Volltext der Entscheidung
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Sammlung
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HOB §§ 54 6 Ec E. 3YT
Eie mit der Klausel "Mängelrügen werders. nur anerkannt » wenn ' ’sie nach Empfang innerhalb drei Taggn und bei verborgenen Mängeln innerhalb zwei Wochen. schriftlich vorgebracht werden" vereinbarte Rügefrist für verborgene.Mängel gilt hur im Rahmen einer dem Raufer den Umständen nach obliegenden Pflicht zur Untersuchung der gelieferten Ware* z0B0 nicht beim Großhandel mit Strümpfen? wenn solche aus Nylongarn statt aus Perlongarn geliefert wurden und dies nur durch eine dem Käufer nicht zuzu demutende chemische Untersuchung festsusteilen gewesen wäre« ‘
BGR §§ 2?6 Es Ha? 282? 326 H.
Een Verkäufer trifft die Beweislast für Schuldlosigkeit bei positiver Vertragsverletzung (Schlechterfüllung), v.-enn die Ursache in seinem Gefahrenbereich liegt«
BGH Urt, v« 17« Februar 1959 - VIII ZR 47'58 - OLG Hamburg
Verkündet am 17 0 Februar 1959 Klctt f J uai i z c b er gekretär als Urkundsbeamter der Geschäftssteile
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Firma Aj^-Export-Import, Alexander K in
Beklagten^ Berufungsklägerin. Berufungsbeklagten und Hevisionslclägerin,
- Pro.zeßbevollmächtigter
Rechtsanwalt
gegen
den Kaufmann 'waiter ' B
in
;■ Kläger? Berufungskläger,
Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten
P r o z e ßbev o11 macht igt er ; "Recht sanwalt
* hat der Vill»; Zi-vilsenat des Bunde sgerichtshofg auf die-mündliche;Verhandlung vom 17o .Februar.1959 unter Mitwir-kung des .'Senatspräsidenten Br0 Großmann sowie .der Bundes richten Br. .Gelhäar? Artl, Br. Spieler und Br«. Hörschel
für-Recht erkannt;
Bie Revision gegen das Urteil des 4» Zivilsenats .des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 15 o .Januar- 195© wird auf Kosten der Beklagten mit folgender Maßgabe zurückgewiesen;
Bas vörbezeichnete Urteil wird .dahin ergänzt/ daß die'Abweisung der Klage nur insow.eit ausgesprochen wird) als die Hauptsache keine.Erledigung gefunden -hafj'und daß im übrigen-die Berufungen der Parieren
süx'ückgewies.en .werden»
Biä Entscheidung hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens wird dahin geändert) daß aex’ Kläger hiervon 1/70) die Beklagte 69/70 zu era-gen hat.
jJ Jit os stand:
Lurch Vertrag vein 23,. April 1954. der durch einen Zusatzvertrag vom 25 April 1954 ergänzt und geändert • wurde; verpflichtete sich die Beklagte, die ma* dis Erzeugnisse einer Strumpffabrik vertreibt; dem Kläger
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als Inhaber einer unter seinem harnen betriebenen Firma erst an zuf einigende 5000 Lut send 1amenstrümpfe im V er- * trag angegebener Beschaffenheit'zu näher bestimmten Freisen und Bedingungen zu liefern. Bis Lieferung der Ware sollte mit je ca-, 1000 Dutzend in den Ilona ten {fei, Juni; Juli 1954 erfolgen« jedoch bestimmte dazu der Zusatzvertrag r daß die Klägerin "bis.1000 Ltzc Perlon-Strümpfe pro Monat abruft"c Der Kläger verpflichtete sich; eine Anzahlung auf den.Kaufpreis in Höhe von 15 000 LM zu lei-
sten, die bei Lieferungen je Monat mit 5000 DM ungerechnet werden solltena Hach Punkt 9 des Vertrages wurden' für die Geschäfte aus dem Vertrage im übrigen die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Beklagten zugrunde gelegt5 ergänzend bestimmt der Zusatzvertrags die Beklagte verpflichte sich, ihre Lieferungen mustergetreu vorzunehmen, andernfalls sei der Käufer zur sofortigen. Rü c k s end ung berechtigt c,
Am 5C■> April 1954 zahlte der Kläger der Beklagten 7000 DM in bar an und übergab ihr einen Wechsel über 3000 DM zwecks Erfüllung der VorausZahlungsverpflichtung« La die Beklagte den Wechsel bei ihrer Bank nicht diskontieren lassen konnte, zahlte der Kläger ihr am 19» Mai 1954 die restlichen 3000 DM in bar«
Die Beklagte lieferte erstmals am 15» Mai 1954 66 Paar Damenstrumpfe und am 1* Juni 1954 weitere 209 Paar, damit insgesamt ca« 25 Dutzend Paar. Mit Schreiben vom 2o Juni 1954 forderte der Kläger die Beklagte zur Erfüllung der vertraglich vorgesehenen Lieferungen auf und setzte ihr eine Frist bis zu dem 5» Juni 1954,- Mit
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und 300 Dutzend zu sea 50c Juni 1954 o
Der Kläger hat behauptet., die ihm gelieferten Strümpfe seien mangelhaft gewesen. er habe beide Lieferungen sofort beanstandet. Die Beklagt; auch areaakannt; .jedoch bei dem Bf rüge sic hört, innerhalb 5 lagen ras v; an d f r e i e Perl on-D amen st rümpf o nc einwandfreier Qualität zu liefen Sicherungen der Beklagten schlechte Brfahrurgen gemacht habe, sei der Beklagten mit Schreiben vom 23 'Juni 1954 die 1 riet bis zu dem 5 = -Juni 1954 gesetzt v;ordein Die 277 Paar.- die die Beklagte geliefert hatte, seien ledig • lieh als Ausschuß für 1,50 Dm je Paar verkäuflich gewesen.
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Per Kläger hat mit cer Klage Schadensersatz wegen Bresteriüllung verlangt1 und unter diesem Gesichtspunkt Ausrüstung der Anzahlung von 15 000 DLL nabst 8 % Linsen seit dem 25. April 1954 sowie entgangenen Gewinn in none ron IS 200 DH liebst 5 f Zinsen seit lc -J uli 1954 gefordert
nao.u
Im Pechtsstreire hat der Kläger sein lerlargen Schadensersatz noch auf positive Tertragsver-
Sehadensersatz
letsungen der Beklagten gestützt. nämlich, auf eine angebliche Verletzung des ihm im Vertrage vom 23. April. 1954 eingeräumten Alleinverkaufsrechts- die nicht mehr im Streit ist, und darauf? daß die von der Beklagten gelieferten.Strümpfe nicht aus Perlongarn gefertigt, sondern Bylonstrümpfe und auch deshalb vertragswidrig seien-.
X)ie Beklagte hat ej.nge wandt - der Kläger hätte wegen Mängel der Lieferungen nur das Recht auf Rückgabe .der Strümpfe gehabte Br habe von diesem Recht jedoch keinen Gebrauch, gemacht,, Denn er habe die Lieferung als mangelhaft festgest eilt und sie gleichwohl abgenommen, Damit habe er auf die Mängelrüge verzichtet, Er habe dies deshalb getan{ weil ihm bekannt gewesen sei, daß die Strümpfe aus der erst im Anlauf befindliehen Produktion der bezeichneten Strumpffabrik stammten, und weil Ai'ifangsschwierigkeiten in Kauf genommen worden seien, Deshalb sei man sich darüber einig gewordens daß die beiden Lieferungen für Musterzwecke verwendet werden sollten. Eine Verschiebung des Liefertermins sei dadurch entstanden, daß der Kläger die anzuzahlendan 15 ÖOO DM? die nach dem Vertrag bei Vertragsschluß hätten gezahlt werden sollen, nicht vereinbarungsgemäß gezahlt hebe, Äußere.em habe er die Bestellung der 5üten verzögert, die nach einem von dem Klä.g.er zu stellenden Muster für die Verpackung der Einse1strümpfe hätten beschafft werden müssen. Die anfänglichen Produktions-Schwierigkeiten seien bald behoben worden., so daß die Beklagte seit Juni 1954 lieferfähig gewesen sei. Infolgedessen habe sie dem Kläger mit Schreiben vom 19, Juni 1954 die darin angegebenen Lieferungen ange-boten. Die zunächst durch technische Schwierigkeiten bei der im Erühjahr begonnenen Produktion entstandene Unmöglichkeit zur vertragsgemäßen Lieferung habe sie nicht zu vertreten. Um sich für derartige fälle zu si-
c;).■= rn aa.oo sie derr. V£r trag voin 23 Apr i 1 1934 irre Var-icfeuls- und L i sf e ruiigsb edingung:-n zugrunde .• wonach
Lehrdens Ersatzansprüche wegen Licht3.1 -riM.rungs Möglichkeit over EUc lex ritt vom Vertrage her verspätetem .Eingang ihrer roistungen ausgeschlossen seien« Der Klager könne daraus: daß im Mai 1954 Sylonstriimpf o geliefert werden seien. deshalb nichts herleiten. v;sil er darüber unterrichtet worden sei, daß man zu Anfang unter Umständen auf iiylonga.rne zurück greifen werde. Die Beklagte hat ferner die Anrechnung des vollen Kaufprcises für die gelieferten 277 Paar Lamenstrürapfe mit 855,SQ UM verlangt und Ersatz der Auslagen für die st rümpf tüten in Hohe von 1 472,94 UM im V/ege der Aufrechnung gefordert sowie eine unstreitige Qesamtforderung für andere Lieferungen in Höhe von 955,20 LSI zur Aufrechnung gestellt« Außerdem hat sie die Aufrechnung mit Gegenforderungen ln Hohe von 18 100v 13 LLI nebst 10 /= Zinsen seit dem 13--- Juni 1954 und mit Forderungen auf Erstattung von Kosten gemäß Kost enfestseiZungsbeschlüssen vom 15.» Juli 1955 und 23= Januar 1956 in Höhe von 1 222,25 T;i£ und 1 275*83 DM erklärt„
Des Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 3 365;46 DU nebst 8 yi Zinsen seit dem 14= Juni 1954 ven urteilt und die Klage im übrigen abgeväessru Lagegen he ben beide Parteien Berufung eingelegt,, fahrend die Be-iciagxe die volle Abweisung der Klage erstrebt hat* forderte der Kläger mit seiner Berufung die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4 150«63 LM nebst S V Sinsen hierauf seit dem 14= Juni 1954 sowie 8 7= Zinsen auf L 222,23 Dm vom 14= Juni 1954 bis 15= Juli 1955 und auf 1 275=33 DM vom 14= Juni 1954 bis 25= Januar 1956 =
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Die Beklagt Landgerichts
hat mit ihrer Berufung die Auffassung bekämpft;, sie habe dem Kläger argli-
stig verschwiegen? daß die ihm gelieferten'Strümpfe aus Dy Ion anstelle aus Poriongarn gearbeitet seien.- und der Kläger sei v-egen dieser Vertragsverletzung berechtigt--die Erfüllung des lief er ungsvertrag es im ganzen ab z ul ebnen c Sie hat auch bestritten, daß alle 23 Dutzend Strümpfe aus Ilylongarn bestanden haben, und behauptet ; es könne sich nur um einzelne Falle .gehandelt haben* Ihren Sach-vartrag hat sie dazu unter anderem dahin ergänzt, daß infolge, technischer Pannen bei Produktionsbeginn zunächst in einzelnen Fällen Verwechslungen zwischen IIyIon- und P e r 1 o n s t r ü mp f e n vorgelcommen seien, s omit - v o A e ine n U nt e r -schieben von Strümpfen aus Kylongarn nicht die Rede sein könne* Der Kläger habe es zudem versäumt» Mängelrügen innerhalb von drei lagen anzubringen? wozu er nach den lieferungsbedingüngsn verpflichtet gewesen wäre* Schließlich hat die Beklagte auch noch in Abrede gestellt, daß der Kläger überhaupt einen Schaden erlitten habe*
Das Oberlandesgericht hat auf die Berufungen der Parteien das Urteil des Landgerichts abgeändert.. Es hat dem Kläger einen Rückzahlungs&nspruch von 14 144»20 DM und einen Schadensersatzanspruch für entgangenen Gewinn von 14. 874,20 DM? zusammen also 2Q ■ 018.,40 DM? zugebilligt und davon durch die Aufrechnung der Beklagten '2l 553?41ffivi als getilgt erachtet» Demgemäß hat es die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 7464,-99 DM nebst 5 % Sinsen hiervon seit dem 140 Juni 1954 sowie von dem Betrag; der durch Aufrechnung mit den Ko st ene r sr at t un gs a n-sprüchen getilgten Teils von 2498?08 DM für die Zeit vöm 14* Juni-1954 bis 5« Juni 1955 verurteilt und im-Übrigen die Klage abgewiesenP
Mit der -Revision will die Beklagete die Klage ohne Verbj:auch ihrer Gegenforderungen in der insoweit streitigen Löhe abgewlesen haben? während der Kläger bean-tragt» die revision zur uckzuweisen»
15* Mai und -i-i> -Juni 1954 gelieferten rund .£3 Lutzend Strümpfe bezieht* Es hat bei Prüfung der Voraussetzun-gin des 'S v80 Abs.,2 BGB in der vertragsgorci&ß©n 'B<»Zeichnung. der zu liefernden strümpfe als Perloustrtimpfe nicht die Zusicherung einer Eigenschaft,, vielmehr nur ein© Kennzeichnung des Kaufgegenständes gesehen* Auch die behaupteten Qualitätsuiängel4 so führt das Berufungsurteil aus« begründeter. Keinen Schadensersatzanspruch in Ansehung der gelieferten Strümpfe* Sie Beklagte habe die "031 Kläger im Rechtsstreit beanstandeten Pehlen der Strümpfe auch.nicht argristig verschwiegen* Ihr sei zwar mit Rücksicht auf den Vortrag.im ersxen Rächtsauge und auf di© unbestrittene'Tatsache» daß sie nicht, sämtliche •Tüten mit dem Perlon-Gütezeichen habe drucken lassen* schwerlich abzunehmen> daß die Lieferung von Byionware nur auf einer Verwechslung beruhe„ Lie Be weis ruf nah me ■habe indes ergeben, daß die Beklagte; wenn sie auch bewußt Kylonware- geliefert habe, insoweit nicht arglistig' gehandelt habe* aus.ihr gehe nämlich hervor;- daß dis Beklagte Anfang -Juni 1954, als die Zeugen und
eine Teilpartie abholten, darauf hihgewiessn habe, daß die von ihr gelieferten Strümpfe nicht ausschließlich au Perlongam seieno Angesichts eines solchen x’i i 22 t! s j, s vj >3 ki ön vte von einer Arglist der Beklagten keine.Hede rf0
sonstige Gewährleistungsansprüche des Klägers wegen Verletzung der Rügspflicht entfallen sind, läßt das Berufungsgericht dahingestellt„ Es hat jedoch die Lieferung von Stx’üijipfeh aus Nylonv/are anstelle von Perlorgarn als vertragswidrig angesehen und den Kläger deshalb für oerechtigt grac-htet, wegen dieser positiven Vertrage« v er letzung die Annahme w eit e rer Lieferungsn ab zuiehuen ■und insoweit zu dem Anspruch auf Schadensersatz wegen
Sicht©rfüllung uberzugenen, Labei nat es erwogen? daß cer Kläger sich von dem Vertrage gelöst,- a h. die Annahme 'weiterer Lief erdige n ab gelehnt ha b e , ohne- den wi rill eher. Lösungsgrund zu kennen.- sich also selbst subjok-t i v v e r t rags unt reu verhalten habe . Lies st eh e aber,, so meint das Berufungsgericht* einem Anspruch auf Schadensersatz nicht entgegen; zu demal-der Kläger im Zeitpunkt;, in dem er sich für seine ErfüllungsVerweigerung auf die Verarbeitung von Nylon- statt Perl on gern berufen habe., nicht einmal mehr subjektiv vertragsuntreu gehandelt .habe, Der Unterschied zwischen Perlon und Xylon sei derart erheblich* daß es dem Kläger nicht zugemutet werden konnte; weiter an dein Sukzessivlioferungsvertrag fest zuhalt on*, der für ihn die Gefahr in sich geborgen habe* auch in Zukunft mit Nylonware beliefert zu werden,. Es handle sich urn einen den Kern des Vertragsverhältnisses :bstreffenden Mangel; weil der Kläger* wollte er nicht seinen eigenen Abnehmern gegenüber vertragsuntreu werden;. überhaupt keine Abschlüsse auf Strümpfe aus Perlon-'garn hätte tätigen können, Ler Vertragsverstoß der Beklagten wiege umso, schwerer* als der Unterschied z-wische n Nylon und Perlon nicht einfach, erkennbar sei; der Kläger also auf Grund des Verdachts* ihm werde nicht Perlon geliefert; bei jeder Einzellieferung chemische Untersuchungen hätte vornehmen lassen müssen. Das habe ihm nicht zugemutet werden können. Aus der Beweisaufnahme ergebe sich nicht* daß es dem Kläger gleichgültig gewesen sei*- aus welchem Garn die ihm gelieferten Strümpfe hergestellt' wurden. Nur darauf komme es ein
XIo Die Revision greift das Berufungsurteil an- soweit es dem Kläger einen Schadensersatzanspruch zugebilligt hat; und will in erster Beihe den dem Vertrag
zugrunde gelegten Lieferungsbedingungen der Beklagten entnehmenj daß der Sehadensersr.tzanspr.uch vertraglich aus geschlossen sei. Sie rügt* daß das Berufungsgericht die
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Liefsrungsbeüingungen nicht ouch unter oiesem Gesichts..-paukt geprüft hat, Liese Rüge kann mehr durchgreifer„
Laa Berufungsgericht hat sich eilerdings nur mir der Präge nuseinanderge s et zt. ob der Zusatzvertrag rem 25 c April 1954 su Punkt 9 des Haupt Vertrages einen S Gnaden s Ersatzanspruch aus positiver Vertre. gaver 1 at 1 rmg e'-tc-gegenstehe, und hat dies verneint .• Dabei ist es ‘auf die inder Berufungsbegründung der Beklagten vertretene Auffas sung eingegangen, der Kläger hätte etwaige Mängel in der Lieferung der 25 Lut send Strümpfe sowohl 'wegen der allgemeinen Beschaffenheit als auch wegen der Mitsendung.von Kyi on st rü mpf en lediglich mit dei folge rügen können., daß er den Umtausch mangelhafter Stücke verlangen durfte,. Liese Auffassung hat das Berufungsgericht mit der Erwägung abgelehnt, daß der Zusatz- zu Punkt S des Haupt-vertrage.? sich seinem Zusammenhang nach nur auf Gewähr-lei st ungsansprüche aus c.em Kaufvertrag, nicht aber auf Rechtsfolgen beziehe, die bei berechtigter Lösung vom 7 ertrage sintret en, Liese Auslegung des. Zusatzvertrages ist aus Rechts gründen nie hm zu beanstanden > Sie -wird .von der Revision auch nicht angegriffen* Las Berufungsgericht hat aber auch keinen die Revision begründenden Rechtsfehler begangen* daß es nicht in den zu Punkt 9 des Vertrages im übrigen zugrunde gelegnen Verkaufs-und Lieferungsbediagungen der Beklagten einen Ausschluß des hier in Rede stehenden Schadensersatz&nspruches gefunden und unterlassen hat, die vonder Beklagten hierzu i;n ersten Rechtszugs hervorgehobene Bestimmung zu erörtern« .
Liese Verkauf s-ter Voranstellang von ten (1c Kondition? 2* gelrügen} gegliedert„
und. Lieferungsbeäingungen sind un-Lutnmern (1 bis 14) und Sticbwor-Aufträge$ 5* Lieferung* ie <. 9- Män-Punkt 2 lautet s■.
2 .> Adt cr&ge v;erden ar s'b'"dureh Unsere Anf tra g sb e s t ä— tigung und/oder durch unsere Eeehnungs-erteilung gültige
Bestellungen auf noch nicht durch den Soll geführte Importware können .nur unter der Voraussetzung der Erteilung ei-* ner Importlizenz geliefert wordene, fecha-densersatzaaasprüche gegen uns wegen Nieht-lief erungsmöglichkeit oder Rücktritt vom Vertrage hei verspätetem Eingang unserer Leistungen sind ausgeschlossen^
Abgesehen davon, daß diese EreiZeichnung nach ihrem Zusammenhang nur a ui' solche Geschäfte bezogen w erden k önnt e. die einsuführende Ware betreffen, wie der Kläger bereits-im ersten Recht szuge hervorgehoben hat. und daß rreizeich-nungsklauseln grundsätzlich eng., bei unklarer fragweite aber,nicht zugunsten desjenigen auszulegen sincU dar sie inden Vertrag eingeführt hat, kann sie auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt jedenfalls deshalb nicht angewendet werden, weil die Beklagte gar nicht geltend ge- -macht hatf es. sei ihr unmöglich gewesen, anstelle der. gelieferten Bylonstrümpfe Strümpfe aus Berlongarn zu liefern, im übrigen aber gegenüber dem a.us Schl seht lief er ung .hergeleiteten Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung es unerheblich ist. ob die Beklagte von ihrem Vorlieferanten im Stich gelassen worden ist.. Auch hierauf hatte der Kläger bereits im ersten Recht szuge hingev/ie-sen}- wie dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts zu entnehmen ist* Nachdem die Beklagte davon abgesehen hatte# sich in dem zweiten Hechtszuge noch auf die Klausel zu Nro2 ihrer Lieferungsbedingungen zu beruf en., dürfte das Oberlandesgericht davon ausgehen, daß sie die im ersten Hechtszuge auf diese Klausel gestützten Bedenken gegen den Schadensersatzanspruch nicht mehr weiterverfolge,
Ds sha1b'braueht e•s s' sich mit diesem von den ?art eien nur im ersten Rechtszuge erörterten Streitpunkt nicht aus-einanderzusetzeno Abgesehen davon kann die Revision aber mit ihrer Rüge aus § 28S ZPO auch deshalb nicht durch-dringen, weil die Voraussetzungen der Fr e i z ei chnungskluu-gel nicht gegeben sindf.
.1 os bieiböii.; als sic n c ou ch s betroffen,»
Begründung o.-.
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~o lias Beruf ungs&?r-c-rc nirmn; r-ü, vC'ii Lylonstrli-npfen anstelle von Perlon.
’*-3iUi sie überhaupt äiö Lieferung einer fc<sdti'jgci;es Ware. also ftj-ß • Lief '-■■—n-s und
nacht einen, echten Mangel dar st eilen würde, den Rügepflicht des § HG-B andernfalls der des § jr.I HGB au unterstellen sein- Bis Revision macht' dazu geltend, daß nach Punkt 9 der Verkaufs- und lieferungsbedingungen der Beklagten Mängelrügen innerhalb drei Tagen und hei verborgenen Mängeln innerhalb zwei Wochen schriftlich vor-gehrächt werden müssen, Sie entnimmt in diesem Zusammenhang den Ausführungen des Berufungsgerichts die Auffahrt! sung':- diese liefe-ruhgs'besti tnmung sei dahin su verstehen» baß sie nicht auf Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung angewendet werden könne* Bas hat das Berufungsgericht ledocii nicht gesagt (BÜ S»39)« Es hat vielmehr dort nur die bei-eits oben zu II behandelte Frage erörtert« weiche Bedeutung der Ergänzung des-Punktes 9 des Kaubtvertrages ctürch den Zusatzvertrag beizu demessen ist* ■^^iglich dazu hat es susgeftthrt» daß die betreffende Y-^.-hragsstelle sich nach ihrem Zusammenhang nur auf
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, v0U einem Verschulden unabhängige) Gewährleistungsan-h-üchs uus dem Kaufvertrag besiehe, nicht aber auf
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^auhtsfolgeiis die bei berechtigter Lösung vom Vertrage
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Gnaonängig merven stellt sich daher die Frage, 0-0 der Häger Ansprüche wegen schuldhafter Schlecht-..i-itilihüg uns positiver Vertragsverletzung deshalb .v-.ch-t geltend machen kann, weil er die Eügefrlst der erkaufe- und Lieferungsbedingungen der 'n3i'li'--S‘X'sl) ~ zv<s- oenen bei verborgener. Mängeln -
nicht eingeheuten, habe. Liese Frage hat das Berufungsgericht nicht ausdrücklich behandelt: Sie ist deshalb nicht ohne Bedeutung; weil nach der I. c c ht spree hung des Reichsgerichts die nicht als mangelhaft gerügte Leistung hach jeder Richtung als vertragsgemäß zu. behandeln ista Der Empfänger der LeistungJcann solchenfalls aus dem Mangel der Ware keinerlei Rechte mehr herleiten.: Er kann weder die Zahlung des Kaufpreises verweigern» noch kann er die Rechte aus § 526 BGB geltend machen; noch kann er Ansprüche aus positiver V ertragswr -letzung erheben (vgl* RG JW 19562591 zu II unter Hinweis auf^RGZ 65?50, ferner RGZ l25576f78$ OLG Karlsruhe ZS Freiburg NJW 1958,226 Urdl; BGH TJrt * voin'll, Sovei-i-ber 1953 - II ZR 242/52 - S,17, BB 1953?992» insoweit nicht abgedruckt. in BGHZ 11,63; Urtdües- erkennenden Senats vom 3« Februar 1959 - VIII.ZR 14/58 - s#10j Kuhn in BGB RGRIC lloAuflo § 4.59 Annu39 8,183)=: Lie vereinbarte Rügefrist für verborgene Mängel kann jedoch nur für. solche Mängel gelten, deren Entdeckung dem Kläger bei einer . ihm nach den Umständen zuzu demutender Untersuchung möglich war. Sie steht im Zusammenhang mit der Untersuchungspflicht. des Kä.uf er s nac h § § 5717 ? 57 8 HGBL a nn ch hat der Käufer bei beiderseitigen Handelsgeschäften die vVare unverzüglich nach der Ablieferung, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgänge tunlich ist, zu untersuchen und/ wenn sich -ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machenn Zeigt sich später ein solcher-Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden (§ 377 Abs,3 HGB), Da dies auch gilt,
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wenn eine andere als die bedungene Ware geliefert worden ist, sofern'die gelieferte Ware nicht offensichtlich von der Bestellung so‘.erheblich ab weicht, daß der Verkäufer ’die Genehmigung des Käufers als äugeschlossen betrachten mußte (§ 378 HGB),. ist zwar grundsätzlich für die Revisionsinstans davon auszugehen, daß bei unter-
'■ - la s seuo r • Ans s ige die Genehmigungsf iiction des. § f — ^fjr® orntreien können, hie jedoch das B.eruxV.ngsger-cn«
•15/G X £
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^esxreauellt hat und in> übriger auch unstreit: i_r.% der Unx er eelrUd zwischen Kyi on und j? erlös. nicht einfach erkennbar, vielmehr nur durch Vornahme einer »chemischen Untersuchung feststellbare i-ine solche Untersuchung war dem Kläger., dem vertragsgemäß Perlon-Strümpfe'zu liefern waren. jedoch nicht zu demutbar * Ire Beklagte hat auch nicht behauptet,, noch wird dies von der Revision geltend gemacht, deis ein gegenteilig”!* Handelsbrauch bestehe= Demnach ist das Revisionsge-rieht befugt > diese Präge abschließend selbst zu entscheiden, Wenn in den Lieferungsbedingungen für die Lüge bei verborgenen Mängeln eine Prist von 14 .Tagen gesetzt worden ist, so Mann sie nach Treu und Glauben nur dahin ausgelegt werden, daß hiermit eine' Prist für die Fälle bestimmt werden sollte, in denen für den Käufer eine Unt er sue bangs pf licht, besteht, Sie ergibt auch ihrem Wortlaut nach keinen Anhaltspunkt dafür.- daß ohne Rücksicht auf die Unt er suchungspf licht der Käufer sich auf später hervorgetretene Hänge! nicht mehr solle berufen dürfen« Hätte die Beklagte dieser Prist eine weitergehende Bedeutung beimessen wollen, so näute dies in den Bedingungen klar und deutlich zu dem Ausdruck gebracht werden müssen. Deshalb schließt, diese Bestimmung nicht aus, daß der Kläger aus der Lic~ A-srung von Pivlonstrümpf an statt ? erlonst rümpf er., die eine positive Vertragsverletzung darsteilt, Rechte ^egen eie Beklagte geltend machen konnte, nachdem er
r Abwei—
ei s -j ■ iti verlaufe des Rechtsstreitp von dies-
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Kenntnis erhalten b.sn
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n-ager p.at mit Schriftsatz vom 6, Oktober 1954 un^r Bezugnahme auf ein Schreiben des Pachzweigea *iocorumpiwirirerei im Gesamt”erbana deutscher V.:ir-
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kereien und Strickereien ecVc vom 25, September 1954 seinen Schadens ersetzen sprach darauf gestützt, daß die von der Beklagten dem Kläger verkauften Strümpfe nicht Perlons! rümpf e s. sondern hyloustrümpfe seien. In diesem Schriftsatz ist die entsprechende Rüge zu sehen., Wenn der Kläger nicht unmittelbar gegenüber der Beklagten gerügt? sondern hierfür seine Prozeßbevollmächtigten einge-
*
schaltet hat. so ist unter den hier vorliegenden Umständen eine schuldhafte Verzögerung der Anzeige nicht zu sehen? zu demal dem Sachverhalt ein Interesse der Beklagten ah einer schnelleren Mitteilung der entdeckten. Ab~
■ weichung nicht zu entnehmen ist» demnach ist davon auszugehen, daß insoweit die Genehmigungsfiktian aus §§ 373.-377 HGB nicht eingetreten ist«,
2„Bei der Geltendmachung dieses Grundes für die *■ .Ablehnung einer weiteren Erfüllung des Vertrages durch
die Beklagte handelt es sich nicht um eine unzulässige ■"'Nach'schi'ebung eines Grundes für die im Schreiben vom 5 o Juni 1954- abgegebene Erklärung,
Der Bundesgerichtshof hat in BGHZ 11,80,86 ausge- ‘ sprechen? daß. nach den in der Rechtsprechung anerkannten. G r und sät z en in Fällen einer positiven V ert ragsver-letzung der Betroffene unter Angabe der ihn b e si immer. -v den Gründe vom Vertrage abgehen kann (vgl? auch BGH
, U.vta vom 25? April 1951 - II Zp. 113/50 -? BB 1951,546 = Betrieb 1951,544), und dazu ausgeführt, hierbei könnten -. immer nur die 'bis zu dem Tage der Erklärung vorhandenen ■ . Lind vom "verletzten als für seine Erklärung bestimmend .bezeichneten Gründe maßgebend sein'*. Ein Hach.schieben' neuer Gründe sei nicht mehr zulässig (vgl? auch Uri » des erkennenden Senats vom IS? November 195Ö - VIII . ZR ' 143/57 - S*10, II, 12 Betrieb 1959,82)0 Unter
einem Hachschieben neuer Gründe in diesem Sinne sind jedoch nur solche Gründe zu verstehen? dis das Abgehen von
den Vertrüge nach Maßgabe der uraprttiiglieh abgegebenen •Erklärung rechtfertigen sollen. Davon su unterscheiden ist die Frage, ob sin Käufer, der aus nicht stichhaltig gen Grünetea die Dntgegermahme 'weiterer Lieferungen abgelehnt hat. nach Feststellung einer ihm noch nicht bekannt gewesenen Vertragsverletzung berechtigt i«t, nunmehr die weitere'Erfüllung des Vertrages abzulehnen., wobei unterstellt wird, daß seine frühere Erklärung nicht berechtigt gewesen ist-. Von einem foachechieben von Gründen im Sinne der erwähnten Rechtsprechung kann nur ge-spr oc b.en werden, wenn es sich d arum hand eit, die ur sprüi • g lieh abgegebene Erklärung auf bisher nicht angegebene Gründe zu stützen (vgl„ für die Kündigung eines Handels-' Vertretervertrages BGH2 27?220)* Eier hat das Berufungsgericht unterstellt, daß der Kläger im Zeitpunkt der mit deal Schreiben vom 5 = Juni 1954 abgegebenen Erklärung su. einem Abgehen von de iE Vertrage aus den von ihm damals angegebenen Gründen'nicht berechtigt war, hat ihn aber als befugt angesehen,, mit der Erklärung im Schriftsatz vom 6„ Oktober 1954 die Durchführung des Vertrages abzuleh-
113.11 =
Der vorliegende Sachverhalt erfordert' keine Entschei dung darüber, ob für die Erklärung des Abgehens von eine m Kaufvertrage (Sukzessivliefarungsgeschäft) auf Grund positiver Vertragsverletzung (Schlecht erfüllung) ein sie rechtfertigender bislang unbekannter Grund nachgeschoben werden kann* Denn der öeia Kläger sugebilligte Schadensersatz anspruch ist auch dann begründet, wenn die Ablehnung der Erfüllung nur auf die neue Erklärung gestützt wird, mit der sich der Kläger auf die Abweichung der Garnart von der vertragsmäßig Vereinbarten berufen hat*
Er war nämlich noch in diesem Zeitpunkt berechtigt, von dem Vertrage absugehen, und hieran nicht dadurch gehindert, daß er vorher? wie zu unterstellen ist, die Ablehnung der Erfüllung auf nicht wirksame Gründe gestützt hatte (vgl«, für den Rücktritt wegen positiver Vertrags-
- 16
Verletzung das oben angeführte Urteil des Senats vom 18; November 1958) o
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Lern stellt nicht entgegen,, daß die Beklagte dem Kläger, in dem Schreiben vom 19c. Juni 1954 die vertragsgemäß im Juni 1954 zu liefernden 1000 Dutzend Damen-per Ions trumpfe mit der Erklärung angeboten hat, sie werde im Palle der Nichtabnahme der Ware bis zu dem 50» ds. Ktso anderweitig über die Ware verfügen und Ersatz des aus der Nichtabnahme ihr entstehenden Schadens verlangen o Mit dieser Erklärung hat sich die Beklagte;, selbst wenn sie es beabsichtigt haben sollte, nicht von der I' ur c hf Uhrung d es V ertrag es r ec ht sv; i rksa.m gelöst» Es fehlt' hierfür an den Voräussetzungen des § 526 BGB«.
Der Schuldnerverzug des Käufers mit der Abnahinever-, pflichtung aus § 453 Abs-.2 BGB gewährt nämlich grundsätzlich nicht die Hechte aus § 526 Abs»1 Satz 1 und 2 BGB». Eine besondere Sachlage, bei.der ausnahmesweise die • AbnaEme verpflicht itiig auch Haupt Verbindlichkeit sein und .der Verzug.mit ihr die Hechte aus § 526 BGB gewähren .kann, liegt hier nicht vor» Der Kläger hatte swar indem Schreiben vom. 5« Juni 1954 weitere Entgegennahmen von Lieferungen nach Ablauf der in diesem Schreiben bis zu dem.10»'Juni'1954 gesetzten Prist abge-lehnt und damit auch erklärt, daß er die Erfüllung des Vertrages nach.Ablauf dieser Prist verweigern werden Selbst wenn in .dieser Erklärung schon .eine positive Vertragsverletzung des Klägers gesehen werden könnte, so wär<s die Beklagte deshalb noch nicht berechtigt gewesen.; nunmehr ihrerseits von dem Vertrage abzuge-heiij und.-zwar deshalb nicht, weil sie vertragsgemäß Perlonstrumpfe 'zu liefern-hatte und wegen Lieferung von Nylonstrümpfen an den Kläger selbst nicht' yer— * tragstreu war» Hierfür kömmt es nicht darauf an« daß der Kläger sich auf diese Vertragsverletzung vor dem Schreiben der 3 e kl a gt en - v o m 19 <■ J uni 19 5 4 n o c h rächt
deruzen haxte, Wer Rechte aus § 325 oder 326 J3GB har-leiten will. mul selb si; rortragstreu sein, Dieser Grund vatz gilt auch dann- wenn der Käufer aus einem unzureichenden Grunde die weitere Erfüllung des Vertrages c.b-g dehnt hat., der Verkäufer aber eine positive Vertragsverletzung begangen»hat, die den Käufer berechtigt, auis ciesem Grunde die weitere Durchführung des Vertrages abzuleimen. Überdies ist zu bemerken, daß die beklagte mit Schreiben vom 19»'-Juni- 1954 nicht klar zu dem Ausdruck gebracht hat: sie lehne nach Ablauf der Prist für die
buahmen der Junilief erungen dic DurchfUhrung des Vc-r-
träges ab Sie hat in dem vorliegenden Rechtsstreit
dies auch nicht geltend gemacht, vielmehr den Anspruch
auf Erfüllung des Vertrages aufrecht erhalten«. Deshalb
r-st der Klager, wenn er nicht schon mit der Erklärung
vom 5 , Juni 1954 wirksam Schadensersatzansprach, gefor-
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dert hat, 3 ederfal 1 s dazu auf Grund der positiyen Ver-tragsverletzung der Beklagten mit der Erklärung im Rechtsstreit vom 6= Oktober 1954 rechtswirksam.über-^
gegangene ■ ■
IVe Dieser rechtlichen Beurteilung stehen auch die weiteren Angriffe der Revision nicht entgegen.!.
h Die Annahme des Berufungsgerichts, die Die-ferung von Kylouware sei vertragswidrig gewesen, steht nicht in Widerspruch, wie die Revision meint, zu den Ausführungen-des Berufungsgerichts, mix denen es den Schadensersatzanspruch des Klägers, soweit er sich auf die gelieferten Strümpfe bezogen hats deshalb abgelehnt hat, weil in der Vereinbarung, Perlonstrümpfe zu liefern, nicht mehr als die Warenbezeichnung; also nicht die Zusicherung .einer Eigenschaft der Ware im Sinne des § 4SO Abs 2 BGB, zu sehen sei.
2 - V/ en n ä as B er ui ung s gar ie ht of f or g ela & s e v. ha t ob es sich bei der Lieferung von Ly 1onstrümpfon um ein aliud handelt, so hat es dabei ohne R ec fetsirrt uni angenommen, daß die Lieferung solcher ft rümpfe jedenfalls eine wesentliche Abweichung von der vertragsmäßig vereinbarten Garnart dar st eile.*’ Ebensowenig harm aus den weiteren Ausführungen des Berufungsurteils zur Anwendung des § 573 HGB gefolgert werdenf daß die Lieferung von Nylonstrümpfen vertragsgemäß gewesen sei« Las Berufungsgericht hat lediglich bemerkt, Perlonstrümpfe und solche aus Nylon wichen nicht derart stark voneinander ab, daß die Beklagte die Genehmigung der Hyloixstrümpfe
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durch den Kläger habe als ausgeschlossen ansehen müssen» Laraus kann nur gefolgert werden, daß die Ausnahme des § 378 HGB nicht eingreift und die Abweichung daher der Rügepflicht zu unterstellen ist« Auch kann dieser Umstand dahin verwertet werden, daß derBeklagten keine Arglist bei der Lieferung zur Last fällt« Wenn das Berufungsgericht dies verneint, so ist das aber nicht, unvereinbar mit seiner Annahme, die Beklagte habe durch Lieferung von Bylonstrümpfen schuldhaft eine nicht vertragsgemäße Ware geliefert«
3» Lie-Revision rügt auch vergeblich,', das Berufungsgericht habe rechtsirrtümlich der Beklagten den' Beweis für die Behauptung aufgebürdet, daß der Kläger mit einer Abänderung des Vertrages und der Lieferung von Kylonstrümpfen anstelle von ?erlonstrümpfen einverstanden gewesen sei« Lie Revision meint dazu, unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung hätte das Berufungsgericht davon ausgehen müssen, daß der Kläger das Verschulden der Beklagten nachzuweiaen habe« Leshalb sei er auch verpflichtet, gegenüber dem Einwand der Beklagten, es sei eine Vertragsänderung nachträglich zustande gekommen, nachzuweisen, daß eine solche nicht
vereinbart werden sei * dieser Gcdanrengurg 1st un-zunreif and .>.
selbst wer;n <3 eh Kläger die Beweislast dafür träfe-dais die Beklagte eine poaütive Vertragsverietzang schuld-br.it begangen habe,, würde sich nichts an dem Grundsatz
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ändern. daß derjenige, der sich auf eine Abänderung eines Vertrages beruft, diese Tatsache zu beweisen hat (vgl» für öfesen Grundsatz ,EG1 57,-46 ;.43s EG VamRspr 1913 fr ..-l-t a. 3?. 5 Rosenberg, hie.Beweislasi, 4 cAui'I - 1954 S*262 u.it Anm»2) . im Übrigen kann der Revision auch darin nicht zugestimmt werden.- daß dem Kläger die Beweislast- für-, das Verschulden der Beklagten bei der Lieferung einer anderen Strumpfart obliegt. Bis Präge? ob bei positiven V e rt ra gsve rletzungenf die objektiv feststehen, derjenige? der hieraus Hechtsfolgen ableiten will? auch das Verschulden des anderen Vertragsteils Nachweisen ' muß. ist von dem. Reichsgericht nicht einheitlich und, .soweit ersichtlich.; auch in der Rechtsprechung des Bundes- .
' gereichtshofs nicht allgemein und grundsätzlich beantwortet worden» Gegenüber der zögernden Rechtsprechung (vgl» auch B&HZ 4.138*144) f Grundsätze über die Verteilung der Beweislast bei positiven Vertragsverletzungen in Ansehung des Verschuldens auf z u s t e 11 e n w i r d im Sc a rift t um die A n-sicht vertreten, daß dem. Gläubiger nur der Nachweis der objektiven Pflichtverletzung aufzuburden sei., während der Schuldner den Mangel der subjektiven ?f 1 lebtwi0.rigkeit darsutun habe (vgl,, 5iber in Planck- BGB: 4»Auf 1« § 282 Ani:i.-2 b; von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Bürgerlichen Rechts 11 2 (1913) § 88 III 2 a Sn461j Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht 2^Aufl0 1957- S»130? Enneccerus/Leh-in ann - E. e c h t de r s c hu I d v.e rh ä 11 n i s s e ? 15 □Boarb , § 55 II 3 3-233;; Lsreiiz,- Lehrbuch des Schuldruchts Bd,I 3 , Auf 1, 195S,- § 23 I S ,232 und Bote 5. 65 einschränkend Raspe,
Dia Bav;eislast bei positiver Vertragsverierzungj Azp 147 *217? 245) » Der vorliegende Sachverhalt bedarf keiner
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gr und sät 21 ic hen Ent scheidung dieser u ms t ri 1t enen Fr a -ge-, Es kann -insbesondere .dahingestellt bleiben.* ob der Eechtsmeinung beisutreten ist«, daß die Vorschriften des Gesetzes über den Beweis des Verschuldens iür 0.e:i Verzug in § 285 und für die Unmöglichkeit in § 282 BGB 'auch bei positiven Vertragsverletzungen entsprechend anzuwenden sind* wenn sie unter entsprechender Anwendung der § 525? 325 BGB zu beurteilen sind (so insbesondere Rosenberg, Die Beweislast ae.O 3 = 363)-> Bei dem geltend gemacht en Schadensersat zansprubh' handelt es sich um eine Folge der Art der Vertragserfüllung* wobei die Umstände ergeben* daß das Verschulden der Beltlagt en in dem Gefahrenkreis liegt, für den sie als Unternehmer .einsustehen hat- Dabei kann-es sich entweder darum handeln«, daß.die Auswahl der an den Kläger gelieferten Strümpfe bei der Beklagten nicht mit der erforderlichen . Sorgfalt vorgenommen .worden, ist oder daß1'nicht die Vorkehrungen getroffen worden sind, die. sonst erforderlich gewesen wären, um die Belieferung des Klägers mit an&e- . • rer. als bestellter Ware zu vermeiden,. In einem so gelagerten Fall ist der Beklagten die Beweispflieht schon deshalb aufzuerlegen, weil sich aus der Sachlage der Schluß rechtfertigen läßt, daß sie di‘e ihr obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe. Hier hat die Beklagte nicht einmal die Umstände dargelegt, welche die Annahme eines.ihr oder einem Gehilfen zur Last fallenden Verschuld ens zu beseitigen geeignet wären (vgl,, RG SeuffArch 63 Nr*2011 BGH Urt, -vom 7* Januar 1958 - VIII ZR 423/55 -.3=8- f ür den Werkvertrag BGHZ 23,28.8,290 j für den Bi enst-vertrag BGHZ -28,251)=
4 = Im Zu.sammenh&ng mit der beh.au,pteten Vertrags-and erung und dem Verschulden steht die 'Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die eingereichten Auf-' t rag üb e st at i gun gen - Anlagen E, F;. G und I - nicht beachtet, in denen ausdrücklich gesagt worden' sei, daß
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ftyionstxürapfe geliefert wurden,. Dieee-Eügs geht fehl; ■ denn die Rechnungen betreffen, nicht Lieferungen auf den hier au oeurteilenden Vertrag vom, 23, April 1934: Das hat die Beklagte in dem Schriftsatz vom 22* Juli 1954 5=5 zu c seihst erklärt, Es ist daher auch unerheblich, wenn die Revision ausführt, der Kläger habe diese'Lie-f erwogen nicht beanstandetö
dürfe,und zwar bei naht losen Strümpfen .* In Wirklichkeit sei aber, so führt das Berufungsgericht aus, das, was der Zeuge eine Vereinbarung nenne> keine solche gewesen « Rach seiner Bekundung haben närlich die Zeugen
Beklagten, erklärt worden'sei? sie müsse beide Garne in der Wahl haben* Angesichts des Umstandes, daß es sich hierbei um eine Vertragsänderung handle, könne allein das Schweigen nicht als Zustimmung aufgefaßt werden»
Die Revision rügt hierzu Verletzung des § 151 BGB und meint, das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt der Buldungsvollmacht beurteilen müssen.. Auf all das kommt es ped-osh. schon deshalb nicht an, weil das Berufungsgericht in seinen weiteren. .Ausführungen (S*37) auf Grund der Aussagen des Zeugen
su dem Ergebnis gelangt ist * daß die Abänderungs-Vereinbarung, ven der die Zeugen und BuflHI ge-
sprochen haben, sich überhaupt nicht auf den Vertrag beziehe, auf dessen Verletzung der Kläger seine Ansprüche stütze:, Auch die weiteren Rügen der Revision in diesem Zusammenhang gehen daher ins Leere-. Abschließend ist dazu zu bemerken- daß es angesichts des klaren Vertrags- Q-t ex tos, wonach P ex'lonst rümpf e geliefert werden sollten,-'Sache der Beklagten gewesen wäre, eins eindeutige Erklärung über das Einverständnis mit einer Änderung des
5= Das Berufungsgericht behandelt die Bekundung des Zeugen , es sei bei dem Besuch der Zeugen
B4IV und V Anfang Juni 1954 vereinbart werden.-
daß die Beklagte Kylon- statt j?erlonstrümpfs liefern
Vertrages her bei zuführer,, Bas gilt auch hur das Verschulden auf seiten der Beklagten bei der Lieferung anderer als der bestellten Ware»-
V c Zur Höh e d es Sc haden s er sat zanspruchs hat das B e -rufungsgericht den Erfahrungssatz verwertet, daß* ein Kaufmann seine Ware sum gängigen Preis absetzen kann»
Es hat auch noch darauf hingerissen* daß der Klager seinem Schriftsatz vom 15® Mars 1957 Unterlagen beigefügt habe, aus denen sich ergebe, daß er Aufträge über weit mehr als 5000 Putzend .Perlonstrümpfe vorliegen gehabt habe,, Eie Revision rügt, der Kläger sei auf gef ordert ■worden, seine Kunden namhaft .zu machen, habe das aber unterlassen, infolgedessen habe er gegen die Beklagte keine Hechte.herleiten können» Eiese R'üge ist nicht schlüssig» Eenn das Berufungsgericht ist bei seiner Schadenberechnung, von der Schätzung des Landgerichts ausgegangen, das den entgangenen Gewinn des Klägers .in zulässiger Anwendung des-§ 287 Abs»l ZPO nach §.'.252 3GB-ermittelt hat» Eabei durfte.es. von einer Prüfung abseil en, welche Kaufverträge der Kläger abgeschlossen hatte und wie.diese gestaltet waren» : '
VI®, Eas Urteil des Berufungsgerichts enthält auch im übrigen .keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Beklagten» : Eeshglb konnte ihre Revision keinen Erfolg haben» Es erschien^ jedoch angebracht, in der ürteilsfo.rmel zu dem Ausdruck eu bringen, daß die Berufung der Beklagten abgesehen von der Beschränkung des ZinsanSpruchs auf 5 p im Ergebnis erfolglos geblieben,.also im wesentlichen zu-rüclcgewiesen worden ist und daß auch die Berufung des Klägers-mit einem Teilbetrag keinen Erfolg gehabt hat, insoweit also ebenfalls zuriickgewiesen worden ist«. Eas ergibt' sich daraus, daß die Berufung des Klägers auf Zahlung. eine s Betrages von v?eiteren 4150,63 EM neb st .Q j£ Zinsen auf diesen Betrag und auf die durch Auf- -
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rcohnung 'mit Kostenerstattungsioih erargen getilgten i eile von 1222.25 Bbi und 1275#85 DU für sine näher bez eich.net s Zeit gerichtet war, während das Berufungsgericht ihm nur weitere 5599 --5^ D-i nebst 5 / Sinsen seit dem 14» Juni 1954 und 5 / Zinsen auf D-iSS,, OB DL: vom 14a Juni 1554 bis 5= Juni 1955 sugesprochen hat.-.
Im übrigen hatte der Kläger insoweit.,'als die Beklagte hilfsweise bereits im ersten Rechtssuge c. ungerechnet hatte* die Klageiovderung im zweiten Rochts-suge als durch Aufrechnung erledigt behandelt,. Deshalb ist die Revision der Beklagten mit einer Ergänzung des B e r ui ung su rt e i 1 s s u rü c k gewiss en w o rd en, v; onac h die Abweisung der Klage nur. insoweit ausgesprochen wird; als die Hauptsache durch die-Aufrechnung keine Erle*-digung gefunden hat* und daß im übrigen die Berufungen der Parteien zurückgewiesen werden»
YII» Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist hinsichtlich der Kosten des zweiten Rechtszuges ebenfalls geändert worden» Dazu führten folgende Erwägungen». .
Über die Kosten ist ohne Rücksicht darauf? welche Partei Rechtsmittel eingelegt hat, sine sachent-sprechende Entscheidung von Amts wegen su treffen (Uri, des erk ennend sh S enat s v om 217 a S ept e mb er 1957 - VIII,
ZR 270.456 - S »15 und BGH TJrt« vom 15» März 1955- - V ZR 77/51- S»18/19 mit Rachweisen)» Der Streitwert für das Berufungsveriahren wird im vorliegenden lalle durch den.Betrag der Schadensersatz!orc.erung des Klägers best!mint, den das Landgerichi durch c.ie Aufrech-nung als erloschen angesehen und ici übrigen ihm zuge-"sprochen hat. Hat nämlich der Beklagte auf Grund einer .hilfsweise erklärten .'Aufrechnung mit einer Gegenforderung- obgesiegt# so ist für die von ihm eingelegte
Berufung der Wsrt des Streitgegenstandes entsprechend der Höhe seiner Beschwer zu berechnen.- also in Höhe des Betrages, der ?.u:r Aufrechnung der Gegenforderung verwendet werden ist. zuzüglich des etwaigen Betrages; zu dem der Beklagte außerdem verurteilt worden ist (Gerold, Streitwert 1959? Ill 14 Hr ,10 S>535 vgl-,HG WarnRspr 1929 Kr»58) f.
Jjas Landgericht hat eine Sc ha denser satzforde rung des Klägers wegen Mchter fü11ung auf 29 985 3M errechnet und hierauf den Verkaufserlös aus der Heiter-Veräußerung der 277 Paar Strümpfe mit zusammen 415? 50 DM angei?ech.net„ Damit hat es in ’virklichkeit dem Kläger eine Schadensersatz!orderung in Höhe von-29 569j50 DM zugsbilligt, Dagegen richtete sich die Berufung der Beklagten? die Abweisung dieser Forderung ohne Verbrauch ihrer hilfsweise zur Aufrechnung g e s t eil t en Gegenforderungen erstrebt hat,, Das mit der Berufung des Klagers verfolgte Zahlungsbegehren hält sich innerhalb der von dem Landgericht in den •Entscheidungsgrühden zugebilligten Schadensersatz-forderungo Der Streitwert für den zweiten Rechtszug beträgt daher 29 569?50 DMo Von diesem Betrage hatte das Landgericht dem Kläger 3865*46 dm zugesprochen und 25 704*04 DM (26 '119,54 - 415*50) durch Aufrechnung als getilgt angesehen..
Das Berufungsgericht hat die Schadensers-atzfor-d er ung niedriger; nämlich auf 29 0IS s40 DM b e me s 3en * hierauf•Aufr echnungsforderungen in HÖhe - von 'nur 21 553*41 DM in Anrechnung gebracht; dem Kläger den Unterschied einschließlich des bereits vom. Landgericht zugesprochenen Betrages in Höhe von insgesamt 7 464*99 DM- nebst Sinsen zuerkannt und die Beklagte zur Zahlung weiterer Zinsbeträge ver-
ux--cej.lt/ di.e sich auf einer Betrag'von rund 125 IKJ belaufen, Bor Kläger ist 'demnach im Berufungsverfahren abgesehen von der Beschräiücung des Sinsar-Spruches im Ergebnis nur ins or; eit unterlegen; als ihm statt verlangter 4150,63 EH weitere 3559*55 K»-sugesprocheii 'worden sind? Aus diesem Grunde erschien es angemessen, ihm nur 1/70 der Kosten des zweiten Rochtszuges auizuerlegsnv Dement spx’ochend ist di?
Ko stenentScheidung des Berufungsgerichts abgeändert worden^
Dagegen ist die Verteilung der Kosten des ersten Beeilt saugedie das Beruiungsgoricht mit 3/4 zu Lasten des-Klägers und 1/4 zu Lasten der Beklagten vor genommen hat., nicht zu beanstanden» Insoweit i s t d av on ausz u g eh on, d a ß der Kl a g e r in diesem Rocht sauge der. Zahlungsantrag auch dann noch auf- . recht, erhalten hat, als die Beklagte ihre Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt hatte,. Ihn treffen jedenfalls aus diesem Grunde zu-einem entsprechenden feil die Kosten des ersten Rechtszuges, ohne daß es darauf ankommt, ob diese Kostenvertei-lung auch darauf gestützt werden könnte, daß die 'zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten ganz oder zu dem Teil vor Erhebung der vorliegenden Klage aufrechenbar waren und der Kläger selbst hät-te aufrsehnen können (vgl» z-u dieser Frage St ein/ Jonas/Schönke ZPO 18<,Auf § 51 A um 47 1 c) * Bei ei-
nem Streitwert für den ersten Rechtszug von 31 200 LA ist somit zugunsten des Klägers lediglich zu berücksichtigen, daß er nach Maßgabe des.Berufungsurteils in Höhe von 7464*99 BM nebst Sinsen hierauf und weiterer Sinsen im Betrage von rund 125 LH obgesivgt hate Dem entspricht ee, wenn den Kläger 5/4, die Beklagte .1/4 der Kosten des ersten Eechtasuges treffen*
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