BGH · VIII ZR 43/61

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Leitsatz / Zusammenfassung

ten geraten war, von seinen Gläubigern stark bedrängt wurde und seine Zahlungen bereits eingestellt hatte, veräußerte er zunächst das andere im Aufbau begriffene Grundstück und suchte sodann einen Interessenten, der in seine Hechte aus dem Pachtvertrag eintrat und ihm seine Aufwendungen für den Aufbau erstattete» Durch einen Vermittler wurde er mit dem Beklagten susammen-geführto Am 27« November 1953 trat Kämmer in einem notariellen Vertrage seine Ansprüche gegen Fräulein Fischer mit deren Einverständnis ans) den Beklagten ab, der sich verpflichtete, an Kfl||^)40 000 DM zu zahlen, in die hinsichtlich der laden und des Seitengebäudes Er hat den Vertrag nach den Vorschriften der KonkursOrdnung an-gefochten und mit der am 28» Dezember 1954 zugestellten Klage beantragt, den Beklagten und Fräulein F^HHB zu ver~ urteilen, auf ihre Rechte aus dem notariellen Vertrage mit Wirkung gegen die Konkursgläubiger des Kämmer und den Kon~ kursVerwalter zu verzichten« Hilfsweise hat er Einwilli-gung in die Auszahlung des an den Notar gezahlten Betrages an den Kläger und für den Fall, daß der Beklagte noch nicht an den Notar gezahlt haben sollte, Verurteilung des Beklagten zur Zahlung an den Kläger verlangt« 1« Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrag zwischen KfHBund dem Beklagten sei dahin zu verstehen, daß der Kaufpreisteil von 22 000 DM, dessen Rest die vom Kläger noch verlangten 1t 000 DM daratellen, an den Notar Dr« S|HH[Bnur 2U treuen Händen abgetreten worden sei« Mit der Konkurseröffnung sei der Treu-handvertrag erloschen,und Dr« habe anschließend entsprechend der ihm obliegenden Verpflichtung die Korde rung gegen den Beklagten auf den Konkursverwalter übertragene Pie Revision zieht nicht in Zweifel, daß der Notar Dr„ sJHHB Verhältnis zwischen KflH^und dem Beklagten nur die Stellung eines Treuhänders haben sollte» Bei einem Treuhandvertrag auf Geschäftsbesorgung findet; wie da3 Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, die Regel des § 23 KO Anwendung, so daß der Schuldvertrag er lischt«, Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist das Treugut nach Erlöschen des Treuhandvertrages nicht ipso jure an den Treugeber, hier also an den Konkursverwalter, zurückgefallen» Ein solcher automatischer Rückfall wäre nur dann eingetreten, wenn schon bei Begründung des Treuhandvertrages die Übertragung des Treugutes auf den Treuhänder unter der auflösenden Bedingung der Eröffnung des Konkurses erfolgt wäre (vgl» RGZ 145» 253» 257)o Eine solche auflösende Bedingung enthält hier jedoch der zwischen den Beteiligten abgeschlossene Treuhandvertrag nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht»und auch der Akteninhalt gibt nichts dafür her, daß eine solche auflösende Bedingung hier von den Beteiligten ins Auge gefaßt worden wäre, zu demal die Beteiligten bei Abschluß des Vertrages vom 27o No-bember 1957 noch gar nicht an die Möglichkeit einer Konkurseröffnung gedacht habene Indes ist der Treuhänder verpflichtet, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, die Forderung nach Erlöschen des Treuhandvertrages an die Konkursmasse abzutreten («Taeger KO 8o Auflo § 23 Nr» 8)» Bern steht nicht entgegen, daß die Treuhandabrede in dem Vertrag vom 27* November *953 nur Teil des damals abgeschlossenen GesamtVertrages über das Grundstück war» Anders wäre es, wenn es der Sinn dor den wäre® Für eine so gestaltete Auslegung der Treuhand« klausel bieten aber weder die Feststellungen des Berufungsurteils noch auch der sonstige Inhalt der Akten einen hinreichenden Anhaltspunkt® Auch der Umstand» daß in der Treuhandklausel gesagt ist» die Übertragung auf den Treuhänder sei unwiderruflich, ändert hieran nichts® Die in dem Vertrag vereinbarte Unwiderruflichkeit sollte, wie auch das Berufungsgericht ersichtlich angenommen hat, nur den Sinn haben, daß der Verkäufer, der spätere Gemeinschuldner, die Übertragung der Teilkaufpreio-forderung nicht seinerseits frei widerrufen konnte® Dagegen kann dieser Klausel nicht entnommen werden, daß auch der Konkursverwalter nach Eröffnung des Konkurses nicht in der Lage wäre, seinerseits nach dem Erlöschen des Treuhandvertrages die Rückubertragung der Kaufpreisforderung zu verlangen® Gegen die Annahme, daß mit der Übertragung der Kaufpreisforderung von 22 000 DM auf den Notar als Treuhänder diese Forderung endgültig aus dem Vermögen des Verkäufers ausgeschieden sei, spricht hier insbesondere der Umstand, daß damals die Beteiligten sich nicht darüber im klaren v/aren, in welcher Höhe diese 22 000 DM tatsächlich von den Bau- kostenzuschußgläubigorn in Anspruch genommen würden und daß insbesondere unter den Beteiligten auch noch nicht feststand, welche bestimmten Personen aus diesem Fonds vom Treuhänder befriedigt werden sollten® All diese Umstände sprechen entscheidend dagegen, daß die Beteiligten ^;dis Treugut mit der Übertragung auf den Treuhänder endgültig aus dem Vermögen des Verkäufers ausscheiden wollten® Die von dem Berufungsgericht ver - Bas Berufungsgericht hat die Abtretung an den Konkursverwalter daraus hergeleitet, daß sich der Notar ab Konkurseröffnung jeder weiteren Tätigkeit in Bezug auf die Forderung enthalten, dies erklärt und es abgelehnt habe, vom Beklagten Zahlungen entgegen zu nehmen. In dem Verhalten des Dr, SflHHi hat das Berufungsgericht ersichtlich lediglich das Angebot zur Übertragung der Forderung an den Konkursverwalter erblickt, da3 dieser seinerseits in schlüssiger V/eise mindestens dadurch angenommen hat, daß er die Zahlung der 22 000 DM von dem Beklagten verlangte, Entgegen der Darstellung des Beklagten ist dies schon im ersten Rechtszuge geschehen, denn der Kläger hat bereits von Anfang an mit seinem Hilfsantrag zu o) Zahlung der 22 000 DM begehrt, wie später noch dargo-legt werden wird. tretene Forderung an den Kläger zurück, ist von der Revision nicht näher begründet wordene Ihrer Meinung vermag sich der erkennende Senat nicht an^uschließen« Das Berufungsgericht war nicht gehindert, aus dem Verhalten des Dr« auf seinen Willen zu schließen, die hier in Frage stehende Forderung auf den Konkursverwalter zu übertragen» Ebensowenig ist es zu beanstanden, daß das Berufungsgericht, wie dem Zusammenhang der Entscheidungs-gründe ebenfalls zu entnehmen ist, die Überzeugung erlangt hat, dem klagenden Konkursverwalter sei dieser Wille des Dr» erborgen geblieben, und der Kläger habe seinerseits das in dem schlüssigen Verhalten des Dr» liegende Angebot auf Abtretung der Forderung gegen den Beklagten durch schlüssiges Vor-* halten angenommen« Entgegen der Meinung der Revision ist somit der Kläger zur Geltendmachung der Forderung befugt« 2« Dadurch, daß der Kläger den zwischen und dem Beklagten abgeschlossenen Vertrag nach Konkursrecht anfocht, war er nicht gehindert, von seinem ursprünglichen, auf die Anfechtung gestützten Anspruch abzugehen und nunmehr Erfüllung des Vertrages zu verlangen« Das Berufungsgericht ist, ohne dies in dem ange^ fochtenen Urteil ausdrücklich zu betonen, ersichtlich der Auffassung, daß der Vertrag von dem Gemeinschuld« ner voll erfüllt war# An der Richtigkeit dieser Auffassung, die von der Revision nicht bekämpft wird, können insofern Zweifel bestehen, als der Beklagte nach dem Wortlaut des Vertrages lediglich in die hinsichtlich der Läden und des Seitengebäudes bestehenden Mietverträge eingetreten ist und nur hinsichtlich dieser. ob der Beklagte über den Betrag von 4 000 DM hinausgehenden Forderungen von Mietern des Gebäudes; die Baukostenzuschüsse gegeben hatten, ausgesetzt gewesen sein könnte« Diese Frage hat dad Berufungsgericht in anderem Zusammenhänge behandelt und verneinte Es hat ausgeführt; der Beklagte sei rechtlich nicht verpflichtet gewesen^ Baukostenzuschußgläubiger zu befriedigen; weil er kein dingliches Kocht an dem Grundstück erworben habe und die Grundsätze; die in der Rechtsprechung über die Haftung des Grundstückserwerbers oder eines sonstigen kraft Gesetzes als Vermieter in laufende Mietverträge eintretenden dinglich Berechtigten gegenüber Baukostenzuschußgläubigern entwickelt worden sind»; schon aus diesem Grunde keine Anwendung finden könnten« darauf hingewiesen, daß eine Verpflichtung zur RUckgewähr von Baukostenzuschüssen durch den Erwerber eines Grundstücks nur dann besteht, wenn der gezahlte Betrag* sei es auch nur ^.mittelbar, zuui Aufbau des Grundstücks verwendet worden ist* was der Mieter zu beweisen hat» Scslbst wenn also der Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einem Erwerber des Grundstücks gloichzustol len wäre* könnte er in jedem Balle nur dann auf Rückge-währ gezahlter Baukostenzuschüsse in Anspruch genommen werden, wenn die entsprechenden Mieter in der Lage wären, zu beweisen* daß die von ihnen hingegebenen Beträge bei dem Aufbau des Grundstücks Verwendung gefunden haben« In dieser Richtung ist aber von dem Beklagten nichts vorgetragen worden« Dessen hätte es umsomehr bedurft, als der Gemeinschuldner zwei Bauten gleichzeitig aufführte, von einer weit größeren Anzahl von Mietlustigen Baukostenzuschüsse erhalten hatte, als Wohnungen vorhanden waren, und Aufzeichnungen über die Verwendung der erhaltenen Beträge nicht gemacht wurden« Das Vorbringen des Beklagten geht lediglich dahin, daß er an sieben namentlich benannte Baukostenzuschußgläubiger nach Konkurseröffnung Leistungen bewirkt habe« Dagegen ist nicht dargelegt worden, aus welchen Gründen gerade diese Gläubiger von dem Beklagten Befriedigung haben verlangen können» Da der Vortrag des Beklagten unschlüssig ist, hätte das Berufungsgericht schon aus diesem Grunde nicht auf ihn einzugehen brauchen« Dem Berufungsgericht ist mithin jedenfalls im Ergebnis darin zu folgen, daß der Beklagte sich auf die von ihm angeblich an Bauko-stenzuschußgläubiger gezahlten Beträge gegenüber dem klagenden Konkursverwalter nicht berufen kann» biger jeweils erst nach Besprechung mit dem Notar Dr^ S|HIBun® im Einvernehmen mit diesem geleistet hätte., wie die Revision vorträgt, kann ungeprüft bleiben, denn der Beklagte hatte entgegen der Darstellung der Revision derartige Behauptungen in den TatSachenrechts-Zügen nicht aufgestellt„ Er hatte vielmehr lediglich geltend gemacht (Schriftsatz vom 24«» Juni ?960 So 3), der Notar und dessen Bürovorsteher hätten bei einer Rücksprache gegen diese Zahlungen keine Einwendungen erhoben o Aus diesem Vorbringen läßt sich aber nicht der von der Revision gezogene Schluß herleiten, daß der Notar, der nach dem eigenen Vortrag des Beklagten vorher dem Sinne nach geäußert hatte, er woxle mit der ganzen Angelegenheit nichts mehr zu tun haben, ein rechtlich hebliches Einverständnis mit den Zahlungen an bestimmte Baukostenzuschußgläubiger erklärt hat* Von einer Weiterabtretung der Forderung gegen den Beklagten an die Baukostenzuschußgläubiger durch den Notar kann an- , gesichts der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht die Rede sein« 4» Ob dem Beklagten ein Bereicherungsanspruch gegen den Kläger,zusteht, kann entgegen der Ansicht der Revision dahingestellt bleiben, denn der Beklagte durfte mit einem solchen Anspruch gegenüber der Klageforderung nicht aufrechneno Die Bereicherung der Konkursmasse kann hier nur in der Befreiung von Konkursforderungen bestehen, denn die Baukostenzuschußgläubiger waren entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Revision nichtbevorrechtigte Konkursgläubiger0 In einem solchen Falle ist die Rechtslage nach dem Sinn und Zweck des § 55 Nro 2 KO nicht anders, als wenn die Forderungen im Wege des gesetzlichen Forderungsübergango (etwa nach i 268 BGB) oder durch Abtretung auf den Dritten, hier Entscheidend ist, daß die Forderungen der Baukostenzuschußgläubiger, die der Beklagte erst nach Konkurseröffnung getilgt hat, vor der Konkurseröffnung in ihrer Person entstanden waren, Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gebietet es, daß eine Aufrechnung nur zugelassen wird, wenn schon zur Zeit des Konkursbeginns Forderung und Schuld in ein und derselben Person begründet sind (Jaeger § 55 Annio 8) o Das war aber hier nicht der Pall, Deswegen ist dem Beklagten eine Aufrechnung mit einem angeblichen Bereicherungsanspruch zu versagen. Wie die Revision zutreffend erkannt hat, ist es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob der Beklagte von KfllB ermächtigt worden ist, an die Baukostenzuschußgläubiger zu leisteno Auch wenn üf|0don Beklagten hierzu ermächtigt hatte, konnte er nach Konkurseröffnung durch Zahlungen an die Baukostenzuschußgläubiger seine Schuld mit Wirkung gegenüber der Konkursmasse nicht tilgen»

Zitierte Normen

Schlagwörter

vertragenForderungBerufungsgerichtKonkursverwalterKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung: nein KO § 25 Erlischt ein Treuhandvertrag auf Geschäftsbesorgung infolge Konkurseröffnung und ist die Übertragung des Treugutes auf den Konkursverwalter nicht unter der auflösenden Bedingung der Eröffnung de3 Konkurses erfolgt, so fällt das Treugut nicht von selbst an den Treugeber (den Konkursverwalter) zurück« Der Treuhänder ist jedoch verpflichtet, das Treugut auf den Konkursverwalter zu übertragen, sofern os nicht bereits endgültig aus dem Vermögen des Treugebers ausgeschie-den war« KO §§ 29 ff Der Konkursverwalter, der einen von dem Gemeinschuldner angefochtenen Vertrag nach den Vorschriften der Konkurs-ordnung angefochten hat, ist nicht gehindert, von der Verfolgung des Hückgewähranspruchs abzusehen und Erfüllung des Vertrages zu verlangen» KO § 55 Nr« 2 Befriedigt jemand, der dem Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung etwas schuldig war, nach der Konkurseröffnung einen Konkursgläubiger, so kann er, wenn er von dem Konkursverwalter in Anspruch genommen wird, mit einem möglicherweise erwachsenen Bereicherungsanspruch gegen die Konkursmasse nicht aufrechnen« BGH, Urt. v. 25. April 1962 - VIII ZK 45/61 - OLG Braunschweig LG Braunschweig vj;ii_ z 8.42/bi Verkündet am 25o April 1962 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Tm Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Bauingenieurs Ernst RuflflHstraße Beklagten, Berufungsklagors und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Freiherr von gegen den Kaufmann Fritz GflHIHP in __ __ straße 4P, als Konkursverwalter im Konkursverfahren Uber das Vermögen des verstorbenen Fachlehrers Willi k Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, ~ Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof« Dr« hat der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25» April 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Di*« Haidinger und der Bundesrichter Dr» Gelhaar, Artl, Hr» Hörschel und Mormann für Recht erkannt: Hie Revision gegen das Urteil des 4« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 13« Hezember I960 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen, jedoch wird die Kost enent Scheidung des bezeichneten Urteils wie folgt geändert: Die Gerichtskosten des ersten und zweiten Rechtszuges trägt der Kläger zu 3/4? der Beklagte zu 1/4° Die außergerichtlichen Kosten der früheren Mitbeklagten FflU die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Beklagten und 3/4 der eigenen außergerichtlichen Kosten fallen cem Kläger zur Last, die übrigen außergerichtlichen Koaten dem Beklagten» Von Rechts wegen Tatbestand: Über das Vermögen dos inzwischen verstorbenen Fachlehrers villi KflHBin wurde am 5» Januar 1954 das Konkursverfahren eröffnet• Der Kläger wurde zu dem Konkursverwalter bestellte r hatte mit Wirkung vom t. Januar 1949 das damalige Trümmergrundstück N0 Str»0von der Mutter der ursprünglich mit verklagten Else FflHM gepachtet, die später ihre verstorbene Mutter beerbt hat» 4HÜhatte sodann mit dem Bau eines Wohn- und Geschäftshauses auf dem Grundstück begonnen,es aber aus Mangel an Geldmitteln nur zu einem Teil fertigstellen könneno Im Zusammenhänge mit dem Aufbau dieses und dem Aufbau eines weiteren Gebäudes auf einem anderen Grundstück hatte KjHHBumf&ngreiche Betrügereien begangen, insbesondere hatte er Y/ohnungen in den Gebäuden jeweils mehrfach vermietet und sich von mehreren Mietlustigen für 'dieselben Wohnungen Baukostenzuschüsse zahlen lassen» Als in Zahlungsschwierigkei- ten geraten war, von seinen Gläubigern stark bedrängt wurde und seine Zahlungen bereits eingestellt hatte, veräußerte er zunächst das andere im Aufbau begriffene Grundstück und suchte sodann einen Interessenten, der in seine Hechte aus dem Pachtvertrag eintrat und ihm seine Aufwendungen für den Aufbau erstattete» Durch einen Vermittler wurde er mit dem Beklagten susammen-geführto Am 27« November 1953 trat Kämmer in einem notariellen Vertrage seine Ansprüche gegen Fräulein Fischer mit deren Einverständnis ans) den Beklagten ab, der sich verpflichtete, an Kfl||^)40 000 DM zu zahlen, in die hinsichtlich der laden und des Seitengebäudes - 3 « bestehenden Mietverträge einzutreten und hinsichtlich dieser Mietverträge gegebene Baukostenzuschüsse bis zur Höhe von 4 000 DM zu übernehmen« Von den 40 000 TM waren '8 000 unmittelbar an zahlen^ Der Host von 22 000 DM wur- de unwiderruflich an den beurkundenden Notar Br* Schnelkc ata getreten,, der diesen Betrag ausschließlich zur Befriedigung derjenigen Personen verwenden sollte, die an KflHB für l,Ahnungen auf dem Grundstück Baukostenzuschüsse gegeben hatten. Der Kläger hat behauptet, die von dem Beklagten verspro-ebene Vergütung sei um 19 500 D» Spesen. Er hat den Vertrag nach den Vorschriften der KonkursOrdnung an-gefochten und mit der am 28» Dezember 1954 zugestellten Klage beantragt, den Beklagten und Fräulein F^HHB zu ver~ urteilen, auf ihre Rechte aus dem notariellen Vertrage mit Wirkung gegen die Konkursgläubiger des Kämmer und den Kon~ kursVerwalter zu verzichten« Hilfsweise hat er Einwilli-gung in die Auszahlung des an den Notar gezahlten Betrages an den Kläger und für den Fall, daß der Beklagte noch nicht an den Notar gezahlt haben sollte, Verurteilung des Beklagten zur Zahlung an den Kläger verlangt« Das Landgericht hat den Beklagten und Fräulein F nach dem Hauptantrag verurteilt« Auf die Berufung des Fräulein FfllHP hat das Ober« landesgericht die gegen sie gerichtete Klage durch inzwischen rechtskräftig gewordenes Teilurteil abgewie-sen. Gegenüber dem Beklagten hat der Kläger zwar zunächst Zurückweisung der Berufung beantragt, er hat aber später von dem Beklagten lediglich die Zahlung von 22 000 DM go- 4 ... 4 - fordert«, Nachdem dieser am *5«, Juli *960 I*1 000 DM an den Kläger gezahlt hatte, hat der Kläger Zahlung von ■; 1 000 DM nebst Zinsen von 22 000 DM ab 5« Januar 1954 bis ?5® Juli I960 und von 11 000 DM für die folgende Zeit verlangt.-, Das Berufungsgericht hat in seinem Schlußurteil dem geänderten Antrag des Klägers stattgegeben, Zinsen aller-dings nur für die Zeit seit dem 28«, Dezember 1954 zugebilligt o Die Gerichtskosten beider Rechtszüge hat es dem Kläger und dem Beklagten je zur Hälfte auferlegt« Die außergerichtlichen Kosten des Fräulein fflHÜ und die Hälfte der eigenen außergerichtlichen Kosten des Klägers hat nach dem Urteil dieser, die übrigen außergerichtlichen Kosten der Beklagte zu tragen«, Mit seiner Revision, deren Zurückweisung der Kläger erstrebt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter« Ent seheidungsgründe: Die Revision ist in der Sache selbst nicht begründet, sie führt lediglich zu einer Änderung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts zu Gunsten des Beklagten« 1« Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrag zwischen KfHBund dem Beklagten sei dahin zu verstehen, daß der Kaufpreisteil von 22 000 DM, dessen Rest die vom Kläger noch verlangten 1t 000 DM daratellen, an den Notar Dr« S|HH[Bnur 2U treuen Händen abgetreten worden sei« Mit der Konkurseröffnung sei der Treu-handvertrag erloschen,und Dr« habe anschließend - 5 » entsprechend der ihm obliegenden Verpflichtung die Korde rung gegen den Beklagten auf den Konkursverwalter übertragene Pie Revision zieht nicht in Zweifel, daß der Notar Dr„ sJHHB Verhältnis zwischen KflH^und dem Beklagten nur die Stellung eines Treuhänders haben sollte» Bei einem Treuhandvertrag auf Geschäftsbesorgung findet; wie da3 Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, die Regel des § 23 KO Anwendung, so daß der Schuldvertrag er lischt«, Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist das Treugut nach Erlöschen des Treuhandvertrages nicht ipso jure an den Treugeber, hier also an den Konkursverwalter, zurückgefallen» Ein solcher automatischer Rückfall wäre nur dann eingetreten, wenn schon bei Begründung des Treuhandvertrages die Übertragung des Treugutes auf den Treuhänder unter der auflösenden Bedingung der Eröffnung des Konkurses erfolgt wäre (vgl» RGZ 145» 253» 257)o Eine solche auflösende Bedingung enthält hier jedoch der zwischen den Beteiligten abgeschlossene Treuhandvertrag nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht»und auch der Akteninhalt gibt nichts dafür her, daß eine solche auflösende Bedingung hier von den Beteiligten ins Auge gefaßt worden wäre, zu demal die Beteiligten bei Abschluß des Vertrages vom 27o No-bember 1957 noch gar nicht an die Möglichkeit einer Konkurseröffnung gedacht habene Indes ist der Treuhänder verpflichtet, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, die Forderung nach Erlöschen des Treuhandvertrages an die Konkursmasse abzutreten («Taeger KO 8o Auflo § 23 Nr» 8)» Bern steht nicht entgegen, daß die Treuhandabrede in dem Vertrag vom 27* November *953 nur Teil des damals abgeschlossenen GesamtVertrages über das Grundstück war» Anders wäre es, wenn es der Sinn dor damals getroffenen Treuhandabrede gewesen wäre- daß die Forderung auf Zahlung von 22 000 DM mit der Übertragung auf den Treuhänder schon endgültig aus dem Vermögen des Verkäufers» d®h® des ausgeschieden wor- den wäre® Für eine so gestaltete Auslegung der Treuhand« klausel bieten aber weder die Feststellungen des Berufungsurteils noch auch der sonstige Inhalt der Akten einen hinreichenden Anhaltspunkt® Auch der Umstand» daß in der Treuhandklausel gesagt ist» die Übertragung auf den Treuhänder sei unwiderruflich, ändert hieran nichts® Die in dem Vertrag vereinbarte Unwiderruflichkeit sollte, wie auch das Berufungsgericht ersichtlich angenommen hat, nur den Sinn haben, daß der Verkäufer, der spätere Gemeinschuldner, die Übertragung der Teilkaufpreio-forderung nicht seinerseits frei widerrufen konnte® Dagegen kann dieser Klausel nicht entnommen werden, daß auch der Konkursverwalter nach Eröffnung des Konkurses nicht in der Lage wäre, seinerseits nach dem Erlöschen des Treuhandvertrages die Rückubertragung der Kaufpreisforderung zu verlangen® Gegen die Annahme, daß mit der Übertragung der Kaufpreisforderung von 22 000 DM auf den Notar als Treuhänder diese Forderung endgültig aus dem Vermögen des Verkäufers ausgeschieden sei, spricht hier insbesondere der Umstand, daß damals die Beteiligten sich nicht darüber im klaren v/aren, in welcher Höhe diese 22 000 DM tatsächlich von den Bau- ■*» kostenzuschußgläubigorn in Anspruch genommen würden und daß insbesondere unter den Beteiligten auch noch nicht feststand, welche bestimmten Personen aus diesem Fonds vom Treuhänder befriedigt werden sollten® All diese Umstände sprechen entscheidend dagegen, daß die Beteiligten ^;dis Treugut mit der Übertragung auf den Treuhänder endgültig aus dem Vermögen des Verkäufers ausscheiden wollten® Die von dem Berufungsgericht ver - k tretene Auffassung läßt sich daher aus Rechtsgründen nicht beanstandeno Auch die Revision wendet sich nicht gegen diese Rechtsansicht des Berufungsgerichts3 sie bekämpft jedoch dessen Annahme, daß Dr., durch schlüssi- ges Verhalten die Forderung auf die Konkursmasse übertragen habe® Bas Berufungsgericht hat die Abtretung an den Konkursverwalter daraus hergeleitet, daß sich der Notar ab Konkurseröffnung jeder weiteren Tätigkeit in Bezug auf die Forderung enthalten, dies erklärt und es abgelehnt habe, vom Beklagten Zahlungen entgegen zu nehmen. Die Revision hat zwar darin recht, daß die Abtretung durch Vertrag zwischen dem alten und dem neuen Gläubiger, hier also zwischen Dr, SflHH und dem Konkursverwalter zu erfolgen hatte. Nach dem Zusammenhang der Ent-schoidungsgründe des angefochtenen Urteils hat indes das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision diese Rechtslage nicht verkannt. In dem Verhalten des Dr, SflHHi hat das Berufungsgericht ersichtlich lediglich das Angebot zur Übertragung der Forderung an den Konkursverwalter erblickt, da3 dieser seinerseits in schlüssiger V/eise mindestens dadurch angenommen hat, daß er die Zahlung der 22 000 DM von dem Beklagten verlangte, Entgegen der Darstellung des Beklagten ist dies schon im ersten Rechtszuge geschehen, denn der Kläger hat bereits von Anfang an mit seinem Hilfsantrag zu o) Zahlung der 22 000 DM begehrt, wie später noch dargo-legt werden wird. Die Würdigung des Verhaltens des Dr, SÜHpLiogt weitgehend auf tatsächlichem Gebiet* Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind entgegen der Ansicht der Revision insoweit nicht hervorgetreteno Die von der Revision unter Beweis gestellte Erklärung des Dr« SflHHH gegenüber dem Beklagten hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt, wie die Ausführungen auf Seite 5 seines Urteils erkennen lassen<> Weshalb eine ausdrückliche Erklärung des Dr. gegenüber dem Beklagten des In- halts erforderlich gewesen sein soll? der Treuhandver-trag sei erloschen und Dr» üb ertrage die abge- tretene Forderung an den Kläger zurück, ist von der Revision nicht näher begründet wordene Ihrer Meinung vermag sich der erkennende Senat nicht an^uschließen« Das Berufungsgericht war nicht gehindert, aus dem Verhalten des Dr« auf seinen Willen zu schließen, die hier in Frage stehende Forderung auf den Konkursverwalter zu übertragen» Ebensowenig ist es zu beanstanden, daß das Berufungsgericht, wie dem Zusammenhang der Entscheidungs-gründe ebenfalls zu entnehmen ist, die Überzeugung erlangt hat, dem klagenden Konkursverwalter sei dieser Wille des Dr» erborgen geblieben, und der Kläger habe seinerseits das in dem schlüssigen Verhalten des Dr» liegende Angebot auf Abtretung der Forderung gegen den Beklagten durch schlüssiges Vor-* halten angenommen« Entgegen der Meinung der Revision ist somit der Kläger zur Geltendmachung der Forderung befugt« 2« Dadurch, daß der Kläger den zwischen und dem Beklagten abgeschlossenen Vertrag nach Konkursrecht anfocht, war er nicht gehindert, von seinem ursprünglichen, auf die Anfechtung gestützten Anspruch abzugehen und nunmehr Erfüllung des Vertrages zu verlangen« ~ 9 - Die Anfechtung nach Konkursrocht ist nach der jetzt fast einhellig vertretenen, die Dinglichkeitslehre ablohnen den herrschenden Meinung (vgl» Jaeger Vorbeaw II und III zu §§ 29 bis 42), der sich der Bundesgerichtshof bereits angeschlossen hat (BGHZ 15, 333a 337) und der auch der erkennende Senat folgt, nicht die Ausübung eines Gestaltungsrechts, sondern lediglich die Geltendmachung eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Rückgewährc Die Verfol-gung eines schuldrechtlichen Anspruchs steht aber im Ermessen des Berechtigten, ez? ist daher jederzeit in der Lage, von der Weiterverfolgung des Rückgewähranspruchs abzusehen und, wenn ihm dies zweckmäßiger erscheint, Rechte aus dem zunächst '»angefochtenen", später aber von ihm als rechtswirksam behandelten Vertrage herzu« leiteno Da es sich um einen zweiseitigen Vertrag handelt, kommt es hier rechtlich darauf an, ob der Vertrag zur Zeit der Konkurseröffnung von dem Gemeinschuldner bereits erfüllt war» Wenn dies nicht der Fall wäre, könnte der klagende Konkursverwalter von dem Beklagten Er« füllung des Vertrages nur dann verlangen, wenn er seinerseits an Stelle des Gemeinschuldnero den Vertrag er« füllt hätte (vgl» § 17 Abs* 1 KO)D Das Berufungsgericht ist, ohne dies in dem ange^ fochtenen Urteil ausdrücklich zu betonen, ersichtlich der Auffassung, daß der Vertrag von dem Gemeinschuld« ner voll erfüllt war# An der Richtigkeit dieser Auffassung, die von der Revision nicht bekämpft wird, können insofern Zweifel bestehen, als der Beklagte nach dem Wortlaut des Vertrages lediglich in die hinsichtlich der Läden und des Seitengebäudes bestehenden Mietverträge eingetreten ist und nur hinsichtlich dieser. Mietverträge gegebene Baukostenzuschüsse bis zur Höhe - ’0 - von 4 000 DM übernommen hat * Hierdurch könnte möglicher» weise die Verpflichtung des begründet worden sein, den Beklagten von Forderungen; die sich aus darüber hinausgehenden Baukostenzuschüssen gegen ihn herleiten ließen, freizusteilen« Bei dieser rechtlichen Betrachtung würde es darauf ankommen? ob der Beklagte über den Betrag von 4 000 DM hinausgehenden Forderungen von Mietern des Gebäudes; die Baukostenzuschüsse gegeben hatten, ausgesetzt gewesen sein könnte« Diese Frage hat dad Berufungsgericht in anderem Zusammenhänge behandelt und verneinte Es hat ausgeführt; der Beklagte sei rechtlich nicht verpflichtet gewesen^ Baukostenzuschußgläubiger zu befriedigen; weil er kein dingliches Kocht an dem Grundstück erworben habe und die Grundsätze; die in der Rechtsprechung über die Haftung des Grundstückserwerbers oder eines sonstigen kraft Gesetzes als Vermieter in laufende Mietverträge eintretenden dinglich Berechtigten gegenüber Baukostenzuschußgläubigern entwickelt worden sind»; schon aus diesem Grunde keine Anwendung finden könnten« Ob diese Rechtsauffassung gebilligt werden müßte; kann dahingestellt bleiben; denn das Ergebnis? zu dem das Berufungsgericht gelangt ist, läßt sich bereits aus einem anderen G^V-nde nicht beanstanden« Die von dem Be« rufungsgericht erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht dahin? daß der Erwerber eines Grundstücks? der Ersteher in der Zwangsversteigerung? der Zwangsverwalter und der Konkursverwalter als Baukostenzuschuß geleistete Mietvorauszahlungen gegen sich gelten lassen müssen (BGHZ 6? 202; 15* 296; ürt« v, 5« Juni 1953 - VI ZR 223/52 - LM ZVG } 57 b Nr« 1)0 Der erkennende Senat hat diese Rechtsprechung gebilligt« Er hat aber in seinem Urteil vom 25o November 1958 - VIII ZR 151/57 - (LM ZVG § 57 b Nr« 5) ausdrücklich t darauf hingewiesen, daß eine Verpflichtung zur RUckgewähr von Baukostenzuschüssen durch den Erwerber eines Grundstücks nur dann besteht, wenn der gezahlte Betrag* sei es auch nur ^.mittelbar, zuui Aufbau des Grundstücks verwendet worden ist* was der Mieter zu beweisen hat» Scslbst wenn also der Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einem Erwerber des Grundstücks gloichzustol len wäre* könnte er in jedem Balle nur dann auf Rückge-währ gezahlter Baukostenzuschüsse in Anspruch genommen werden, wenn die entsprechenden Mieter in der Lage wären, zu beweisen* daß die von ihnen hingegebenen Beträge bei dem Aufbau des Grundstücks Verwendung gefunden haben« In dieser Richtung ist aber von dem Beklagten nichts vorgetragen worden« Dessen hätte es umsomehr bedurft, als der Gemeinschuldner zwei Bauten gleichzeitig aufführte, von einer weit größeren Anzahl von Mietlustigen Baukostenzuschüsse erhalten hatte, als Wohnungen vorhanden waren, und Aufzeichnungen über die Verwendung der erhaltenen Beträge nicht gemacht wurden« Das Vorbringen des Beklagten geht lediglich dahin, daß er an sieben namentlich benannte Baukostenzuschußgläubiger nach Konkurseröffnung Leistungen bewirkt habe« Dagegen ist nicht dargelegt worden, aus welchen Gründen gerade diese Gläubiger von dem Beklagten Befriedigung haben verlangen können» Da der Vortrag des Beklagten unschlüssig ist, hätte das Berufungsgericht schon aus diesem Grunde nicht auf ihn einzugehen brauchen« Dem Berufungsgericht ist mithin jedenfalls im Ergebnis darin zu folgen, daß der Beklagte sich auf die von ihm angeblich an Bauko-stenzuschußgläubiger gezahlten Beträge gegenüber dem klagenden Konkursverwalter nicht berufen kann» 3° Ob es rechtlich von Bedeutung wäre, wenn der Beklagte Zahlungen an die einzelnen Baukostenzuschußgläu • - -12 biger jeweils erst nach Besprechung mit dem Notar Dr^ S|HIBun® im Einvernehmen mit diesem geleistet hätte., wie die Revision vorträgt, kann ungeprüft bleiben, denn der Beklagte hatte entgegen der Darstellung der Revision derartige Behauptungen in den TatSachenrechts-Zügen nicht aufgestellt„ Er hatte vielmehr lediglich geltend gemacht (Schriftsatz vom 24«» Juni ?960 So 3), der Notar und dessen Bürovorsteher hätten bei einer Rücksprache gegen diese Zahlungen keine Einwendungen erhoben o Aus diesem Vorbringen läßt sich aber nicht der von der Revision gezogene Schluß herleiten, daß der Notar, der nach dem eigenen Vortrag des Beklagten vorher dem Sinne nach geäußert hatte, er woxle mit der ganzen Angelegenheit nichts mehr zu tun haben, ein rechtlich hebliches Einverständnis mit den Zahlungen an bestimmte Baukostenzuschußgläubiger erklärt hat* Von einer Weiterabtretung der Forderung gegen den Beklagten an die Baukostenzuschußgläubiger durch den Notar kann an- , gesichts der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht die Rede sein« 4» Ob dem Beklagten ein Bereicherungsanspruch gegen den Kläger,zusteht, kann entgegen der Ansicht der Revision dahingestellt bleiben, denn der Beklagte durfte mit einem solchen Anspruch gegenüber der Klageforderung nicht aufrechneno Die Bereicherung der Konkursmasse kann hier nur in der Befreiung von Konkursforderungen bestehen, denn die Baukostenzuschußgläubiger waren entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Revision nichtbevorrechtigte Konkursgläubiger0 In einem solchen Falle ist die Rechtslage nach dem Sinn und Zweck des § 55 Nro 2 KO nicht anders, als wenn die Forderungen im Wege des gesetzlichen Forderungsübergango (etwa nach i 268 BGB) oder durch Abtretung auf den Dritten, hier I - J - also den Beklagten, Ubergegangen wären. Entscheidend ist, daß die Forderungen der Baukostenzuschußgläubiger, die der Beklagte erst nach Konkurseröffnung getilgt hat, vor der Konkurseröffnung in ihrer Person entstanden waren, Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gebietet es, daß eine Aufrechnung nur zugelassen wird, wenn schon zur Zeit des Konkursbeginns Forderung und Schuld in ein und derselben Person begründet sind (Jaeger § 55 Annio 8) o Das war aber hier nicht der Pall, Deswegen ist dem Beklagten eine Aufrechnung mit einem angeblichen Bereicherungsanspruch zu versagen. Er muß also den aus dem Vertrage vom 27» November 1953 noch geschuldeten Restbetrag von 11 000 DM an den Kläger in voller Höhe zahlen 0 Wie die Revision zutreffend erkannt hat, ist es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob der Beklagte von KfllB ermächtigt worden ist, an die Baukostenzuschußgläubiger zu leisteno Auch wenn üf|0don Beklagten hierzu ermächtigt hatte, konnte er nach Konkurseröffnung durch Zahlungen an die Baukostenzuschußgläubiger seine Schuld mit Wirkung gegenüber der Konkursmasse nicht tilgen» Denn die Forderung stand nunmehr dem Kläger zu und nur durch Zahlung an ihn wurde der Beklagte frei. Es ist deshalb unerheblich, ob den Beklagten dazu er- mächtigt hatte, an die Baukostenzuschußgläubiger zu leisten0 5« Daß der Beklagte zur Zahlung von Prozeßzinsen für den vollen Betrag von 22 000 DM für die Zeit vom 28o Dezember 1954 bis 15« Juli I960 verurteilt worden ist, beanstandet die Revision ebenfalls zu Unrecht, Zwar ist es zutreffend, daß der Kläger zunächst mit *1 - M - seinem Hauptantrag den Verzicht des Beklagten auf seine Hechte aus dem zwischen und dem Beklagten abge- schlossenen Vertrag verlangt hat» Jedoch hat der Kläger von Anfang an hilfsweise auch die Zahlung des Betrages von 22 000 DM begehrt» Dieser Betrag ist allerdings summenmäßig in dem Hilfsantrag nicht aufgeführt» Indes ergibt der Zusammenhang mit aller Deutlichkeit, daß der Klägeri\hilfsweise den vollen Betrag von 22 000 DM vei'~ langte und in seinen Antrag nur deshalb keine ziffernmäßig bestimmte Summe einsetzte, weil er über keine zuverlässige Kenntnis darüber verfügte, ob der Beklagte bereits die 22 000 DM oder einen Teil davon an den Notar Ero hatte» Dieser Umstand ändert aber nichts daran, daß von dem Hilfsantrag auf Zahlung an den Kläger der gesamte Betrag von 22 000 DM umfaßt worden ist» Da auch ein Hilfsantrag die Rechtshängigkeit begründet (RGZ 117, 1129 114; BGB RSRK $ 29" Anin. 3j, kann der Kläger vom 28» Dezember ''954 an, dem Tage? an dem die Klage 'zugestellt worden ist (3§ 253a 263 ZPO), Prozeßzinsen verlangen (§ 29^ BGB)o 6» Die Revision kann mithin* soweit der Beklü^üe^ur Zahlung verurteilt ist, keinen Erfolg haben9 so daß sio mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden muß» Jedoch muß das Berufungsurteil im Kostenpunkt zu Gunsten des Beklagten abgeändert werden» Die Revision hat allerdings die KostenentScheidung des Berufungsurteils nicht angegriffen, der erkennende Senat hat indes die unrichtige Kostenentacheidung von Amts wegen abzuändern (§ 308 ZPO)„ - >5 - Das Berufungsgericht hat hei seiner KostenentScheidung zwar berücksichtigt, daß der Kläger mit der Klage gegen die ursprüngliche Mitbeklagte Berufungsroöhts zuge durch Teilurteil vom 14» Juni f;960 in vollem Umfange abgewiesen worden ist, es hat jedoch außer Betracht go lassen, daß der Kläger nach der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht von der Weiterverfolgung des Hauptantrags, mit dem er im ersten Rechtszuge durch-gedrungen war, Abstand genommen und nur noch Verurteilung nach dem neu formulierten und nunmehr bezifferten Hilfsantrag begehrt hat» Da der Wert des neu gestellten Antrages wesentlich geringer ist als der Wert des ursprünglichen Hauptantrages,erscheint es angemessen, den Kläger mit einem höheren Teil der Kosten zu belasten, als es das Berufungsgericht getan hat, und entsprechend §§ 92, TOO ZPO die Kosten - wie geschehen ~ zu verteileno Dr0 Haidinger Dr0 Gelhaar Artl Dr« Dorschei Mormann d