Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
2100 094
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 52/64 URTEIL Verkündet am
4» Mai 1966 Klett, Justizobersekretär
in dem Rechtsstreit *1® Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
der Genossenschaftlichen Hopfenverwertungszentrale GmbH in EfHHNtro W, gesetzlich vertreten durch
Diplom-Brauingenieur Johann SchflIB in NflHIB» ^pstraßo •,
Beklagten und Revisionsklägorin,
I»rozeßbevollmächtigters
Rechtsanwalt Dr«
gegen
Tatjana Bo Iif
geb
in Bad
* Sflpstraße Kr
Klägerin und Revisionsbeklagte9 - Prozeßbevollmächtigteri Rechtsanwalt
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Der VIII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4« Mai 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Uaidinger sowie der Bundesrichter Dr» Golhaar, Artl, Dr« Messner und Mormann
für Recht erkannt«
Die Revision gegen das Urteil des 2« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom IQ«Dezember 1963 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen«
Von Rechts wegen Tatbestand»
Die Klägerin ist die Alleinerbin des während des Rechtsstreits verstorbenen Maklers Simon FflHIB (im folgenden; Erblasser), dom durch Schreiben vom 2» Februar 1955 von der aowjotzonalon Dienststelle Deutscher Innen- und Außenhandel (DIA), Abteilung Nahrung, initgetellt worden war, der DIA habe Interesse an Hopfenkäufen und erwarte die Übersendung von Mustern und Preisangeboten seriöser Fachfirmen der Bundesrepublik« Der Erblasser traf sich am 8« Fübruar 1955 mit dem Geschäftsführer Dr« BuflHHP der Beklagten zu einer Besprechung, bei der ins Auge gefaßt wurde, daß die Beklagte unter Zwischenschaltung einer Händlerfirma eine größere Menge Hopfen an den DIA lieforn wolltOo Man verabredete eine gemeinsame Voreprache bei dem DIA für den 22« März 1955» Die Beklagte übersandte dem Erblasser ein Preisangebot nebst Mustern zur Weiter-loitung an den DIA« Am 22« März 1955 stellte sich der Erblasser, nachdem er vorher der Beklagten abgesagt hatte,
nicht in BeflB ein» Br» BuflHHB, den das Absagetele-gramm des Erblassers nicht mehr rechtzeitig erreicht hatte, sprach in Begleitung des Prokuristen TeflB dor Maklerfirma Co» bei dem BIA vor» Zu einem Ab-
schluß kam es bei dieser Gelegenheit nicht» ln der Folgezeit standen der Erblasser und die Beklagte in Schriftwechsel»
Am 5» Mai 1955 schloß die Beklagte ohne Zuziehung des Erblassers einen Kaufvertrag mit dem DIA Uber 200 to HalflHBHP Hopfen, Ernte 1954» zu dem Preise von 295 DM je Zentner» Der Erblasser machte einen Provisionsanspruch in Höhe von 10 DM je Zentner Hopfen gegen die Beklagte geltend. Er trat einen Teil dieser Forderung in Höhe eines Betrages von 10 000 DM an den Kentner August A0 in Befliß-
ab, der wiederum einen Teilbetrag von 1 200 DM gegen die Beklagte einklagte» Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung, daß dem Kläger keine Hechte aus der Abtretung zustehen» Das Oberlandesgericht Nürnberg hat der Klage entsprochen und die Widerklage, soweit sie die Abtretung der aus dem Geschäfte vom 5. Mai 1955 her-goleiteten Provisionsforderung betraf, abgewiesen« Dio Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg»
Mit der vorliegenden Klage verlangte der Erblasser von der Beklagten Zahlung der restlichen Provisionsforderun, in Höhe von 30 000 DM nebst Zinsen, dabei zweier Teilbeträge an Pfändungsgläubiger und des Restes an ihn selbst» Das Landgericht entsprach der Klage in Höhe von 26 000 DM nebst Zinsen und wies sie im übrigen ab» Auf die Berufung des Erblassers sprach das Oberlandesgericht der inzwischen in don Rechtsstreit eingetretenen Klägerin den vollen Klage betrag zu» Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen»
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Mit dor Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, vorfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage in vollem Umfange weitere
Entscheidungsgründe s
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Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß dio Rechtskraft des im Vorprozeß ergangenen Urteils der Nachprüfung des den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites bildenden Anspruches nicht entgegensteht <» Denn nunmehr ist der Teil des Provisionsanspruches streitig, der nicht abgetreten und nicht Gegenstand des Vorpro-zessos war (EGZ 120, 519; Baumbach-Lauterbach 27» Aufl.
§ 322 Annu 2 C) „
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Pas Berufungsgericht gelangt zu dem Ergebnis, daß auch der hier streitige Teil dos Provisionsanspruches sachlich gerechtfertigt ist.
lo) Es stützt sich ebenso wie die im Vorprozeß urteilenden Gerichte auf die Schreiben der Beklagten vom 14o Februar und vom 26* März 1955» aus denen sich ergibt, daß die Beklagte die Maklerdionsto des Erblassers in Anspruch genommen hat« Bo führt aus, dio Beklagte habo sich darüber im klaren sein müssen, daß der Erblasser für seine Tätigkeit eine Vergütung erwarte. Unerheblich sei, daß die Beklagte das Geschäft mit dem DIA zunächst unter Einschaltung eines Händlers habe tätigen wollen, der auch dio Provision habe zahlen sollen. Da sie dann dazu übor-gegangon sei, den Hopfen direkt an den DIA zu verkaufen,
habe sic auf diese Weise die Vermittlungstätigkeit des Erblassers in Anspruch genommen und sei ihm, ohne daß es einer neuen Vereinbarung bedurft hätto, provisionspflichtig geworden»
Diese Erwägungen hatte bereits das Berufungsgericht im Vorprozeß angestellt. Sie waren in dem Urteil des VIIo Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 16»Januar 1961 gebilligt worden» Der Senat sieht, da ein Rechtsirrtum nicht erkennbar ist, keine Veranlassung, von dem Standpunkt des VII. Zivilsenats abzuweichen. Auch nach Auffassung des erkennenden Senats ist der Maklervertrag des Erblassers mit der Beklagten dadurch zustande gekommen, daß die Beklagte durch den Abschluß des Vertrages mit dem DIA ohne Einschaltung der Händlerfirma und ohno Hinzuziehung des Erblassers, aber in Kenntnis der Provisionsforderung dos Erblassers sich dessen bisherige Vermittlungs-tätigkeit zunutze machte»
Da das Berufungsgericht davon ausgeht, daß die Beklagte zunächst den Erblasser wegen dex^ Provision an die einzuschaltende Handelsfirma verwiesen hatte, bedurfte os hierüber^ keiner Beweisaufnahme»
Die Beurteilung ändert sich auch nicht, wenn der Erblasser Dr» BufHHHB ausdrücklich ex'klärt haben sollte, er habe einen Auftrag des DIA, Angebote Uber Hopfenvor-käufe einzuholen» Der Erblassex* war unstreitig Handelsmakler und damit ohnedies gehalten, für beide Parteien tätig zu werden, so daß ihm gemäß § 99 HGB, wenn nichts anderes vereinbart worden wäre, jede der beiden Parteien zur Hälfte provisionspflichtig geworden wäre. Die Beklagte konnte daher aus einem von der Revision als übergangen gerügten Hinweis des Erblassers auf einen Auftrag des DIA
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nicht den Schluß ziehen* daß der Erblasser für sic unentgeltlich tätig werden wollte; es könnte sich allenfalls fragen, ob sic der Annahme sein durfte, daß sie jedenfalls nicht mehr als die Hälfte der Provision zu tragen habe«
Auf diese Frage wird an anderer Stelle noch einzugehen 80in„ Die Revision kann sich jedenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, daß der Hinweis des Erblassers, er sei vom RIA mit der Einholung von Angeboten beauftragt, bei der Beklagten die Vorstellung erweckt habe, der Erblasser wolle für sie unentgeltlich tätig werden. Renn es ist unter den Parteien unstreitig, daß die Provisionsfrago am 8«, Februar 1955 ausdrücklich besprochen wurde. Daß es für die Entscheidung unerheblich ist, wenn die Beklagte dem Erblasser dabei erklärte, er solle sich die Provision von dor einzuschaltenden Handelsfirma zahlen lassen, wuz’de bereits erörtert.
Es kommt auch nicht darauf an, ob die Beklagte, um mit dem DIA ins Geschäft zu kommen, überhaupt der Hilfe oinoo Maklers bedurfte. Die Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe einschlägiges Vorbringen der Beklagten übergangen, ist daher ebenfalls unbegründet«
2.) Ebenso wie das Oberlandesgericht im Vorprozeß hält es das Berufungsgericht auf Grund der Erklärung des im Vorprozoß vernommenen damaligen Abteilungsleiters LiflmBl des DIA für erwiesen, daß der Erblasser eine Vermittlungstätigkeit entfaltet hat. Hach dieser Bekundung habe, so führt das Berufungsgericht aus, der Erblasser dem Zeugen das Angebot der Beklagten nebst Mustern
übergeben; LiflHHV babe die Muster dem damaligen Kontorleiter mit der Empfehlung weitergegeben, nach
Prüfung der Rentabilität den Vertrag mit der Beklagten abzuschließen.
Diese Bekundung, die bereits dem Urteil des VII. Zivilsenats im Vorprozeß zugrunde lag, reicht zur Annahme einer vermittelnden Tätigkeit des Erblassers aus« V/ie in diesem Urteil ausgefUhrt ist, kann eine vermittelnde Tätigkeit des Maklers schon durch Einwirkung auf den anderen Vertragsteil in Richtung auf einen Abschluß gegeben sein, wenn der Makler diesem nur ein Angebot über-mittolt (RG JW 19X7, 538 j BGB RGRK 11. Aufl. § 652 Anm. 5).
Die Revision verweist auf den Schriftsatz der Beklagten vom 2« April 1963, in dem am Schluß die nochmalige Vernehmung des Zeugen I<iflHHB beantragt wird« Sie rügt, das Berufungsgericht habe diesen Antrag unter Verstoß gegen § 286 ZPO Übergangen« Sie bezieht sich auch auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1» Oktober 1963* in dem die Beklagte die Beeidigung des im Vorprozeß vernommenen Zeugen beantragt« Auch diesen Antrag
habe das Berufungsgericht nicht berücksichtigt« LiflHIfe sei zwar, was die Beklagte übersehen habe, bereits beeidigt gewesen« Das Berufungsgericht hätte aber nach Auffassung der Revision bei dieser Sachlage den Antrag auf Beeidigung des LiflHIB ebenfalls als Antrag auf nochmalige Vernehmung auslegen müssen«
Die Rüge ist nicht begründet« Bin Verstoß gegen § 286 ZPO liegt nicht vor. Es ist kein Rechtsfehler, daß das Berufungsgericht die Prozeßführung der Parteien ersichtlich dahin gedeutet hat, daß sie mit der Verwertung der im Vorprozoß stattgefundenon Beweisaufnahme, also auch mit der Verwertung der damaligen Aussage des Zeugen LiflUBP, einverstanden seien. Das lag umso näher, als ec sich in beiden Prozessen um Teile desselben Provisions-anspruchos handelt. Hierfür spricht insbesondere auch der Antrag der Beklagten im Schriftsatz vom 1« Oktober 1963,
den Zeugen Li(H^^auf seine im Vorprozeß gemachte Aus-sage zu beeidigen« Dieser Antrag ergibt unzweideutig, daß auch die Beklagte die Vernehmung dieser Zeugen im Vorprozeß so aufgefaßt wissen wollte, als ob sie im vorliegenden Rechtsstreit erfolgt wäre« Bei einer solchen Lago konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß dem Beweisantrag der Beklagten als Antrag auf wiederholte Vernehmung im Sinne des § 398 ZPO auffassen und hierüber nach seinem Ermessen entscheiden«
Unbegründet ist ferner die Verfahrensrüge der Revision, der Antrag der Beklagten, die Zeugen MHH) und
darüber zu vernehmen, Liebscher habe keine Hopfen-muster erhalten, sondern lediglich aus dem Anmeldebuch des DIA ersehen, da 13 der Erblasser vorgesprochen habe, sei unter Verstoß gegen § 286 ZPO übergangen worden« Die Revision meint, LiMIBP habe möglicherweise bei seiner Aussage eine andere Unterredung mit der hier streitigen Vorsprache des Erblassers verwechselt«
Da3 Berufungsgericht brauchte diese Beweise nicht zu erheben, weil der Zeuge Li^HHM selbst vernommen worden war und es sich bei den angebotenen Beweismitteln nur um indirekte Beweise handelte«
3o) Entsprechend den Ausführungen im Revisionsurteil des Vorprozesses hält auch das Berufungsgericht im Hinblick darauf, daß sich der Vertragsabschluß zeitlich an die Vermittlungstätigkeit des Erblassers anschließt, eine Vermutung für dio Ursächlichkeit der Vermittlung für gegeben« Diose Erwägung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl« außer dem Urteil des Vorprozesses Urt«Vo 4» Juli I960 - VII ZR 221/59), von der abzuweichon, der erkennende Senat keino Veranlassung sieht«
4«) Es ist daher mit dem Berufungsgericht davon aus-zugohen, daß es Sache der Beklagten war, diese Vermutung zu widerlegeno
Das Berufungsgericht hält den der Beklagten obliegenden Nachweis nicht für erbracht»
Ihr Schreiben vom 31* März 1955 spreche dagegen, daß die angebahnten Verhandlungen endgültig gescheitert gewesen seien« Unerheblich sei, daß der Erblasser an den Besprechungen am 22«/23« März 1955 nicht teilgenommen und der Sachbearbeiter beim DIA, der Zeuge nach
seiner Bekundung zu diesem Zeitpunkt von der vorange-gangonen Vermittlungstätigkeit des Erblassers keine Kenntnis gehabt habe« Denn nach der Aussage des habe
jedenfalls der damals noch im Amt befindliche und daher letztlich zuständige Kontorleiter diese Kenntnis
gehabt, die dann auch ihren Niederschlag in den Akten des DIA gefunden habe« Denn der Zeuge habe bekun-
det, daß die von ihm weitergeführten Verhandlungen auf Grund der Unterlagen, die DflHB hint erlas sen habe, erfolgte; ob sich der Zeuge SQHIB, was er verneine, , erinnern könno, daß ihm der Erblasser durch oder empfohlen worden sei, sei daher ohne Be-
deutung; das Schreiben des Erblassers vom 14« (gemeint ist ersichtlich der 24®) April 1955 an die Beklagte zeige auch, daß er als Makler nach wie vor bestrebt gewesen sei, den Hopfen seiner Auftraggebe rin abzusetzen®
Diese PestStellungen und Erwägungen, die im wesentlichen in derselben Weise auch im Vorpi’ozeß getroffen und vom Hevisionsgericht des Vorprozesses gebilligt worden waren, lassen keinen Rechtsirrtum erkennen® Sie bewegen sich auch im wesentlichen auf dem der Nachprüfung durch
das Revisionsgoricht verschlossenen -Gebiete der Beweis-Würdigung» Soweit im Hinblick hierauf Revisionsrügen überhaupt zulässig sind, sind sie nicht begründet»
Die Revision versucht darzutun, das Berufungsgericht habe dio Bekundung des Zeugen vom 2° Oktober 1962
falsch verstanden und daher auch falsche Schlüsse daraus gezogen« Das Berufungsgericht habe nämlich übersehen, daß ausgesagt habe, es sei ihm von nichts
über irgendwelche Empfehlungen übergeben und auch sonst kein Hinweis erteilt worden«
Die Rüge ist unbegründet. Es lag im tatrichterlichen Ermessen des Berufungsgerichts, es auf die Kenntnis des später allerdings ausgeschiedenen Abteilungsleiters D| abzustellen. Wenn es,wie das Berufungsgericht des Vorpro-zossos als nicht widerlegt angesehen hat, daß es ohno diese Kenntnis des nicht zu der Unterredung vom
22»/23‘ März 1955 oder zu den Aufzeichnungen des DflHHP gekommen wäre, so ist hierin ein Rechtsverstoß nicht enthalten»
Bei dieser Sachlage kommt es ferner nicht darauf an, ob der Zeuge PflHP auch von dem Sachbearbeiter Li< keine Empfehlungen über den Erblasser oder die Beklagte erhalten hat» Unerheblich ist auch, daß DfHlP dem P( gegenüber eine Bemerkung gemacht haben mag, die Beklagte sei auf Empfehlung des Prokuristen der Firma
Pod^^p zu empfangen. Das Berufungsgericht brauchte daher schon aus diesem Grunde entgegen einer Rüge der Revision die Vernehmung des Zeugen fflU zu diesen Behauptungen der Beklagten nicht anzuordnen, ganz abgesehen davon, daß diese Behauptungen dasselbe Beweisthema berührten, zu dem der Zeuge PflHBV bereits im Vorprozeß
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und in diesem Rechtsstreit vernommen worden war, so daß die ßoklagto Gelegenheit hatte, ihm die entsprechenden Vorhaltungen zu machen« Aus denselben Gründen ist es auch kein Rechtsverstoß, wenn das Berufungsgericht der durch Benennung desselben Zeugen PUB und des ebenfalls schon vernommenen Büroleiters des DIA unter Beweis ge-
stellten, ganz allgemein gehaltenen Behauptung der Beklagten, der Abschluß vom 5* Mai 1955 sei ohne jeden Zusammenhang mit dem Erblasser und getätigt
worden, nicht mehr nachgegangen ist»
III«
Eine Einrede der Arglist, auf die die Revision hin-woist, ist ebenfalls nicht begründet» Es fehlt an jedem tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte durch das Schreiben dos Erblassers vom 24<> April 1955» in dem er mitteilt, im Interesse der Beklagten auch ein Kompensationsgeschäft in Erwägung gezogen zu haben, veranlaßt wurde, einen anderen Makler zuzuziehen»
IV»
Vergebens bemängelt die Revision schließlich, daß das Berufungsgericht der Klägerin einen Satz von 10 DM je Zentner des verkauften Hopfens als ’’übliche Vergütung“ zugebilligt hat. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe der sehr beträchtlichen Menge der umgesetzten Ware nicht genügend Rechnung getragen, ist nicht begründet. Das Berufungs gericht konnte ohne Rechtsverstoß der Bekundung des Hopfen-großhändlers BaflP, der Gesellschafter der größten Hopfenfirma des Bundesgebietes ist, entnehmen, daß bei größeren Umsätzen ein geringerer Betrag als 10 DM je Zentner nur dann der Provision zugrundegelegt zu werden pflegt, wenn das ausdrücklich vereinbart wird.
v; =
Aach dor Ansicht der Revision, daß der .Erblasser in seiner Eigenschaft als Handelsmakler von jeder Vertragspartei, also von der Beklagten und von dem BIA, gemäß § 99 HGB nur die Hälfte der Provision habe fordern können, ist nicht zu folgen« Es ist zwar der Regelfall, daß der Handelomakler nicht nur zu seinem Auftraggeber, sondern auch zu dessen Vertragspartner in vertragliche Beziehungen tritt, daß er deshalb dem letzteren gegenüber ebenfalls Sorgfaltspflichten übernimmt und auch von ihm die Hälfte dor Provision fordern kann« Biese in den §§ 98, 99 HGB getroffene gesetzliche Regelung hindert den Makler aber nicht, mit dem Auftraggeber eine abweichende Abrede über dio Provisionsvergütung zu treffen» Er kann insbesondere ausdrücklich oder stillschweigend mit dem Auftraggeber eine Einigung dahin treffen, daß dieser die ganze Provision zu zahlen habe» Selbstverständlich muß sich der Makler, falls er gegen die Vertragspartner seines Auftraggebers einen Anspruch auf die Hälfte der Provision durchsetzen und auch Zahlung erlangen kann, diese Zahlung anrechnen lassen (vgl« auch Schröder bei Schlegelberger HGB 4» Aufl« § 99 Anm« 9)« Rieht anders liegen die Binge, wenn sich der Erblasser am 8» Pebruar 1955 mit der Beklagten dahin geeinigt hatte, daß er die Provision von der einzuschaltenden Händlerfirma erhalten sollte« Benn die Beklagte mußte sich, wie bereits erörtert, beim Abschluß vom 5« Mai 1955 darüber im klaren sein, daß sie, wenn sie selbst als Verkäuferin auftrat, die Provision in voller Höhe zu tragen habe und sie nur um einen solchen Betrag kürzen dürfe, den der Erblasser tatsächlich vom BIA erhalten haben würde. Baß der BIA Provision an den Erblasser oder die Klägerin gezahlt habe, hat dio Beklagte nicht behauptet« Bei dieser Sachlage kommt es
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auf den im Berufungsurteil des Vorprozesses erörterten Gesichtspunkt nicht an, die Klägerin brauche sich schon deshalb nicht auf einen Anspruch gegen den BIA verweisen zu lassen, weil dieser nicht zu erkennen gegeben habe, daß er die Dienste des Erblassers auch für ihn geleistet ansehe <,
VI. .
Die Revision erweist Bich demnach als unbegründet. Sie war mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Dr. Haidinger Dr. Gelhaar Artl
Dr. Messner
Mormann
