerdings wird die Beurteilung des Markt-Zeitwertes eine erneute Zuziehung des gerichtlichen Sachverständigen erforderlich machen, denn die Verfahrensrüge der Revision, die Festsetzung des Marktzeitwertes auf 50 000 DM sei durch einen Verfahrensfehler (§ 286 ZPO) beeinflußt, erscheint begründet:
 
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Das Berufungsgericht hat den Wertansatz des Sachverständigen Michels aus dessen Gutachten vom 2. August 1971 übernommen. Dies ist an sich unbedenklich und für den Beklagten sogar günstig, denn der vom Sachverständigen Michels angenommene Wert (50 000 DM) liegt höher als der DAT-Schätzwert (40 400 DM) und höher auch als der beim Weiterverkauf an Bongartz tatsächlich erzielte Preis (47 000 DM). Die Revision weist jedoch sachlich zutreffend darauf hin, daß der Sachverständige Michels in seinem Gutachten vom 2. August 1971 davon ausgegangen ist,
"daß das Fahrzeug bis kurz vor diesem Termin (gemeint ist der DAT-Schätztag vom 21. November 1967) ständig im Einsatz war". So lautet zu demindest der Wortlaut im schriftlichen Gutachten, und diese Äußerung verliert nicht dadurch ihr Gewicht, daß der Sachverständige (aaO S. 3) auch den in der DAT-Schätzungs-urkunde mitgeteilten km-Stand vom 21. November 1967 (38 766 km) nennt und - möglicherweise - auch berücksichtigt hat. Wie der Sachverständige nämlich aaO durchaus überzeugend darlegt, ist bei der Ermittlung des Zeitwertes zu berücksichtigen, "daß die im Baustellenverkehr eingesetzten Fahrzeuge, vor allem auch solche mit Betonmischeraufbau, sehr erheblich größeren Belastungen ausgesetzt sind als gleiche Fahrzeuge im normalen Straßenverkehr". Bei Bewertung von Mörtelmischern hat somit nach Bekundung des Sachverständigen der km-Stand nicht dieselbe Aussagekraft wie es bei Fahrzeugen, die ausschließlich zu dem Personen- oder Gütertransport bestimmt sind, in aller Regel der Fall ist.
Unstreitig war im vorliegenden Falle der Mörtel mischer nur bis Anfang 1967, nicht bis November 1967
 
im Einsatz, so daß die gesamte Einsatzzeit nur gut 1 Jahr, nicht aber fast 2 Jahre beträgt, wie der Sachverständige angenommen, zu demindest aber für den Leser seines Gutachtens zu dem Ausdruck gebracht hat.
Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß diese Fehlannahme des Sachverständigen, mag er auch den km-Stand als zusätzlichen Bewertungsfaktor berücksichtigt haben, seine Werterrechnung maßgebend beeinflußt hat. Der Senat ist zu einer eigenen Feststellung nicht in der Lage. Das Berufungsgericht, dem die Revision insoweit zu Recht unterlassene Sachaufklärung (§ 286 ZPO) vorhält, wird gegebenenfalls diesen Punkt durch mündliche Anhörung des Sachverständigen oder durch ergänzende schriftliche Begutachtung aufzuklären haben.
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III. Aus den Gründen vorstehend zu II 2 c und d war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Da die Kosten der Revision vom endgültig Unterliegenden zu tragen sind, der Ausgang des Rechtsstreits derzeit aber noch nicht feststeht, hat das Berufungsgericht auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges zu befinden.
Dr. Gelhaar	Claßen	Mormann
 fr
Dr.Hiddemann
 Hoffmann