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BGH · YIXX ZR 42/70

Gericht: BGH · Aktenzeichen: YIXX ZR 42/70

Januar 1958 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Gemeinde vor dem Notar Dr« in Mf/fl einen Vertrag über die Auskiesung von Grundstücken, die damals dieser Gemeinde gehörten, jedoch innerhalb des Stadtgebiets der Klägerin liegen * In diesem Vertrage räumte die Gemeinde dem Josef VfHH das Recht ein, eine Teilfläche von 2 ha auszukiesen und verpflichtete sich, ihm weitere Flächen in Größe bis zu 5 1/2 ha zur Ausbeutung "auf Grund besonderer Verträge11 zu überlassen, sobald sie pachtfrei seien* Uber die genaue I»age dieser Flächen waren die Vertragsparteien sich einig, wie in dem Vertrage vermerkt ist* Nach Durchführung der Auskiesung hatte W^H das Gelände auf seine Kosten wieder zu Verfällen und mit Mutterboden zu versehen* Der vorhandene Mutterboden sollte seitlich abgeschoben und gelagert werden* WflBI wurde die Befugnis eingeräumt, seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrage auf eine Kommanditgesellschaft zu übertragen, an der seine Ehefrau als Komplementär in und er selbst als Kommanditist beteiligt sein sollten« Wörtlich heißt es in dem Vertrage weiter: Deshalb erwirkte die Klägerin am 30* Mai 1963 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Krefeld (2 Q 8/63), durch die der Beklagten das Weit er baggern über den Zaun hinaus untersagt vrnrde» Diese hat trotzdem noch weiter in das Gelände hineingebaggert« Sie hält sich hierzu für berechtigt. Bas Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage und dagegen richtet daß der Beklagten das Baggern in das von ihr weiter in Anspruch genommene Gelände untersagt worden ist» Bas Berufungsgericht hat sorgfältig untersucht, ob der Vertrag der Beklagten bereits das Recht gegeben habe, das zusätzliche Gelände von 12,5 ha auszukiesen, oder ob die hier in Präge stehende Bestimmung lediglich dahin zu verstehen sei, daß der Beklagten die Befugnis eingeräumt werden sollte, unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen den Abschluß eines Auskiesungs- Ba keine der beiden Voraussetzungen hier gegeben und nicht dargetan ist, daß ein Ausnahmefall vorliegt, der es rechtfertigen könnte, eine Klage auf Bei stung aus dem noch abzuschließenden Hauptvertrage zuzulassen, hat die Beklagte keinen Anspruch darauf, daß die Klägerin ihr die begehrte weitere Fläche von 12,5 ha zur Auskiesung überläßt» Hier hatte die Beklagte gegen den Willen der Klägerin in das von ihr beanspruchte Gelände hineingebaggert und dadurch die Klägerin in ihrem Besitz gestört, ohne daß der Beklagten diese Störung durch ein Gesetz gestattet war» Sie hatte daher verbotene Eigenmacht (§ 85B BGB) begangen» Eine Einwendung entsprechend § 863 BGB, mit der sie sich gegen den BesitzStörungsanspruch der Klägerin hätte verteidigen können, stand der Beklagten nicht zu, denn sie hatte allenfalls, wenn von der unangreifbaren tatsächlichen Würdigung des Berufungsgerichts ausgegangen wird, einen Anspruch auf Abschluß eines AuskiesungsVertrages über eine weitere Fläche von 12,5 ha, nicht aber stand ihr ein sich aus einem Gesetz ergebendes Recht darauf zu, in diese Fläche hineinzubaggern» Die tatsächlichen Voraussetzungen des § 229 BGB für zulässige Selbsthilfe sind von der Beklagten nicht dargetan worden» Die Revision der Beklagten kann daher auch insoweit keinen Erfolg haben, als sie sich dagegen wendet, daß ihr das Baggern in dem,ü?eil des Grundstücks der Klägerin, den das Berufungsurteil näher umschrieben hat, untersagt worden ist» 4o Dagegen läßt sich die Abweisung des Hilfsantrags der Widerklage mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen» Die Klägerin hat sich ernstlich und endgültig gev/eigert, den Hauptvertrag über die Auskiesung der 12,5 ha mit der Beklagten abzuschließen» Sollte sie indes zu dem Abschluß eines solchen Vertrages verpflichtet gewesen sein, so würde ihre beharrliche Weigerung die Beklagte nicht nur zur Klage auf Abschluß des Haupt Vertrages berechtigt haben, vielmehr stünden der' Beklagten v/egen der Weigerung der Klägerin auch Schadensersatzansprüche v/egen Nichterfüllung der ihr von der Klägerin nach dem abzuschließenden Hauptvertrage geschuldeten Leistung zu (Urteil des erkennenden Senats vom 14» Juli 1959 - VIII ZR 149/58 - LM BGB § 162 Nr» 5 und BGH Urteil vom 15* März 1965 - Ib ZK 69/62 - LM BGB § 145 Nr» 8; Henrich aaO S. Widerklage hängt also, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, allein davon ab, ob die Beklagte alle mit der Auekiesung der ihr überlassenen 7,5 ha verbundenen Verpflichtungen erfüllt hatte und die Klägerin deshalb den Abschluß des Haupt Vertrages über die weiteren 12,5 ha, den die Beklagte mindestens durch schlüssige Handlung gefordert hatte, nicht ablehnen durfte» Las Berufungsgericht hält die Weigerung der Klägerin aus zwei Gründen für berechtigt, die jedoch beide nicht stichhaltig sind» a) Ob die Beklagte, wie das Berufungsgericht meint, schon deshalb gegen ihre Vertragspflichten verstoßen hat, weil sie den Sicherheitsabstand zu der den Gegenstand des Vorvertrages bildenden Fläche von 12,5 ha nicht eingehalten und sogar in diese Fläche hineingebaggert hat, kann offenbleiben, denn der Klägerin wäre es nach Treu und Glauben versagt, sich auf eine solche Vertragsverletzung zu berufen. der Klägerin der Auskiesungsvertrag, soweit er sich auf die weiteren 12,5 ha "bezog, unbequem geworden war, weil sie das Gelände für ihre geplante oder sogar bereits begonnene zentrale Kläranlage benötigte, und sollte die Klägerin, wie die Beklagte vor ge tragen hat, trotz Eintritts der in dem Vertrage vorgesehenen Voraussetzungen sich mit fadenscheinigen Gründen dem Abschluß des Haupt Vertrages zu entziehen versucht haben, so würde diese Schadensersatzpflicht nicht schon dadurch ausgeschlossen sein, daß die Beklagte den Sicherheitsabstand zu den weiteren 12,5 ha nicht eingehalten und sogar in diese Pläche hineingebaggert hatte«. Möglicherweise könnte der Verstoß, wenn die Klägerin den Hauptvertrag abges Chios sen gehabt hätte, als die Beklagte seinen Abschluß verlangte, der Klägerin das Recht gegeben haben, den Vertrag fristlos zu kündigen«, Bas Verhalten der Beklagten könnte daher allenfalls von Einfluß auf die Höhe des ihr etwa zustehenden Schadenser-satzanspruchea sein, ist aber nicht geeignet, etwaige Ber Hilfsanspruch der Widerklage kann, wie bereits erwähnt wurde, nur dann begründet sein,wenn die Klägerin zu dem Abschluß des Haupt Vertrages über die Auskiesung der weiteren 12,5 ha verpflichtet war und sich trotzdem ernstlich und endgültig geweigert hatte, dieser Verpflichtung nachzukommen«, Hach dem Vertrage, brauchte sie die 12,5 ha aber nur dann zur Verfügung zu stellen, wenn die Beklagte ihrerseits den Vereinbarungen, die über die ihr zunächst überlassenen 7,5 ha getroffen waren, in vollem Umfange Die Kevisionserwiderung hat die Auffassung vertreten, daß die Revision zunächst auch von den Eheleuten W^Bü eingelegt und sodann von ihnen zurückgenommen worden sei» Sie meint, daß den Eheleuten die hierdurch entstandenen Kosten auferlegt werden müßten» Dieser Betrachtungsweise vermag der erkennende Senat nicht zu folgen» Das angefochtene Teilurteil des Berufungsgerichts hatte eine Entscheidung nur im Verhältnis zwischen der Klägerin und der beklagten Kommanditgesellschaft getroffene Nur diese war durch das angefochtene Urteil beschwert worden» Wenn der Prozeßbevollmächtigte der beklagten Kommanditgesellschaft für den Revisionsrechts-zug in der Revisionsschrift als Beklagte und Revisions-klüger auch die Eheleute auf geführt hatte, so handelte es sich um ein offensichtliches Versehen bei der Parteibezeichnung, das von ihm alsbald klargestellt wurde» Hierin liegt keine Revisionsrücknahme für die Eheleute die in Wirklichkeit gar nicht Revision eingelegt hatten, so daß ihnen auch keine Kosten des Revisionsreehtszüges auferlegt werden können»

Zitierte Normen: § 1004 BGB
vertragenAuskiesungFlächeBerufungsgerichtAbschlußGeländeKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

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V
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
11 <, November 1970 Scheibl
 Justi zhaupt Sekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
YIXX ZR 42/70	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 der Firma WHÜ Kommanditgesellschaft, Landabsatz, in Liquidation, vertreten durch ihre Liquidatoren; Frau Käthe und Kaufmann JosefW®H§, beide in
-AffHflÜBBstraße 9,
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Stadtgemeinde JQBHV? gesetzlich vertreten durch den Rat, dieser vertreten durch den Oberstadtdirektor,
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt
S‘‘J
 
Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofes auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br» Hai dinger sowie der Bundesrichter Br» Gelhaar, Br«, Messner, Mormann und Br» Hiddemann
 für Recht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des 10* Zivilsenats des Oberlandesgerichts Büsoeldorf vom 15» November 1968 wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung des Baggerns in das im Berufungsurteil näher bezeichnete Gelände der Klägerin und gegen die Abweisung des Hauptantrags der Widerklage richtet*
Bas Berufungairtei 1 wird auf die Revision der Beklagten aufgehoben, soweit auch der Hilfsanspruch der Widerklage abgewiesen worden ist*
Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiter^Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen*
Von Rechts wegen
 
Tatbestand:
Der Kaufmann Josef	Kommanditist	und Ehe-
mann der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, schloß am 21. Januar 1958 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Gemeinde
 vor dem Notar Dr«	in Mf/fl einen Vertrag
 über die Auskiesung von Grundstücken, die damals dieser Gemeinde gehörten, jedoch innerhalb des Stadtgebiets der Klägerin liegen * In diesem Vertrage räumte die Gemeinde dem Josef VfHH das Recht ein, eine Teilfläche von 2 ha auszukiesen und verpflichtete sich, ihm weitere Flächen in Größe bis zu 5 1/2 ha zur Ausbeutung "auf Grund besonderer Verträge11 zu überlassen, sobald sie pachtfrei seien* Uber die genaue I»age dieser Flächen waren die Vertragsparteien sich einig, wie in dem Vertrage vermerkt ist* Nach Durchführung der Auskiesung hatte W^H das Gelände auf seine Kosten wieder zu Verfällen und mit Mutterboden zu versehen* Der vorhandene Mutterboden sollte seitlich abgeschoben und gelagert werden* WflBI wurde die Befugnis eingeräumt, seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrage auf eine Kommanditgesellschaft zu übertragen, an der seine Ehefrau als Komplementär in und er selbst als Kommanditist beteiligt sein sollten« Wörtlich heißt es in dem Vertrage weiter:
’’Die Gemeinde sichert Herrn Josef W{ das alleinige Recht auf Kiesausbeute auf einer weiteren Placho abbauwürdigen Kiesgelände von 12,5 ha der vor näher bezelohneten Grundstücke für einen Zeitraum von 10 Jahren zu, gerechnet vom l^fo^mber I960, wenn die StadtVerwaltung B die Wohnsiedlungsgenehmigung er-
tei lt o
Voraussetzung hierfür ist aber die Erfüllung aller mit der vorangegangenen Auskiesung verbünd enen Verpf 1 i chtung en „n
Unter dem 23* Januar 1958 erteilte die Klägerin zu diesem Vertrage die Genehmigung gemäß § 4 des Gesetzes über die Auf Schließung von Wohnsiedlungsgebieten vom 22« September 1955 (RGBl I 659) und der 4« Verordnung über Wohnsiedlungsgebiete vom 8» August 1954 (PrGS 367).
Die inzwischen errichtete Beklagte begann sodann mit der Kiesausbeute auf dem westlichen, zu dem Bruchweg hin gelegenen Teil des Geländes von insgesamt rund 7,5 ha, Ende 1959 erwarb die Klägerin die gesamten rund 40 ha großen Grundstücke von der Gemeinde RflHM-Kal Sie übernahm dabei die Verpflichtungen aus dem Vertrage mit W(
Später errichtete die Klägerin einen Zaun zwecks Abgrenzung des zur Auskiesung überlassenen Geländes ostwärts des Bruchv/eges und weigerte sich, der Beklagten weiteres Gelände Uber diesen Zaun hinaus zur Auskiesung zur Verfügung zu stelleno £ie Beklagte hielt
 
sich jedoch nicht an das Verbot der Klägerin, die Aus-lciesung entsprechend zu beschränken. Deshalb erwirkte die Klägerin am 30* Mai 1963 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Krefeld (2 Q 8/63), durch die der Beklagten das Weit er baggern über den Zaun hinaus untersagt vrnrde» Diese hat trotzdem noch weiter in das Gelände hineingebaggert« Sie hält sich hierzu für berechtigt.
Die Klägerin hat darauf Klage erhoben, mit der sie beantragt hat, der Beklagten zu untersagen, auf dem von der Klägerin im einzelnen bezeichne ten Gelände zu baggern, ferner die Beklagte und die Eheleute W^RR zu verurteilen, an die Klägerin 220 000 DM nebst Zinsen rückständige Pacht zu zahlen, sowie die Beklagte vreiter zu verurteilen, eine näher bezeiohne te Menge Mutterboden auf irgendeine Seite des Grundstücks aufzuschieben und zu lagern. Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie die Zurverfügungstellung der in Östlicher Richtung an die von der Beklagten bisher genutzte Fläche angrenzenden 12,5 ha des Grundstücks zur Kiesausbeute verlangt und hilfsweise die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen ihrer Weigerung, das fragliche Gelände der Beklagten zu überlassen, begehrt hat.
Das Landgericht hat durch 3?eilurteil der Beklagten das Weiterbaggern in das von der Klägerin nicht zur Verfügung gestellte Gelände untersagt und die Beklagte sov/ie die Eheleute W0R als Gesamtschuld-
ner zur Zahlung von 151 732,85 BM nebst Zinsen verurteilt o Wegen eines Betrages von 88 267,15 BM nebst Zinsen hat es die Entscheidung Vorbehalten» Die weiter gehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen»
Bas Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage und dagegen richtet daß der Beklagten das Baggern in das von ihr weiter in Anspruch genommene Gelände untersagt worden ist»
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Verurteilung der Klägerin entsprechend der Widerklage und die Abweisung der Klage, soweit das Berufungsgericht ihr stattgegeben hat»
Ent sch ei dungsgründ es
 Bie Revision ist zu dem Teil begründet»
1» Bas Berufungsgericht erblickt in der Bestimmung des notariellen Vertrages, die sich auf die weiteren 12,5 ha bezieht, die Vereinbarung eines Vorvertrages, der Josef WflHI das Recht geben sollte, den Abschluß eines Auskiesungsvertr’ages über diese Fläche
 
unter bestimmten Voraussetzungen zu verlangen« Die Josef wm obliegenden, von der Beklagten übernommenen Verpflichtungen seien aber von ihr in mindestens zwei Punkten nicht erfüllt worden« Einmal habe ©ie in das ihr nicht überlassene Gelände hineingebaggert und dieses Verhalten sogar nach dem Erlaß der einstweiligen Verfügung und des Urteils im ersten Rechtszuge fortgesetzt« Außerdem habe die Beklagte entgegen dem Schreiben der Klägerin vom 20« Mai 1958 das Einbringen von Industriemüll und von anderen Abfallstoffen in die KiesgxTube geduldet und dadurch die Gefahr einer schädlichen Verunreinigung des Wassers herbei geführt«
2o Die Revision bekämpft die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die in Präge stehende Bestimmung des Vertrages vom 21« Januar 1958 als Vorvertrag zu werten sei, und bemängelt, daß das Berufungsgericht ungeprüft gelassen habe, ob es sich um einen Optionsvertrag handelte, was die Revision bejahen möchte«
Biese Rüge geht fehl«
Bas Berufungsgericht hat sorgfältig untersucht, ob der Vertrag der Beklagten bereits das Recht gegeben habe, das zusätzliche Gelände von 12,5 ha auszukiesen, oder ob die hier in Präge stehende Bestimmung lediglich dahin zu verstehen sei, daß der Beklagten die Befugnis eingeräumt werden sollte, unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen den Abschluß eines Auskiesungs-
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Vertrages Uber diese Fläche zu verlangen« Wäre nämlich, wie die Revision meint, die Bestimmung als Optionsrecht für die Beklagte zu verstehen, so wäre dieser die Möglichkeit eingeräumt v/orden, durch einseitige Erklärung den Auskiesungsvertrag auf die weiteren 12,5 ha zu erstrecken, falls sie ihren Verpflichtungen bezüglich der ihr ursprünglich überlassenen Fläche nachgekommen war, was allein von ihrem Willen abhing« Baß die Bestimmung in diesem Sinne aufzufassen sei, hat indes das Berufungsgericht ausdrücklich abgelehnt« Zu diesem Ergebnis ist es auf Grund der Auslegung des Vertrages sowie der Würdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen und das mit verklagten Josef Wf^B gekommen« Ber Revision ist zuzugeben, daß die von dem Berufungsgericht angestellt en Erv/ägungen nicht zwingend sind und daß es auch zu anderen Schlüssen hätte gelangen können« Bar auf kommt es indes nicht an« Ber Vertrag zwischen Josef W( und der Gemeinde	ist	ein	besonders
 ausgehsndelter Einzelvertrag ohne typischen Inhalt« Bie Auslegung eines solchen Individual Vertrages ist ebenso v/ie die Würdigung der erhobenen Bevreise grundsätzlich Aufgabe des latrichters» Ba die Revision Rechtsfehler, die dem Berufungsgericht in diesem Zusammenhänge unterlaufen sein könnten, nicht auf gezeigt hat und die Beurteilung des Berufungsgerichts nach Bage der Sache möglich ist, bindet sie den erkennenden Senat, dem es versagt ist, die Würdigung des Berufungsgerichts durch seine eigene lat Sachenbeurteilung zu ersetzen« Es ist somit
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in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß die in Frage stehende Bestimmung lediglich eine vorvertragliche Bindung bewirkte, die für die Klägerin die Verpflichtung begründete, über eine weitere Fläche von 12,5 ha einen Auskiesungsvertrag für zehn Jahre, gerechnet ab 1, November I960, abzuschließen, wenn die vorgesehenen Voraussetzungen eingetreten waren« In diesem Zusammenhänge ist folgender Hinweis geboten;
Fs kommt lediglich darauf an, ob die Beklagte ihre mit der vorangegangenen Auskiesung verbundenen Verpflichtungen erfüllt hatte, denn der Erteilung der Wohnsied-iungsgenehmigung, die nach dem Vertrage ebenfalls vorliegen mußte, bedurfte es nicht mehr, weil das Gesetz Uber die AufSchließung von Wohnsiedlungsgebieten vom 22o September 1933 durch § 186 Abs« 1 Nr« 10 BBauG vom 23» Juni I960 (BGBl I 341) aufgehoben worden war und das Bundesbaugesetz eine entsprechende Genehmigung nicht mehr versah«
3» Zu dem Abschluß eines dem Vorverträge entsprechenden HauptVertrages zwischen den Parteien ist es nicht gekommen« Vielmehr hat sich die Klägerin geweigert, der Beklagten weiteres Gelände zur Auskiesung zur Verfügung zu stellen«
a) Bei diesem Sachverhalt ist der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Hauptanspruch unbegründet« Aus einem Vorverträge kann in der Regel nicht auf Leistung des aus dem abzuschließenden Haupt-
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vertrag Geschuldeten geklagt werden, vielmehr ist eine solche Klage im allgemeinen erst dann möglich, wenn der Vertrags ge gner in den Abschluß des Hauptvertrages gewilligt hat oder seine Erklärung durch Urteil ersetzt worden ist (Henrich, Vorvertrag, 1965? 186 188, 190; Hoquette, Bas Mietrecht des BGB, nach § 555 Nr* 6; vgl» auch BGH Urteil vom 31« Oktober 1956 - V ZR 157/55 - JM ZPO § 256 Nr«, 40). Ba keine der beiden Voraussetzungen hier gegeben und nicht dargetan ist, daß ein Ausnahmefall vorliegt, der es rechtfertigen könnte, eine Klage auf Bei stung aus dem noch abzuschließenden Hauptvertrage zuzulassen, hat die Beklagte keinen Anspruch darauf, daß die Klägerin ihr die begehrte weitere Fläche von 12,5 ha zur Auskiesung überläßt»
Die Revision der Beklagten ist daher unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des Hauptantrages der Widerklage richtete
b) Bio Revision dez’ Beklagten ist ferner unbegründet, soweit sic sich dagegen wendet, daß ihr untersagt worden ist, in das Gelände hineinzubaggem, das sich an die ihr zur Auskiesung überlassenen 7,5 ha anschließt«, Wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, handelt es sich bei dem in den Revisionsrechtszug gelangten Anspruch der Klägerin um ein Unterlassungsbegehren. Bieses läßt sich, wie das -Berufungsgericht ebenfalls richtig erkannt hat, nicht iimr auf § 1004 Abs. 1 Satz 2
BGB, sondern auch auf § 862 Abs» 1 Satz 2 BGB stützen» Die Klägerin ist unmittelbare Besitzerin des von der Beklagten begehrten Geländes» Sie kann daher nach der erwähnten Vorschrift auf Unterlassung klagen, wenn sie durch verbotene Eigenmacht im Besitze gestört wird und weitere Störungen zu erwarten sind«. Hier hatte die Beklagte gegen den Willen der Klägerin in das von ihr beanspruchte Gelände hineingebaggert und dadurch die Klägerin in ihrem Besitz gestört, ohne daß der Beklagten diese Störung durch ein Gesetz gestattet war» Sie hatte daher verbotene Eigenmacht (§ 85B BGB) begangen» Eine Einwendung entsprechend § 863 BGB, mit der sie sich gegen den BesitzStörungsanspruch der Klägerin hätte verteidigen können, stand der Beklagten nicht zu, denn sie hatte allenfalls, wenn von der unangreifbaren tatsächlichen Würdigung des Berufungsgerichts ausgegangen wird, einen Anspruch auf Abschluß eines AuskiesungsVertrages über eine weitere Fläche von 12,5 ha, nicht aber stand ihr ein sich aus einem Gesetz ergebendes Recht darauf zu, in diese Fläche hineinzubaggern» Die tatsächlichen Voraussetzungen des § 229 BGB für zulässige Selbsthilfe sind von der Beklagten nicht dargetan worden»
Die Revision der Beklagten kann daher auch insoweit keinen Erfolg haben, als sie sich dagegen wendet, daß ihr das Baggern in dem,ü?eil des Grundstücks der Klägerin, den das Berufungsurteil näher umschrieben hat, untersagt worden ist»
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4o Dagegen läßt sich die Abweisung des Hilfsantrags der Widerklage mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen» Die Klägerin hat sich ernstlich und endgültig gev/eigert, den Hauptvertrag über die Auskiesung der 12,5 ha mit der Beklagten abzuschließen» Sollte sie indes zu dem Abschluß eines solchen Vertrages verpflichtet gewesen sein, so würde ihre beharrliche Weigerung die Beklagte nicht nur zur Klage auf Abschluß des Haupt Vertrages berechtigt haben, vielmehr stünden der' Beklagten v/egen der Weigerung der Klägerin auch Schadensersatzansprüche v/egen Nichterfüllung der ihr von der Klägerin nach dem abzuschließenden Hauptvertrage geschuldeten Leistung zu (Urteil des erkennenden Senats vom 14» Juli 1959 - VIII ZR 149/58 - LM BGB § 162 Nr» 5 und BGH Urteil vom 15* März 1965 - Ib ZK 69/62 - LM BGB § 145 Nr» 8; Henrich aaO S. 195 f)o
Lie Entscheidung über den Hilfsantrag der,. Widerklage hängt also, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, allein davon ab, ob die Beklagte alle mit der Auekiesung der ihr überlassenen 7,5 ha verbundenen Verpflichtungen erfüllt hatte und die Klägerin deshalb den Abschluß des Haupt Vertrages über die weiteren 12,5 ha, den die Beklagte mindestens durch schlüssige Handlung gefordert hatte, nicht ablehnen durfte» Las Berufungsgericht hält die Weigerung der Klägerin aus zwei Gründen für berechtigt, die jedoch beide nicht stichhaltig sind»
 
a) Ob die Beklagte, wie das Berufungsgericht meint, schon deshalb gegen ihre Vertragspflichten verstoßen hat, weil sie den Sicherheitsabstand zu der den Gegenstand des Vorvertrages bildenden Fläche von 12,5 ha nicht eingehalten und sogar in diese Fläche hineingebaggert hat, kann offenbleiben, denn der Klägerin wäre es nach Treu und Glauben versagt, sich auf eine solche Vertragsverletzung zu berufen. Hatte die Beklagte, wie zu ihren Gunsten in diesem Rechtszuge zu unterstellen ist, bis zu dem 1. November I960 alle Verpflichtungen aus dem Vertrage über die Auskiesung der ihr überlassenen 7,5 ha erfüllt, so war die Klägerin bereits von diesem Zeitpunkt an verpflichtet, den Hauptvertrag über die Auskiesung der
12.5	ha abzuschließen. Weigerte sie sich ohne ausreichenden Grund, dem jedenfalls durch schlüssiges Verhalten kundgegebenen Wunsche der Beklagten auf Abschluß des Haupt Vertrages nachzukommen, so würde es wider T%eu und Glauben verstoßen, wenn die Klägerin das eigenmächtige Vorgehen der Beklagten zu dem Anlaß nehmen konnte, um der ihr lästig gewordenen Pflicht zu dem Abschluß dieses Vertrages zu entgehen. Bas gilt
 um so mehr, als die Beklagte, wie die Klägerin gewußt haben soll, nach Auskiesung der ihr zunächst überlassenen Fläche von 7,5 ha dringend auf die weiteren
12.5	ha angewiesen war, um ihren Betrieb fortsetzen und die von ihr angeschafften teuren Maschinen und Geräte nutzbringend einsetzen zu können. Sollte es also so liegen, wie die Beklagte es dargestellt hat, daß
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der Klägerin der Auskiesungsvertrag, soweit er sich auf die weiteren 12,5 ha "bezog, unbequem geworden war, weil sie das Gelände für ihre geplante oder sogar bereits begonnene zentrale Kläranlage benötigte, und sollte die Klägerin, wie die Beklagte vor ge tragen hat, trotz Eintritts der in dem Vertrage vorgesehenen Voraussetzungen sich mit fadenscheinigen Gründen dem Abschluß des Haupt Vertrages zu entziehen versucht haben, so würde diese Schadensersatzpflicht nicht schon dadurch ausgeschlossen sein, daß die Beklagte den Sicherheitsabstand zu den weiteren 12,5 ha nicht eingehalten und sogar in diese Pläche hineingebaggert hatte«.
b) Hit der angeblich unzulässigen Verfüllung des aus gebaggerten Geländes hat die Beklagte nach dem eigenen Vor trage der Klägerin erst im Jahre 1966 begonnene Die darin etwa liegende Vertragsverletzung der Beklagten kann somit die Klägerin nicht in einem mehrere Jahre vorher liegenden Zeitpunkt berechtigt haben, den Abschluß des Hauptvertx'ages über die hier in Präge stehenden 12,5 ha endgültig zu verweigern«. Möglicherweise könnte der Verstoß, wenn die Klägerin den Hauptvertrag abges Chios sen gehabt hätte, als die Beklagte seinen Abschluß verlangte, der Klägerin das Recht gegeben haben, den Vertrag fristlos zu kündigen«, Bas Verhalten der Beklagten könnte daher allenfalls von Einfluß auf die Höhe des ihr etwa zustehenden Schadenser-satzanspruchea sein, ist aber nicht geeignet, etwaige
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Schadensersatzansprüche dei’ Beklagten gegen die Klägerin auszuräumen, die von der Beklagten daraus hergeleitet wer den, daß die Klägerin sich zu einem viel früheren Zeitpunkt ernstlich und endgültig geweigert hatte, den Hauptvertrag ahzuschließeno
5. Bas Berufungsurteil läßt sich daher* mit der in ihm gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten, soweit in ihm auch der Hilfsanspruch der Widerklage abgewiesen worden ist. Der erkennende Senat kann über diesen Anspruch weder zugunsten der Klägerin noch zugunsten der Beklagten erkennen, da die Entscheidung von weiterer tatsächlicher Aufklärung abhängig ist«, Bas angefochtene Urteil muß deshalb in diesem Umfange aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückverwi esen werden.
Ber Hilfsanspruch der Widerklage kann, wie bereits erwähnt wurde, nur dann begründet sein,wenn die Klägerin zu dem Abschluß des Haupt Vertrages über die Auskiesung der weiteren 12,5 ha verpflichtet war und sich trotzdem ernstlich und endgültig geweigert hatte, dieser Verpflichtung nachzukommen«, Hach dem Vertrage, brauchte sie die 12,5 ha aber nur dann zur Verfügung zu stellen, wenn die Beklagte ihrerseits den Vereinbarungen, die über die ihr zunächst überlassenen 7,5 ha getroffen waren, in vollem Umfange
 
na cb ge kommen war» Dazu gehörte in erster Linie die Zahlung der vereinbarten Pacht» Unstreitig hat die Beklagte an die Klägerin nur 80 000 DM gezahlt» Sie schuldet nach der Berechnung der Klägerin als Pacht noch weitere 220 000 DM» Die Beklagte hat gegenüber der Pachtzinsforderung mit Gegenansprüchen aufgerecht-net» Für die Entscheidung über den Hilfsantrag der Widerklage wird es in erster Linie darauf ankoramen, ob der Beklagten derartige Gegenforderungen zustehen, sofern nicht entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung eine schwere Zuwiderhandlung der Beklagten gegen den Pachtvertrag schon darin liegen sollte, daß sie Mutterboden veräußert hat»
Die Kostenentscheidung hängt von der Endentscheidung der Sache selbst ab» Sie ist daher dem Berufungsgericht übertragen worden»
Die Kevisionserwiderung hat die Auffassung vertreten, daß die Revision zunächst auch von den Eheleuten W^Bü eingelegt und sodann von ihnen zurückgenommen worden sei» Sie meint, daß den Eheleuten	die	hierdurch
 entstandenen Kosten auferlegt werden müßten» Dieser Betrachtungsweise vermag der erkennende Senat nicht zu folgen» Das angefochtene Teilurteil des Berufungsgerichts hatte eine Entscheidung nur im Verhältnis zwischen der Klägerin und der beklagten Kommanditgesellschaft
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getroffene Nur diese war durch das angefochtene Urteil beschwert worden» Wenn der Prozeßbevollmächtigte der beklagten Kommanditgesellschaft für den Revisionsrechts-zug in der Revisionsschrift als Beklagte und Revisions-klüger auch die Eheleute	auf geführt hatte, so
 handelte es sich um ein offensichtliches Versehen bei der Parteibezeichnung, das von ihm alsbald klargestellt wurde» Hierin liegt keine Revisionsrücknahme für die Eheleute	die	in	Wirklichkeit	gar	nicht	Revision
 eingelegt hatten, so daß ihnen auch keine Kosten des Revisionsreehtszüges auferlegt werden können»
Br» Hai dinger	Br» Gelhaar Br»	Messner
 Mormann
Br» Hiddemann