Dabei hat sie für die Lieferung "E^B* einen Kaufpreis von 0,40 DM je Paar, der Mitte September 1968 fernmündlich zwischen beiden Parteien vereinbart worden sei, angesetzt. Der Beklagte behauptet demgegenüber, ihm seien Mitte September 1968 die Strümpfe zunächst nur als Sicherheit dafür ausgehändigt worden, daß er der Klägerin - als Vorauszahlung auf später beabsichtigte andere Bestellungen - mit der Zahlung von 50 000 DM und der Einlösung des Wechsels aus einer drückenden Geldverlegenheit geholfen habe. Erst Ende Dezember 1968 habe er dann die Strümpfe, deren Mangelhaftigkeit bereits von der Firma gerügt gewesen sei, zu dem Preise von 0,25 DM je Paar und un- Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis, daß ihr aus dem Verkauf der hier streitigen Strümpfe ein Kaufpreisanspruch von 0,40 DM je Paar zustehe, nicht erbracht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme über das umstrittene Telefongespräch Mitte September 1968 lasse sich nicht ausschließen, daß zwar der Inhaber der Klägerin, nicht aber der Beklagte davon überzeugt gewesen sei, einen Preis von 0,40 DM endgültig vereinbart zu haben, und daß daher erst bei erneuten; Verhandlungen; Ende Dezember 1968 ein Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von nunmehr 0,25 DM je Paar zustande gekommen sei. Unabhängig davon, ob sie die Kaufpreisforderung aus der streitigen Lieferung gesondert oder lediglich als Rechnungsposten innerhalb einer laufenden Rechnung geltend macht, muß s i e beweisen, daß Mitte September 1968 hinsichtlich der streitigen Strümpfe ein Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von 0,40 DM je Paar zustande gekommen ist. Entgegen der Ansicht der Revision konnte daher das Berufungsgericht von seinem Standpunkt, die Klägerin sei für ihre Sachdarstellung beweisfällig geblieben, die weitere Frage, ob und wann eine Vereinbarung Uber einen Preis von 0,25 DM zustande gekommen ist, offenlassen, zu demal zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, daß überhaupt ein gültiger Kaufvertrag abgeschlossen ist und der Klägerin abgesehen von dem Sonderrabatt - mindestens ein Kaufpreis von 0,25 DM a) Die Klägerin hatte sich zu dem Nachweis dafür, daß sich ihr Inhaber und der Beklagte bei einem Telefongespräch Mitte September 1968 über den Kauf der streitigen Strümpfe zu einem Preise von 0,40 DM je Paar geeinigt hatten, auf den Zeugen M^HB> den Schwiegervater des Inhabers der Klägerin, sowie auf den Zeugen Ej® berufen, hatte bei seiner Vernehmung im ersten Rechtszug die Sachdarstellung der Klägerin im wesentlichen bestätigt. Angesichts dieser Feststellungen durfte das Berufungsgericht nicht mit der Erwägung, der Zeuge könne ohnehin nicht mehr bekunden als der Zeuge Mai-netti, von einer Vernehmung des Zeugen E^H absehen. So läßt sich auch im vorliegenden Fall nicht von vornherein ausschließen, daß der Zeuge der als Erstabnehmer der streitigen Strümpfe, über das zugrunde liegende Rechtsgeschäft genau unterrichtet war und sich möglicherweise schon aus diesem Grunde besser als ^ die hier streitigen Verhandlungen erinnerte, nähere Einzelheiten zu dem Inhalt des Telefongesprächs machen kann, und daß seine etwaigen Bekundungen die vom Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Indizien vorzunehmende BeweisWürdigung beeinflussen könnten. Die Klägerin hatte diesen Zeugen u.a. dafür benannt, daß der Beklagte anläßlich einer Verhandlung vor Beginn des Rechtsstreits die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Restforderung und das ihr zugrunde liegende Rechenwerk nicht beanstandet und sich lediglich um einen weiteren Preisnachlaß und die Möglichkeit, mit einem vordatierten Scheck bezahlen zu können, bemüht habe. gerin ab - in dem Verhalten des Beklagten ein nicht unwesentliches Indiz dafür gesehen werden* daß er gegen die im Rechenwerk aufgeführte Höhe der hier streitigen Forderung und den zugrunde liegenden Einzelpreis von 0,40 DM keine ernsthaften Einwendungen erheben konnte und wollte; dies um so mehr, als der Beklagte unstreitig in einem kurz vor Beginn des Rechtsstreits erstellten Kontoauszug den Einzelpreis noch mit 0,35 DM angesetzt und erst nach Zustellung des Zahlungsbefehls diesen Preis in einem neuen Kontoauszug vom 27* März 1969 auf 0,25 DM abgeändert hatte. Wie dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe zu entnehmen ist, unterstellt dabei das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin, daß die Strümpfe einwandfrei waren und die Firma E|B sich nur infolge einer Fehlkalkulation gezwungen sah, den Kaufvertrag mit der Klägerin rückgängig zu machen (BU S. Wiesen aber die Strümpfe keine Mängel auf, so war nicht ohne weiteres ersichtlich, welchen Anlaß die Klägerin gehabt haben sollte, den Kaufpreis unter Einbeziehung des unstreitig gewährten zusätzlichen Rabatts auf nahezu 0,21 DM je Paar und damit um mehr als die Hälfte
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VIII ZR 56/71 URTEIL Verkündet am 5, Mai 1972 Scheibl, in dem Rechtsstreit JustizhauptSekretär als U rkundsbeam ter _ ______ der Geschäftsstelle B 0 ■■■> Inhaber di BMMilr Italien, der Firma G Italo mm. Pi Via Ni Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Re cht sanvälte und gegen den Kaufmann Carlo B Straße Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsamralt Dr 2 - Der VIII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 1972 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr* Haidinger sowie der Bundesrichter Mormann, Braxmaier, Dr. Hiddemann und Hoffmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlande sgerichts Düsseldorf vom 5* Februar 1971 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhand^ lung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine italienische Strumpffabrik, lieferte von 1967 bis Anfang 1969 an den Beklagten, einen in der Bundesrepublik ansässigen Großhändler, Damenstrümpfe. Dabei bezahlte der Beklagte in der Regel nicht die einzelnen Rechnungen, sondern leistete in unregelmäßigen Abständen & conto-Zahlungen. 1968 verkaufte die Klägerin an den Beklagten u.a. einen größeren Posten Strümpfe, - und zwar nach Be- hauptung der Klägerin 419 000, nach Darstellung des Beklagten 416 000 Paar. Die Strümpfe hatte die Klägerin zuvor zu dem Preise von 0,4575 DM je Paar an die Firma in MÜHHHB geliefert, die ihrer- seits, nachdem sie den Kaufvertrag mit der Klägerin einverständlich gelöst hatte, in deren Auftrag die Ware Mitte September 1968 an den Beklagten aushändigte. Im Zusammenhang mit dieser Strumpflieferung zahlte der Beklagte Ende September 1968 50 000 DM an die Klägerin und löste wenige Tage später einen von der Klägerin ausgestellten und von der Firma ESI akzeptierten Wechsel über 147 572,29 DM für die Ausstellerin ein. Nachdem die laufenden Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien Ende Februar 1969 ihr Ende gefun-* den hatten, machte die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit gegen den Beklagten einen noch offenen Saldobetrag von 9 216.280 Lire nebst Zinsen geltend. Dabei hat sie für die Lieferung "E^B* einen Kaufpreis von 0,40 DM je Paar, der Mitte September 1968 fernmündlich zwischen beiden Parteien vereinbart worden sei, angesetzt. Der Beklagte behauptet demgegenüber, ihm seien Mitte September 1968 die Strümpfe zunächst nur als Sicherheit dafür ausgehändigt worden, daß er der Klägerin - als Vorauszahlung auf später beabsichtigte andere Bestellungen - mit der Zahlung von 50 000 DM und der Einlösung des Wechsels aus einer drückenden Geldverlegenheit geholfen habe. Erst Ende Dezember 1968 habe er dann die Strümpfe, deren Mangelhaftigkeit bereits von der Firma gerügt gewesen sei, zu dem Preise von 0,25 DM je Paar und un- ter Einräumung eines weiteren Rabatts von 2 800 000 Lire - also von ca, 0,038 DM je Paar - von der Klägerin gekauft. Da der streitige Differenzbetrag die Klageforderung übersteige, schulde er der Klägerin nichts mehr. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb ohne Erfolg. Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis, daß ihr aus dem Verkauf der hier streitigen Strümpfe ein Kaufpreisanspruch von 0,40 DM je Paar zustehe, nicht erbracht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme über das umstrittene Telefongespräch Mitte September 1968 lasse sich nicht ausschließen, daß zwar der Inhaber der Klägerin, nicht aber der Beklagte davon überzeugt gewesen sei, einen Preis von 0,40 DM endgültig vereinbart zu haben, und daß daher erst bei erneuten; Verhandlungen; Ende Dezember 1968 ein Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von nunmehr 0,25 DM je Paar zustande gekommen sei. Von der seitens der Klägerin geltend gemachten Forderung müsse daher ein Betrag von 62 400 DM (416 000 x 0,15 DM) abgesetzt werden, -also mehr, als die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit als Restforderung aus den Geschäftsbeziehungen geltend mache. II. Diese Feststellungen sind nicht frei von Rechtsirrtum. 1. Zutreffend geht allerdings das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin für die Höhe des geltend gemachten Anspruchs beweispflichtig ist. Unabhängig davon, ob sie die Kaufpreisforderung aus der streitigen Lieferung gesondert oder lediglich als Rechnungsposten innerhalb einer laufenden Rechnung geltend macht, muß s i e beweisen, daß Mitte September 1968 hinsichtlich der streitigen Strümpfe ein Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von 0,40 DM je Paar zustande gekommen ist. Erst wenn ihr dieser Nachweis gelungen ist, kommt es darauf an, ob der Beklagte seinerseits nachweisen kann, daß der ursprünglich vereinbarte Kaufpreis später - Ende Dezember 1968 - auf 0,25 DM je Paar herabgesetzt worden ist. Entgegen der Ansicht der Revision konnte daher das Berufungsgericht von seinem Standpunkt, die Klägerin sei für ihre Sachdarstellung beweisfällig geblieben, die weitere Frage, ob und wann eine Vereinbarung Uber einen Preis von 0,25 DM zustande gekommen ist, offenlassen, zu demal zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, daß überhaupt ein gültiger Kaufvertrag abgeschlossen ist und der Klägerin abgesehen von dem Sonderrabatt - mindestens ein Kaufpreis von 0,25 DM je Paar zusteht. 2. Dagegen ist die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für ihre Behauptung be-weisfällig geblieben, rechtlich nicht einwandfrei. Ah / a) Die Klägerin hatte sich zu dem Nachweis dafür, daß sich ihr Inhaber und der Beklagte bei einem Telefongespräch Mitte September 1968 über den Kauf der streitigen Strümpfe zu einem Preise von 0,40 DM je Paar geeinigt hatten, auf den Zeugen M^HB> den Schwiegervater des Inhabers der Klägerin, sowie auf den Zeugen Ej® berufen, hatte bei seiner Vernehmung im ersten Rechtszug die Sachdarstellung der Klägerin im wesentlichen bestätigt. Das Berufungsgericht hat zwar die Bekundungen dieses Zeugen als glaubhaft unterstellt (BU S. 10), ihnen jedoch deswegen keinen entscheidenden Beweiswert beigemessen, weil der Zeuge bei dem Telefongespräch nur einseitig die Äußerungen seines Schwie^ gersohnes, nicht aber die Antworten des Beklagten gehört habe und daher nicht ausgeschlossen werden könne, daß der Inhaber der Klägerin irrtümlich von einer tatsächlich nicht erzielten Einigung ausgegangen sei; überdies werde der Beweiswert der Behauptungen des Zeugen M0HBH dadurch gemindert, daß er ersichtlich keine genaue Erinnerung mehr an den Inhalt des Gesprächs gehabt habe. Angesichts dieser Feststellungen durfte das Berufungsgericht nicht mit der Erwägung, der Zeuge könne ohnehin nicht mehr bekunden als der Zeuge Mai-netti, von einer Vernehmung des Zeugen E^H absehen. Das Berufungsgericht übersieht, daß es gerade in Fällen, in denen ein für den Inhalt eines Telefongesprächs benannter Zeuge selbst nur die Äußerungen des einen Gesprächspartners hören konnte, in besonderem Maße auf die genauen Einzelheiten dieser Äußerungen und insbesondere auf die Art und Weise ankommt, wie der Gesprächspartner auf die Antworten des anderen Partners reagiert. So läßt sich auch im vorliegenden Fall nicht von vornherein ausschließen, daß der Zeuge der als Erstabnehmer der streitigen Strümpfe, über das zugrunde liegende Rechtsgeschäft genau unterrichtet war und sich möglicherweise schon aus diesem Grunde besser als ^ die hier streitigen Verhandlungen erinnerte, nähere Einzelheiten zu dem Inhalt des Telefongesprächs machen kann, und daß seine etwaigen Bekundungen die vom Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Indizien vorzunehmende BeweisWürdigung beeinflussen könnten. Dann aber durfte das Berufungsgericht nicht von einer Vernehmung dieses Zeugen absehen (§ 286 ZPO). b) Zu Recht rügt die Revision ferner, daß das Berufungsgericht den Zeugen MoH^ nicht gehört hat. Die Klägerin hatte diesen Zeugen u.a. dafür benannt, daß der Beklagte anläßlich einer Verhandlung vor Beginn des Rechtsstreits die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Restforderung und das ihr zugrunde liegende Rechenwerk nicht beanstandet und sich lediglich um einen weiteren Preisnachlaß und die Möglichkeit, mit einem vordatierten Scheck bezahlen zu können, bemüht habe. Es mag hier dahingestellt bleiben, ob dieser Sachvortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung für die Frage, ob das Verhalten des Beklagten gegebenenfalls als deklaratorische Schuldanerkenntnis zu werten war, hinreichend substantiiert war. Jedenfalls konnte - und darauf zielte auch ersichtlich in erster Linie das Vorbringen der Klä- gerin ab - in dem Verhalten des Beklagten ein nicht unwesentliches Indiz dafür gesehen werden* daß er gegen die im Rechenwerk aufgeführte Höhe der hier streitigen Forderung und den zugrunde liegenden Einzelpreis von 0,40 DM keine ernsthaften Einwendungen erheben konnte und wollte; dies um so mehr, als der Beklagte unstreitig in einem kurz vor Beginn des Rechtsstreits erstellten Kontoauszug den Einzelpreis noch mit 0,35 DM angesetzt und erst nach Zustellung des Zahlungsbefehls diesen Preis in einem neuen Kontoauszug vom 27* März 1969 auf 0,25 DM abgeändert hatte. Angesichts dieser besonderen Sachlage war es aber rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht dem Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen Morelia nicht stattgab (§ 286 ZPO). c) Schließlich vermißt die Revision im Berufungsurteil zu Recht Ausführungen zur Höhe des dem Beklagten gewährten Preisnachlasses. Unstreitig hatte die Klägerin zuvor die Strümpfe zu einem Einzelpreis von 0,4575 DM an die Firma E^(^ verkauft. Wie dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe zu entnehmen ist, unterstellt dabei das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin, daß die Strümpfe einwandfrei waren und die Firma E|B sich nur infolge einer Fehlkalkulation gezwungen sah, den Kaufvertrag mit der Klägerin rückgängig zu machen (BU S. 11). Wiesen aber die Strümpfe keine Mängel auf, so war nicht ohne weiteres ersichtlich, welchen Anlaß die Klägerin gehabt haben sollte, den Kaufpreis unter Einbeziehung des unstreitig gewährten zusätzlichen Rabatts auf nahezu 0,21 DM je Paar und damit um mehr als die Hälfte herabzusetzen. Jedenfalls hätte sich das Berufungsgericht mit diesem gegen die Darstellung des Beklagten sprechenden Indiz auseinandersetzen müssen. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht daher auch zu prüfen haben, ob es nicht zweckmäßig den ohnehin anzuhörenden Zeugen auch zu der in sein Wissen gestellten Frage einer etwaigen Mangelhaf tigkeit der streitigen Strümpfe hören soll* III. Da somit der Sachverhalt noch der weiteren Aufklärung bedarf, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision -an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei erschien es sachgerecht, von der Befugnis des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch zu machen. Dr. Haidinger . Mormann Braxmaier Dr.Hiddemann Hoffmann
