Direktionsaasistent der Firma LflHHH) KCJ, teilnahmen» Damals hatte die Zweigniederlassung die Produktion von Ziegeln in der Ziegelei in (4HBP eingestellt» Die für den Bau benötigten Vormauersteine konnten später nur noch zu dem Teil aus dieser Ziegelei bezogen werden, weil diese die Produktion auch später nicht wieder aufnahm» Am 30» Mai 1961 vereinbarten die Parteien unter Beteiligung des Architekten Ti^HiH)? Hier sollten dann die Maurer entscheiden, welcher Stein als Verblender zu verwenden ist« Hach Ablauf der Frostperiode 1961/62 zeigte sich an den Fassaden des Schulgebäudes, daß von den Verblendziegeln Teile abbliit-terten und abplatzten• Solche Mängel wurden auch an nicht vermauerten Bausteinen festgestellt, die aus der Ziegelei an die Baustelle geliefert worden waren und dort noch lagerten« Der Architekt beanstandete durch Schreiben an die Klägerin vom 27» März 1962, daß die roten Verblendsteine nicht den DIN-BeStimmungen über' Frostbeständigkeit entsprächen« Hach weiteren Besprechungen und Verhandlungen zwischen den Beteiligten verlangte die Klägerin mit der im Juni 1962 erhobenen Klage zunächst die Feststellung, daß die Beklagte und ihre beiden persönlich haftenden Gesellschafter, die Beklagten zu 2, verpflichtet seien, der Klägerin die Beträge zu erstatten, die für die Beseitigung der Frostschäden erforderlich seien« Zum Leistungsantrag übergehend beantragte die Klägerin sodann, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 65 397,74 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagten beriefen sich auf den vertraglich vereinbarten Ausschluß von Schadensersatzansprüchen, erhoben die Einrede der Verjährung und bestritten, daß sie bei der Abwicklung des Vertrages gegenüber der Klägerin arglistig gehandelt hätten. I» Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Liefervertrag zwischen den Parteien auch die Zusicherung enthielt, daß die von der Beklagten zu liefernden Mauersteine frost- und witterungsbeständig sein würden* Darauf komme es, wie das Berufungsgericht darlegt, deshalb nicht an, weil ein nur aus dem Fehlen zugesicherter Eigenschaften hergeleiteter Schadensersatzanspruch an der Einrede der "Verjährung scheitert* Es ist aber unstreitig zwischen den Parteien, daß aus der Ziegelei Vormauersteine geliefert wurden, die sich dann als nicht witterungsbeständig erwiesen und daß nach dem Vertrage zwischen den Parteien witterungsbeständige Steine zu liefern waren* Im Hinblick auf den Ausschluß von Schadensersatzansprüchen in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten zu 1, die dem Vertrag unstreitig zugrunde gelegt worden sind, hatte die Klägerin in der Berufungs-begründung geltend gemacht, daß die Entscheidung des Rechtsstreits davon abhängig sei, ob die Beklagte den geltend gemachten Mangel (Kalkhaltigkeit und fehlende Witterungsbeständigkeit) der verwendeten Vormauersteinp Die Vertreter der Ziegelei seien zu dem mindesten bei den Besprechungen im März 1961 mit der Klägerin in unmittelbare Verbindung getreten und hätten dabei in Erfüllung der Vertragspflichten gehandelt, die an sich der Beklagten als Verkäuferin obgelegen hätten. Da keine Beanstandungen vorgekomraen seien, seien die Steine auf sonstige Qualitäten (hinsichtlich der Witterungsbeständigkeit) nicht weiter untersucht worden«, Bas Berufungsgericht hat weiter untersucht, ob die Produktion der Ziegelei im Bezember I960 etwa deshalb eingestellt wurde, weil schon damals die alte Tongrube erschöpft war und nicht genügend geeignetes Material für die Herstellung von Ziegeln enthielt. IIo Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei der Y/ürdigung des Ergebnisses der Bewei sauf nähme nicht beachtet, daß den fachkundigen Kräften der Ziegelei die in Rede stehenden Mängel gar nicht hätten ent^ gehen können und von ihnen auch erkannt worden seien« Hierfür habe die Klägerin sich in der Berufungsbegründung auf die Vernehmung eines Sachverständigen bezogen und auch in einem späteren Schriftsatz vom 31° März 1964 S« 3 diesen Beweis dafür angeboten, jeder Fachmann, der solche Steine herstelle, müsse erkennen, daß sie Frostschäden unterworfen seien und dies sei auch den Facharbeitern der Ziegelei genau bekannt gewesen« Das Berufungsgericht habe sich auch nicht ausreichend mit dem Vorwurf der Klägerin auseinandergesetzt, die Vertreter der Ziegelei, insbesondere der Geschäftsführer SchrflB), hätten damit rechnen müssen, daß die als Vormauersteine gelieferten Ziegel nicht witterungsbeständig sein könnten« den Vorwurf eines arglistigen Verhaltens rechtfertigen0 Auch wenn hei den Besprechungen Anfang März 1961 andere Mängel der damals gelieferten Ziegel in Rede standen, so hätte doch der Geschäftsführer der Zweigniederlassung der Vorlieferantin, Schrfl^ft, nicht die Klägerin in Sicherheit wiegen dürfen, sie werde künftig mit einwandfreien Vormauersteinen beliefert werden, wenn ihm bekannt war, daß sich bei der Produktion der für die Lieferung in Frage kommenden Ziegel Mängel gezeigt hatten, weil sie auch Kalk enthielten* Auf Vorhalt, daß man schon früher Kalkvorkommen in der Grube festgestellt habe, hat dann der Zeuge erklärt, das habe keinen besonderen Anlaß zur Unruhe gegeben, denn nach dem Brennen seien die Steine ja aussortiert worden und damit sei diese Gefahrenquelle beseitigt worden. Das Berufungsgericht hat sich dabei aber nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein solches Aussortieren der Steine bei der Zusammenstellung der Lieferungen für die Klägerin überhaupt geeignet war, kalkhaltige Steine aus den Steinen, die äußerlich als Vormauersteine noch geeignet erschienen, zuverlässig auszuscheiden. Das Berufungsgericht hätte daher sich auch mit der Präge auseinandersetzen müssen, ob dem Geschäftsführer der Ziegelei, SchrflB» bei dem jedenfalls für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist, daß es sich um einen Fachmann auf dem Gebiet der Herstellung von Ziegeln handelt, diese Möglichkeit einer späteren Auswirkung des Kalkvorkommens bei gelieferten Ziegeln wirklich unbekannt war und ob es sich bei seiner Erklärung, die Gefahr sei durch das spätere Aussortieren der Ziegel ausgeschaltet worden, nur um eine Schutzbehauptung handelte Die Behandlung dieser entscheidenden Frage, ob dem Zeugen SchrflfK Arglist zur Last fällt, kann nicht als ausreichend angesehen werden. III * Die Revisionserwiderung macht geltend die Feststellung des Berufungsgerichts, Vertreter der Ziegelei seien durch Besprechungen im Frühjahr 1961 mit der Klägerin in unmittelbare Verbindung getreten, und deshalb müsse die Ziegelei als Erfüllungsgehilfin der Beklagten angesehen werden, erscheine nicht genügend fundiert « Nach der Aussage des Zeugen SchrflV müsse davon ausgegangen werden, daß dieser lediglich auf Vfunsch der Beklagten zu 1 am 60 Mars 1961 auf der Baustelle erschienen ist, um sich dort von den Beanstandungen der Steine wegen Porm und Barbe selbst zu Überzeugeno Diese Tatsache und die Unterredungen könnten noch nicht als Mitwirkung bei der Vertragserfüllung der Beklagten angesehen werden, zu demal ein entsprechender Wille und eine entsprechende Vorstellung der Beklagten bezüglich einer derartigen Rolle des Zeugen Schr^BP nicht festgestellt worden seio Diese Ausführungen begründen jedoch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß jedenfalls SchrB^B als Geschäftsführer der Ziegelei und Vertreter der Vorlieferantin wegen seiner Beteiligung an den Verhandlungen mit der Klägerin über die weitere Erfüllung des Vertrages durch die Beklagte als deren Erfüllungsgehilfe anzusehen isto Es handelt sich hierbei im wesentlichen um eine tatrichterliche Würdigung«, Der Klägerin bleibt es unbenommen, in dem erneuten Berufungsverfahren ihre Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts geltend zu machen und weiter zu verfolgen0
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BUNDESGERICHTSHOF 2139 016 IM NAMEN DES VOLKES VIJI_.ZB.45/66 URTEIL Verkündet am 20o Dezember 1967 Klett, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtostreit der Firma B, HaJI^ & Co., vertreten durch die Gesell-achatter HeinrichHcBM^und Wolfgang SchflBBBfe in Klägerin und Revisionsklägerin, Prozeßbevollroächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen 1. die Firma 4BP& Fl schafter Ferdinand MI HuBBhtro , vertreten durch die Gesell-und Walter in Hl 2. deren persönlich haftende Gesellschafter Ferdinand Carl Emil MIM» und Walter iflB, ebenda, Beklagten und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof,Dr. und Dr. Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20, Dezember 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Haidinger sovfie der Bundesrichter Artl, Dr* Mezger, Mormann und Braxmaier für Hecht erkannt: Auf die Revision der Klägerin v/ird das Urteil des lo Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 24» September 1965 aufgehobene Die Sache v/ird zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-v/iesen« Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin vmrde im Jahre 1960 beauftragt, eine Volksschule in H^^^lpan der TflHBP Straße zu bauen 0 Hierfür bestellte sie bei der Beklagten zu 1, einer H0HIHP Großhandlung für Baustoffe (künftig nur als Beklagte bezeichnet) ca« 155 000 hellrote Vormauersteine der Qualität BF dünn Fahr«, 140 und ca« 500 000 Kalksandsteine BF dünn zur Lieferung auf Abruf frei Baustelle abgeladen« Dem Vertrag wurden die allgemeinen "Liefe-rungs- und Zahlungsbedingungen” der Beklagten zugrunde gelegt« Sie bestimmen in § 4 unter dem Abschnitt "Beanstandungen” : - 3 ~ In Abs o 1: ”„00 Die Geltendmachung von Schadensersatzansprü-chen bei Verwendung oder Verarbeitung ungeeigneten Materials scheidet aus» In AbSo 3: o, 0 Die Gewährleistung besteht nach unserer Wahl in frachtfreier Ersatzlieferung, Minderung des Kaufpreises oder in der Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rücknahme der Waren» Weitergehende Ansprüche, insbesondere solche auf Schadensersatz, stehen dem Käufer nicht zu« Ferner haften die Verkäufer für Mängel nur insoweit, als diese deswegen ihre Lieferwerke in Anspruch nehmen können»M In der Zeit vom 7o Oktober 1960 bis zu dem 7» Juni 1961 lieferte die Beklagte an die Baustelle etwa 116 000 Mauersteine, die sie von einer Zweigniederlassung der Firma Carl LflHBl KG aus deren Ziegelei in GflHV bezogo Im März 1961 und schon vorher beanstandete die Klägerin erhaltene Lieferungen, weil sie in Farbe und Maß von der vertragsmäßig zunächst gelieferten Ware abwichen0 Am 6» März 1961 fand auf der Baustelle eine Besprechung zwischen dem mit der Bauplanung beauftragten Architekten der Klägerin und Vertretern der Beklagten statt, an der auch der Geschäftsführer SchriflB der Tonwerke und der Dipl» Volkswirt DflB? Direktionsaasistent der Firma LflHHH) KCJ, teilnahmen» Damals hatte die Zweigniederlassung die Produktion von Ziegeln in der Ziegelei in (4HBP eingestellt» Die für den Bau benötigten Vormauersteine konnten später nur noch zu dem Teil aus dieser Ziegelei bezogen werden, weil diese die Produktion auch später nicht wieder aufnahm» Am 30» Mai 1961 vereinbarten die Parteien unter Beteiligung des Architekten Ti^HiH)? daß caD 20 000 Steine, die noch auf dem Platz der Ziegelei lagerten, unsortiert auf die Baustelle gebracht werden sollten«. Hier sollten dann die Maurer entscheiden, welcher Stein als Verblender zu verwenden ist« Hach Ablauf der Frostperiode 1961/62 zeigte sich an den Fassaden des Schulgebäudes, daß von den Verblendziegeln Teile abbliit-terten und abplatzten• Solche Mängel wurden auch an nicht vermauerten Bausteinen festgestellt, die aus der Ziegelei an die Baustelle geliefert worden waren und dort noch lagerten« Der Architekt beanstandete durch Schreiben an die Klägerin vom 27» März 1962, daß die roten Verblendsteine nicht den DIN-BeStimmungen über' Frostbeständigkeit entsprächen« Hach weiteren Besprechungen und Verhandlungen zwischen den Beteiligten verlangte die Klägerin mit der im Juni 1962 erhobenen Klage zunächst die Feststellung, daß die Beklagte und ihre beiden persönlich haftenden Gesellschafter, die Beklagten zu 2, verpflichtet seien, der Klägerin die Beträge zu erstatten, die für die Beseitigung der Frostschäden erforderlich seien« Zum Leistungsantrag übergehend beantragte die Klägerin sodann, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 65 397,74 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagten beriefen sich auf den vertraglich vereinbarten Ausschluß von Schadensersatzansprüchen, erhoben die Einrede der Verjährung und bestritten, daß sie bei der Abwicklung des Vertrages gegenüber der Klägerin arglistig gehandelt hätten. Zu einem Vorgehen gegen die Firma Carl BflHI^KG», die ebenfalls die Einrede der Verjährung geltend gemacht habe, sei die Beklagte deshalb nicht verpflichtet gewesen, weil eine Klage gegen diese Vorlieferantin keine hinreichende Aussicht auf Erfolg versprochen habe. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts, das die Klage angewiesen hat, zurückgewiesen <> Mit der Revision verfolgt die Klägerin die Klageforderung weiter, während die Beklagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen0 Entscheidungsgründe: I» Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Liefervertrag zwischen den Parteien auch die Zusicherung enthielt, daß die von der Beklagten zu liefernden Mauersteine frost- und witterungsbeständig sein würden* Darauf komme es, wie das Berufungsgericht darlegt, deshalb nicht an, weil ein nur aus dem Fehlen zugesicherter Eigenschaften hergeleiteter Schadensersatzanspruch an der Einrede der "Verjährung scheitert* Es ist aber unstreitig zwischen den Parteien, daß aus der Ziegelei Vormauersteine geliefert wurden, die sich dann als nicht witterungsbeständig erwiesen und daß nach dem Vertrage zwischen den Parteien witterungsbeständige Steine zu liefern waren* Im Hinblick auf den Ausschluß von Schadensersatzansprüchen in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten zu 1, die dem Vertrag unstreitig zugrunde gelegt worden sind, hatte die Klägerin in der Berufungs-begründung geltend gemacht, daß die Entscheidung des Rechtsstreits davon abhängig sei, ob die Beklagte den geltend gemachten Mangel (Kalkhaltigkeit und fehlende Witterungsbeständigkeit) der verwendeten Vormauersteinp 6 arglistig verschwiegen hat oder ob jedenfalls der Vorlieferantin, deren sich die Beklagte bei der Abwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Liefervertrages als Erfüllungsgehilfin bedient habe, Arglist zur Last fällt. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, in dem vertraglichen Ausschluß von Schadensersatzansprüchen gemäß § 4 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten könne bei der gebotenen engen Auslegung dieser Bestimmungen kein Ausschluß der Haftung für arglistiges Verhalten von Erfüllungsgehilfen gesehen werden. Das gelte auch für die Vertreter der Vorlieferantin, die über die weitere Abwicklung des Vertrages im März 1961 auch mit der Klägerin verhandelt hätten. Dazu führt das Berufungsgericht weiter aus, der Lieferant des Verkäufers, der wegen Lieferung der Ware an den Käufer mit diesem in unmittelbare Verbindung trete, sei ungeachtet der Tatsache, daß e2? bei der Lieferung seine eigene Lieferpflicht gegenüber seinem Käufer erfülle, Erfüllungsgehilfe hinsichtlich der Abwicklung des Vertrages über den Weiterverkauf der Ware. Die Vertreter der Ziegelei seien zu dem mindesten bei den Besprechungen im März 1961 mit der Klägerin in unmittelbare Verbindung getreten und hätten dabei in Erfüllung der Vertragspflichten gehandelt, die an sich der Beklagten als Verkäuferin obgelegen hätten. Die Beweisaufnahme habe aber nicht ergeben, daß der Vorwurf arglistigen Verhaltens gegen die Vertreter der Ziegelei gerechtfertigt sei. Das Berufungsgericht hat über die Betriebsverhält-nissc und die Produktion in der Ziegelei Beweis erhoben und ist der Auffassung, daß die Beweisergebnisse den Vorwurf eines arglistigen Verhaltens der Vertreter der Ziegelei nicht begründeten, Bei Prüfung dieser Frage hat das Berufungsgericht ersichtlich auch in Betracht gezogen, daß der Architekt Tinach seiner Aussage vom 28, Februar 1963 die Steine aus der Produktion dieser Ziegelei seit 1958 kannte und deshalb auch aufgrund eines von der Beklagten vorgelegten Mustersteines die Verwendung von Vormauersteinen aus dieser Ziegelei für den Schulbau befürwortet hatte. Da keine Beanstandungen vorgekomraen seien, seien die Steine auf sonstige Qualitäten (hinsichtlich der Witterungsbeständigkeit) nicht weiter untersucht worden«, Bas Berufungsgericht hat weiter untersucht, ob die Produktion der Ziegelei im Bezember I960 etwa deshalb eingestellt wurde, weil schon damals die alte Tongrube erschöpft war und nicht genügend geeignetes Material für die Herstellung von Ziegeln enthielt. Es hält nicht für widerlegt, daß die endgültige Stillegung der Produktion erst Ende April/Anfang Mai 1961 beschlossen wurde und daß hierfür wirtschaftliche Gründe maßgebend waren. Auch sei davon auszugehen, daß der Bedarf der Klägerin aus dem im März 1961 noch vorhandenen Material hätte gedeckt werden können. Der Aussage des Geschäftsführers der Ziegelei in GflHHK? Schr®|®, entnimmt das Berufungsgericht sodann, daß die Steine sorgfältig sortiert worden seien; sie hatten etwa 8 bis 10 Wochen auf dem Gelände gelagert. Die Auseortierung sei sorgfältig durch erfahrene Kräfte vorgenommen worden, Bas hätten auch die Zeugen ThflM und Ma^H^ bestätigt, Über die Kalkhaltigkeit der gelagerten und an die Beklagte gelieferten Steine habe SchrflBD keine konkreten Angaben gemacht. Er habe aber hervorgehoben, daß kalkhaltige Steine selbstverständlich bei der Zusammenstellung der 8 Lieferungen für die Beklagte zu 1 aussortiert worden wären« Auch unter Beachtung der Umstände, daß die Zeugen, die im Dienste der Ziegelei standen, insbesondere die Zeugen Schrfl|0 und Dfl^ kraft ihrer Stellung in der Ziegelei nicht unbefangen seien und ihre Aussagen deshalb vorsichtig gewürdigt werden müßten, sei der Klägerin nicht der Beweis gelungen, daß die Vertreter der Ziegelei arglistig gehandelt hätten« IIo Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei der Y/ürdigung des Ergebnisses der Bewei sauf nähme nicht beachtet, daß den fachkundigen Kräften der Ziegelei die in Rede stehenden Mängel gar nicht hätten ent^ gehen können und von ihnen auch erkannt worden seien« Hierfür habe die Klägerin sich in der Berufungsbegründung auf die Vernehmung eines Sachverständigen bezogen und auch in einem späteren Schriftsatz vom 31° März 1964 S« 3 diesen Beweis dafür angeboten, jeder Fachmann, der solche Steine herstelle, müsse erkennen, daß sie Frostschäden unterworfen seien und dies sei auch den Facharbeitern der Ziegelei genau bekannt gewesen« Das Berufungsgericht habe sich auch nicht ausreichend mit dem Vorwurf der Klägerin auseinandergesetzt, die Vertreter der Ziegelei, insbesondere der Geschäftsführer SchrflB), hätten damit rechnen müssen, daß die als Vormauersteine gelieferten Ziegel nicht witterungsbeständig sein könnten« Diese Rügen sind zu dem Teil begründet« Wie das Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei ausgeführt hat, setzt das arglistige Verschweigen von Mängeln einer Lieferung nicht die positive Kenntnis des Mangels voraus« Schon das Vorenthalten begründeter Zweifel kann den Vorwurf eines arglistigen Verhaltens rechtfertigen0 Auch wenn hei den Besprechungen Anfang März 1961 andere Mängel der damals gelieferten Ziegel in Rede standen, so hätte doch der Geschäftsführer der Zweigniederlassung der Vorlieferantin, Schrfl^ft, nicht die Klägerin in Sicherheit wiegen dürfen, sie werde künftig mit einwandfreien Vormauersteinen beliefert werden, wenn ihm bekannt war, daß sich bei der Produktion der für die Lieferung in Frage kommenden Ziegel Mängel gezeigt hatten, weil sie auch Kalk enthielten* Der Brennmeister Thfl^, der nach seiner Aussage vom 7c April 1965 bis 220 Dezember I960 bei der Ziegelei (Schu^iH^ bei GflHHB) beschäftigt war, wurde bei seiner Vernehmung auch über die Qualität der Steine befragt, die nach der Stillegung der Ziegelei im Dezember auf dem Gelände lagen» Wie das Berufungsgericht dieser Aussage entnimmt, hat er nichts bestimmtes darüber bekundet, ob sich damals in der Produktion auch kalkhaltige Steine befanden, diese Möglichkeit aber auch nicht ausgeschlossen. Nicht witterungsbeständige Steine seien nach der Aussage dieses Zeugen als schlechte Steine in die Gruppe 5 aussortiert und besonders gelagert worden» Wenn die Steine aus dem Ofen kamen, seien sie sofort durch besondere Fachleute sortiert worden, und zwar nach drei Gruppen (gute, v/eniger gute und schlechte Steine)» Auch SchrflV hat als Zeuge bekundet, daß solche Sortierung der Steine nach dem Brennen vorgenommen worden sei» Dabei wurden aber, wie seiner Aussage entnommen werden muß, die Steine vor allem nach ihrer äußeren Beschaffenheit beurteilt. Denn der Zeuge war sich nach seiner Aussage darüber klar, daß beim Sortieren nach dem Brennen es nicht möglich gewesen wäre, die Steine nach dem Gesichtepunkt der Kalkhaltigkeit zu sortieren. Der Kalk trete, so hat der Zeuge in dieseia Zusammenhang bekundet, erst unter Witterungs-einflüssen in Erscheinung, wenn die Steine im Freien abgelagert seien. Als die Lieferung für den 3* März 1961 fertig gemacht worden sei, sei zwar festgestellt worden, daß in den gelagerten Steinen Kalk enthalten gewesen sei. Es habe sich dabei jedoch nur um geringe Mengen gehandelt. Auf Vorhalt, daß man schon früher Kalkvorkommen in der Grube festgestellt habe, hat dann der Zeuge erklärt, das habe keinen besonderen Anlaß zur Unruhe gegeben, denn nach dem Brennen seien die Steine ja aussortiert worden und damit sei diese Gefahrenquelle beseitigt worden. Die Steine sprängen sofort aus, wenn sie nur 24 Stunden in der Luft seien. Man könne also den nächsten Morgen die Steine schon aussortieren. Diese Aussage ist nicht frei von Widerspruch. Das Berufungsgericht hält den Nachweis der Arglist schon deshalb nicht für erbracht, weil auch nach der Bekundung Schr®HB die Steine sorgfältig sortiert worden 3eien. Das Berufungsgericht hat sich dabei aber nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein solches Aussortieren der Steine bei der Zusammenstellung der Lieferungen für die Klägerin überhaupt geeignet war, kalkhaltige Steine aus den Steinen, die äußerlich als Vormauersteine noch geeignet erschienen, zuverlässig auszuscheiden. Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang berücksichtigen müssen, daß nach dem Gutachten des Oberbaurats Dipl.Ing. Fritz voin 26. September 1962, auf das sich auch die Revisionserwiderung in einem anderen Zusammenhang beruft, die Steine zu dem großen Teil durch und durch mit gebranntem Kalk durchsetzt waren und solcher Kalk auf 11 einen langen Zeitraum verteilt, stark nachzulöschen vermag. Das Berufungsgericht hätte daher sich auch mit der Präge auseinandersetzen müssen, ob dem Geschäftsführer der Ziegelei, SchrflB» bei dem jedenfalls für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist, daß es sich um einen Fachmann auf dem Gebiet der Herstellung von Ziegeln handelt, diese Möglichkeit einer späteren Auswirkung des Kalkvorkommens bei gelieferten Ziegeln wirklich unbekannt war und ob es sich bei seiner Erklärung, die Gefahr sei durch das spätere Aussortieren der Ziegel ausgeschaltet worden, nur um eine Schutzbehauptung handelte Die Behandlung dieser entscheidenden Frage, ob dem Zeugen SchrflfK Arglist zur Last fällt, kann nicht als ausreichend angesehen werden. Deshalb muß das Berufungsurteil aufgehoben werden<, Das Berufungsgericht wird sich bei einer erneuten Prüfung des Sachverhalts auch die Frage vorzulegen haben, ob es nicht der Heranziehung eines Sachverständigen bedarf, um die Frage zu beantworten, ob die Vertreter der Ziegelei wirklich des Glaubens sein konnten, durch die Sortierung der Steine werde die Gefahrenquelle ausgeschaltet o III * Die Revisionserwiderung macht geltend die Feststellung des Berufungsgerichts, Vertreter der Ziegelei seien durch Besprechungen im Frühjahr 1961 mit der Klägerin in unmittelbare Verbindung getreten, und deshalb müsse die Ziegelei als Erfüllungsgehilfin der Beklagten angesehen werden, erscheine nicht genügend fundiert « Nach der Aussage des Zeugen SchrflV müsse davon ausgegangen werden, daß dieser lediglich auf Vfunsch der Beklagten zu 1 am 60 Mars 1961 auf der Baustelle erschienen ist, um sich dort von den Beanstandungen der Steine wegen Porm und Barbe selbst zu Überzeugeno Diese Tatsache und die Unterredungen könnten noch nicht als Mitwirkung bei der Vertragserfüllung der Beklagten angesehen werden, zu demal ein entsprechender Wille und eine entsprechende Vorstellung der Beklagten bezüglich einer derartigen Rolle des Zeugen Schr^BP nicht festgestellt worden seio Diese Ausführungen begründen jedoch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß jedenfalls SchrB^B als Geschäftsführer der Ziegelei und Vertreter der Vorlieferantin wegen seiner Beteiligung an den Verhandlungen mit der Klägerin über die weitere Erfüllung des Vertrages durch die Beklagte als deren Erfüllungsgehilfe anzusehen isto Es handelt sich hierbei im wesentlichen um eine tatrichterliche Würdigung«, Der Klägerin bleibt es unbenommen, in dem erneuten Berufungsverfahren ihre Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts geltend zu machen und weiter zu verfolgen0 Das gilt auch für die weiteren Einwendungen, die von der Revision gegen das Berufungsurteil vorgetragen worden sind» Hierauf braucht deshalb in diesem Verfahrensabschnitt nicht eingegangen au werden«» Dr* Haidinger Morraann Dr* Meager Braxmaier Art!