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BGH · VIII ZR 48/70

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 48/70

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5« Zivilsenats'des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über cLie Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 1. Daa Berufungagericht verneint mit Recht einen Anspruch auf Grund der Besitzschutzvorschriften (§§ 858 ff BGB), Bieae Bestimmungen gelten nur bei Verlust des unmittelbaren Besitzes. a) Es kann schon zweifelhaft sein, ob Gesellschafter einer Handelsgesellschaft (OHG oder KG) im Hinblick auf § 124 HGB Besitz an Gegenständen der Gesellschaft haben, oder ob insoweit nicht dasselbe gilt wie für juristische Personen, bei denen angenommen wird, daß der Besitz ihrer Organe der Gesellschaft zugerechnet wird (Wolff/Raiser, Sachenrecht, 10. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes geht jedenfalls ohne weiteres davon aus, daß die OHG selbst Besitzerin der Gesellschaftsgegenstände ist (Urteil vom 26. An ihr ist der Kläger zwar auch als Gesellschafter und Geschäftsführer beteiligt. Da der Kläger also auch in seiner Eigenschaft als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH keinen Besitz haben konnte, ist es gleichgültig, ob er, wie die Revision geltend macht, durch Gesellschafterbeschluß intern allein für die Maschine verantwortlich war. Es ist deshalb kein Rechtsfehler, wenn das Oberlandesgericht den für die entsprechende Behauptung des Klägers angetretenen Beweis nicht erhoben hat. Aus der nicht beschränkbaren Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters (§ 126 HGB) folgt, daß Besitzübertragungen an einen Dritten, die im Rahmen der Vertretungsmacht durch einen Gesellschafter erfolgen, keine Rechte der übrigen Gesellschafter aus §§ 859 ff BGB auslösen können. Eine andere rechtliche Beurteilung würde nicht nur eine untragbare Unsicherheit im Rechtsverkehr zwischen OHG und KG einerseits und Dritten andererseits zur Folge haben; auch die Handlungsfähigkeit von OHG und KG könnten empfindlich gestört, wenn nicht lahmgelegt werden, falls die übrigen Gesellschafter auf dem Wege über die Besitzschutzvorschriften sogar Übertragungen, die im Rahmen der Vertretungsmacht von den geschäftsführenden Gesellschaftern vorgenommen worden sind, rückgängig machen oder doch erheblich erschweren könnten. vor Ablauf eines Monats seit der Entfernung der Maschine vom Grundstück des Klägers erhoben worden ist (§ 561 Abs# 2 Satz 2 BGB). Die Maschine ist weder der Eigentümerin, der M0, noch dem Pfandgläubiger,dem Kläger abhanden gekommen; der MflBnicht, weil diese vertreten durch die Geschäftsführer der GmbH den Besitz freiwillig aufgegeben hat, dem Kläger nicht, weil dieser, wie unter Nr. 1 ausgeführt wurde,nicht Besitzer der Maschine war. Der Kläger meint zwar, er habe in seiner Eigenschaft als Pfandgläubiger Besitz an der Maschine deshalb gehabt, weil er eine eigene Fabrikation in derselben Halle wie die M!|B betrieben habe und die ganze Ausstattung der Halle für beide Betriebe gemeinsam gewesen sei. stände Besitz des Vermieters an den Gegenständen des Mieters begründen könnten, obgleich das Vermieterpfandrecht ein besitzloses Pfandrecht ist, bedarf keiner Prüfung; denn keinesfalls war der Kläger unmittelbarer Besitzer der vermieteten Räumlichkeiten und (oder) der darin stehenden Maschine* Besitzer war vielmehr, wie bereits ausgeführt wurde (s.o.Nr.1 a) die hOI, allenfalls die GmbH. b) Die Revision bemängelt, das Berufungsgericht habe nicht den vom Kläger angebotenen Beweis erhoben, wonach der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten, Siepe, der unstreitig die Maschine in der Halle des Klägers mehrfach besichtigt hatte, gewußt habe, daß diese in einem von der Mfl) gemieteten Raum stand. Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum handelt der Erwerber von Gegenständen, die in Mieträumen stehen, grob fahrlässig, wenn er sich in Kenntnis des Mietverhältnisses nicht nach dem Vermieterpfandrecht erkundigt (RG JW 1907, 672; RGWarn 1913 Nr. 359; BGH Urteil vom 31. strittenen und auffallenden Tatsache, daß die Maschine der Beklagten zuerst nicht von der MflH, sondern von der OHG angeboten worden war, die Annahme nahelegen, die Beklagte habe bei dieser undurchsichtigen Lage nicht zu dem Erwerb schreiten dürfen, ohne sich darüber zu verlässigen, daß die Maschine nicht unter Vermieterpfandrecht stand* Die Unterlassung der Beweiserhebung (§ 4-45 ZPO) ist nicht deshalb unschädlich, weil, wie die Beklagte mit der Revisionserwiderung vortragen läßt, es sich hierbei um einen sogenannten Ausforschungsbeweis handele* Der Kläger hat die Behauptung, der Komplementär der Beklagten habe von dem Mietverhältnis der m(Bbezüglich der Halle gewußt,-keineswegs aufs Geradewohl aufgestellt, sondern sie mit dessen Verhalten bei der Besprechung am 5« August 1968 begründet. 3# Da das angefochtene Urteil somit keinen Bestand haben kann, braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob, wie die Revision meint, das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO es unterlassen hat, der unter Beweis gestellten Behauptung nachzugehen, der Beklagten sei bekannt gewesen, daß die Gesellschafter vHB1B> EflBund Josef kHB HB den Kläger bewußt hätten übergehen wollen; in Wirklichkeit sei es nämlich darum gegangen, mit Hilfe der Veräußerung der Maschine eine "Kooperation” zwischen der und der Beklagten zu begründen.

Zitierte Normen: § 561 BGB § 124 HGB § 858 BGB § 4 ZPO
BGBOHGhallenKlägerGesellschafterRevisionMaschineBesitz

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja BGHZ	:	ja
BGB §§ 854, 858, 861, 866; HGB §§ 114, 124, 161 Abs. 2, 164, 170
Besitzrechtsverhältnisse bei der GmbH u. Co. KG
BGH, ürt. v. 27. Oktober 1971 - VIII ZR 48/70 - OLG Hamm
LG Hagen
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 48/70	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
27. Oktober 1971 Scheibl, JustizhauptSekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 des Kaufmanns Heinrich T in	Viffli^^Bstraße
 wohnhaft
Klägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Frhr.v.
gegen
 die Firma Josef S	Kommanditgesellschaft	in
 straße ab,
 Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 1971 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Dr. Messner, Mormann und Braxmaier
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5« Zivilsenats'des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Dezember 1969 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über cLie Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die beklagte KG betreibt in Kö(Beine Kunst-, stoffwarenfabrik. Sie kaufte am 24# Juli 1968 von
(im folgendensMaschine) zu dem Preise von 70 000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Am 27« Juli 1968 ließ sie die Maschine abüolen. Der Kläger, der Kommanditist
 Von Rechts wegen
 Tatbestand
KG (M
der M
der

und Gesellschafter der GmbH, der Komple-
mentärin der M^Jist, befand sich zu dieser Zeit auf Urlaub und erfuhr von diesen Vorgängen nichts. Mitbeteiligt an der Mfll als Kommanditisten und Gesellschafter der Verwaltungs-GmbH sind die Kaufleu-te VHHB’	sowie	Josef und Heinz Krfl^p#
vm|,	und	Josef	Krd|^sind	ebenso	wie
 der Kläger Geschäftsführer der GmbH# Durch sie erfolgte die Veräußerung der Maschine# Zwei Geschäftsführer gemeinsam können die GmbH vertreten#
vflHB, E^Hund die Brüder Kr|^Bi betreiben unter der Pirma PeflHB- und Po^bau KrflHI» vflBB & Co# in der Porm einer OHG (im folgenden:OHG) eine eigene Pabrikation, und zwar in der der MflB gehörenden Halle in Ki^[^, WfHHBs,fcraße Die MÄD dagegen war Mieterin des Klägers in dessen benachbarter Halle VflBIBstraße |P, wo sie die Maschine aufgestellt hatte# In derselben Halle betrieb der Kläger, nur getrennt durch eine Glaswand, auf eigene Rechnung eine Schleiferei.
Der Kläger verlangt,gestützt auf Vermieterpfandrecht (§ 561 BGB), Besitz (§ 861 BGB) und unerlaubte Handlung (§ 823 BGB) Rückgabe der Maschine. Er ist damit in beiden Vorinstanzen unterlegen. Mit der Revision verfolgt er sein Begehren weiter. Die Beklagte hat beantragt, die Revision zurückzuweisen#
 
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v:
Entscheidungsgründe:
1. Daa Berufungagericht verneint mit Recht einen Anspruch auf Grund der Besitzschutzvorschriften (§§ 858 ff BGB), Bieae Bestimmungen gelten nur bei Verlust des unmittelbaren Besitzes. Der Kläger war aber überhaupt nicht Besitzer.
a) Es kann schon zweifelhaft sein, ob Gesellschafter einer Handelsgesellschaft (OHG oder KG) im Hinblick auf § 124 HGB Besitz an Gegenständen der Gesellschaft haben, oder ob insoweit nicht dasselbe gilt wie für juristische Personen, bei denen angenommen wird, daß der Besitz ihrer Organe der Gesellschaft zugerechnet wird (Wolff/Raiser, Sachenrecht, 10. Bearb.
5 I; Palandt/Degenhart, BGB, 50. Aufl., § 854 Anm.5 b; Senatsurteil vom 31* März 1971 - VIII ZR 256/69 = WM 1971, 589). Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes geht jedenfalls ohne weiteres davon aus, daß die OHG selbst Besitzerin der Gesellschaftsgegenstände ist (Urteil vom 26. Mai 1967 - V ZR 73/66 = JZ 1968, 69 mit ablehnender Anmerkung von Steindorff; ebenso OLG Stuttgart in einem Urteil vom 1» Februar 1967, zitiert bei Steindorff in Festgabe für Kronstein S.152 Fußn. 4)* Auch Schultze-von Lassaulx ist dieser Auffassung (Soergel/Siebert, BGB, 10. Aufl. § 718 Nr.15), ebenso anscheinend auch Westermann (Sachenrecht § 11 II 2). Anderer Meinung sind Steindorff (Festgabe für Kronstein) und Palandt/Degenhart (BGB, 30. Aufl.,
 § 854 £jim. 6 c).
 
Doch kann das auf sich beruhen. Auch wenn man davon ausgeht, daß in OHG und KG die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft selbst Besitz haben, so gilt das nicht für die Kommanditisten. Besitz ist tatsächliche Herrschaft. Sie steht hinsichtlich der Gesellschaftsgegenstände allein den geschäftsführenden Gesellschaftern kraft ihrer Geschäftsführungsbefugnis (§§164, 114 HGB) zu (a.A. Steindorff und Palandt/Degenhart aaO). Der Kläger war deshalb in seiner Eigenschaft als Kommanditist nicht Besitzer der Maschine. Gesellschafterbesitz bei der M^Hikam allenfalls der GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin zu. An ihr ist der Kläger zwar auch als Gesellschafter und Geschäftsführer beteiligt. Der Besitz der Organe einer juristischen Person wird aber, wie oben bereits ausgeführt wurde, nicht dieser, sondern der Gesellschaft selbst zugerechnet.
Da der Kläger also auch in seiner Eigenschaft als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH keinen Besitz haben konnte, ist es gleichgültig, ob er, wie die Revision geltend macht, durch Gesellschafterbeschluß intern allein für die Maschine verantwortlich war. Damit wurde er nicht zu dem Besitzer. Es ist deshalb kein Rechtsfehler, wenn das Oberlandesgericht den für die entsprechende Behauptung des Klägers angetretenen Beweis nicht erhoben hat.
b) Das Ergebnis wäre überdies kein anderes,wenn man der Auffassung St^HP folgen und (unmittelbaren) Mitbesitz auch des Kommanditisten annehmen
 
würde. Aus der nicht beschränkbaren Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters (§ 126 HGB) folgt, daß Besitzübertragungen an einen Dritten, die im Rahmen der Vertretungsmacht durch einen Gesellschafter erfolgen, keine Rechte der übrigen Gesellschafter aus §§ 859 ff BGB auslösen können. Dabei ist gleichgültig, ob man mit Steindorff annimmt (aaO S. 157), daß im Verhältnis zu Dritten in derartigen Fällen die Besitzschutzvorschriften hinter § 126 Abs. 2 HGB zurückzutreten haben, oder ob man davon ausgehen will, daß wegen der gesellschafts-rechtlichen Bindungen der Gesellschafter untereinander Besitzübertragungen, die im Rahmen der Geschäft sführungs- und Vertretungsbefugnis vorgenommen werden, nicht als "ohne Willen" (vgl. § 858 BGB) der übrigen Gesellschafter geschehen anzusehen sind. Eine andere rechtliche Beurteilung würde nicht nur eine untragbare Unsicherheit im Rechtsverkehr zwischen OHG und KG einerseits und Dritten andererseits zur Folge haben; auch die Handlungsfähigkeit von OHG und KG könnten empfindlich gestört, wenn nicht lahmgelegt werden, falls die übrigen Gesellschafter auf dem Wege über die Besitzschutzvorschriften sogar Übertragungen, die im Rahmen der Vertretungsmacht von den geschäftsführenden Gesellschaftern vorgenommen worden sind, rückgängig machen oder doch erheblich erschweren könnten.
2. Das Berufungsgericht unterstellt, daß dem Kläger aus dem Mi et Verhältnis mit der MflB Forderungen zustanden und noch zustehen. Wird davon ausgegangen, dann besteht an der veräußerten Maschine ein Vermieterpfandrecht, weil die vorliegende Klage
 
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vor Ablauf eines Monats seit der Entfernung der Maschine vom Grundstück des Klägers erhoben worden ist (§ 561 Abs# 2 Satz 2 BGB). Auch handelte es sich zweifelsfrei bei der Veräußerung der Maschine nicht um eine Entfernung im regelmäßigen Geschäftsbetrieb der Mieterin (§ 560 Satz 2 BGB). Die Maschine war unstreitig neben der Halle Wf^Kstraße O der einzige wesentliche Vermögensgegenstand der Mfl|*
Daß die in der Halle zurückgebliebenen Sachen der MflB(Formen, Fertig- und Halbfertigfabrikate) zur Sicherung der Forderungen des Klägers ausreichten, hat die Beklagte zwar behauptet# Das Berufungsgericht hat indessen hierzu keine Feststellungen getroffen. Der Kläger könnte demnach gemäß § 561 Abs#2 Satz 1 BGB von der Beklagten Herausgabe der Maschine verlangen, es sei denn, daß das Vermieterpfandrecht durch gutgläubigen Erwerb der Beklagten (§ 936 BGB) untergegangen ist.
a) Ein gutgläubiger Erwerb ist hier nicht nach § 935 BGB ausgeschlossen. Die Maschine ist weder der Eigentümerin, der M0, noch dem Pfandgläubiger,dem Kläger abhanden gekommen; der MflBnicht, weil diese vertreten durch die Geschäftsführer der GmbH den Besitz freiwillig aufgegeben hat, dem Kläger nicht, weil dieser, wie unter Nr. 1 ausgeführt wurde,nicht Besitzer der Maschine war. Der Kläger meint zwar, er habe in seiner Eigenschaft als Pfandgläubiger Besitz an der Maschine deshalb gehabt, weil er eine eigene Fabrikation in derselben Halle wie die M!|B betrieben habe und die ganze Ausstattung der Halle für beide Betriebe gemeinsam gewesen sei. Ob derartige Um-
 
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stände Besitz des Vermieters an den Gegenständen des Mieters begründen könnten, obgleich das Vermieterpfandrecht ein besitzloses Pfandrecht ist, bedarf keiner Prüfung; denn keinesfalls war der Kläger unmittelbarer Besitzer der vermieteten Räumlichkeiten und (oder) der darin stehenden Maschine* Besitzer war vielmehr, wie bereits ausgeführt wurde (s.o.Nr.1 a) die hOI, allenfalls die GmbH. Ein unfreiwilliger Verlust des (etwaigen) mittelbaren Besitzes des Klägers wäre kein Abhandenkommen im Sinne des § 935 BGB.
b) Die Revision bemängelt, das Berufungsgericht habe nicht den vom Kläger angebotenen Beweis erhoben, wonach der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten, Siepe, der unstreitig die Maschine in der Halle des Klägers mehrfach besichtigt hatte, gewußt habe, daß diese in einem von der Mfl) gemieteten Raum stand.
Diese Rüge ist begründet. Die unter Beweis gestellte Tatsache war für den Ausgang des Rechtsstreits erheblich. Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum handelt der Erwerber von Gegenständen, die in Mieträumen stehen, grob fahrlässig, wenn er sich in Kenntnis des Mietverhältnisses nicht nach dem Vermieterpfandrecht erkundigt (RG JW 1907, 672; RGWarn 1913 Nr. 359; BGH Urteil vom 31. Mai 1965 - VIII ZR 302/63 = WM 1965, 701, 704; Westermann, Sachenrecht,
5. Aufl., § 50, 1; Soergel/Siebert, BGB, 10. Aufl.,
§ 936 Nr. 3). Der Kläger hatte vorgetragen, Siepe habe gewußt, daß die Maschine in einer gemieteten Halle stand. Diese in der Revisionsinstanz zu unterstellende Kenntnis konnte im Zusammenhang mit der nicht be-
 
strittenen und auffallenden Tatsache, daß die Maschine der Beklagten zuerst nicht von der MflH, sondern von der OHG angeboten worden war, die Annahme nahelegen, die Beklagte habe bei dieser undurchsichtigen Lage nicht zu dem Erwerb schreiten dürfen, ohne sich darüber zu verlässigen, daß die Maschine nicht unter Vermieterpfandrecht stand*
Die Unterlassung der Beweiserhebung (§ 4-45 ZPO) ist nicht deshalb unschädlich, weil, wie die Beklagte mit der Revisionserwiderung vortragen läßt, es sich hierbei um einen sogenannten Ausforschungsbeweis handele* Der Kläger hat die Behauptung, der Komplementär der Beklagten habe von dem Mietverhältnis der m(Bbezüglich der Halle gewußt,-keineswegs aufs Geradewohl aufgestellt, sondern sie mit dessen Verhalten bei der Besprechung am 5« August 1968 begründet. Das ist zusammen mit den eben erwähnten Umständen beim ersten Kaufangebot Und der gleichfalls unstreitigen Tatsache, daß über den Verkauf einer so wertvollen Maschine kein Kaufvertrag gefertigt worden ist, obgleich Veräußerer und Erwerber beide Kaufleute sind, ein Verdacht erregender Umstand, der die Vermutung, S^[^sei auch der Mietvertrag bekannt gewesen, naheliegend und gerechtfertigt erscheinen läßt* Ein auf bloße Ausforschung gerichteter Beweisantrag des in Beweisnot befindlichen Klägers liegt bei solcher Sachlage nicht vor (Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 10* Aufl.,
§ 119 II).
 
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3# Da das angefochtene Urteil somit keinen Bestand haben kann, braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob, wie die Revision meint, das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO es unterlassen hat, der unter Beweis gestellten Behauptung nachzugehen, der Beklagten sei bekannt gewesen, daß die Gesellschafter vHB1B> EflBund Josef kHB HB den Kläger bewußt hätten übergehen wollen; in Wirklichkeit sei es nämlich darum gegangen, mit Hilfe der Veräußerung der Maschine eine "Kooperation” zwischen der	und der Beklagten zu begründen.
Der Kläger wird Gelegenheit haben, in der neuen Berufungsverhandlung seinen Sachvortrag mit den dazugehörenden Beweisanträgen zu wiederholen.
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4. Aus den in Nr. 2 erörterten Gründen muß das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden. Diesem war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision, zu übertragen, weil diese vom Ausgang der Hauptsache abhängt.
Br. Haidinger	Dr.	Gelhaar	Dr.	Messner
 Mormann	Braxmaier