BGH · VIII SR 40/62

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung:	nein
BGB 433, 242 Cd; KGB § 346 Ed
 Zur Frage, ot ein Importeur entgegen einer getroffenen Vereinbarung, daß Zahlung ohne vorherige Besichtigung der Ware zu leisten ist, die Zahlung dann von einer Besichtigung abhängig machen kann, wenn eine voran-gegangene Teillieferung nicht vertragsgemäß war»
BGH, ürt.v. 26, Juni 1963 - VIII SR 40/62 OLG Hamburg
LG Hamburg
VIII ZB 40/62
/orkiindet am 26, Juni 1965 Wüst, Justizobersekretär aln Urkund3beamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Rolf p	Inhabers	der	Firma
 Rolf	in	Sc
 Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 egen
die offene Handelsgesellschaft Wilhelm M vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Glaus Katthies, Peter	und Wilhelm	in
I, Fr<
Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. 4HB -
hot der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 19^3 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. üaidinger sowie der Bundesrichter Artl, Dr. Mesger, Dr. ?*Iessner und Kor mann
 für Recht erkannt;
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 24• November 1961 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
A
i e
Der Kläger
 ist
Fruchthänd1er
 Beklagte betreibt einen Fruchthandel
m n
Ende August 1957 bestellte die Beklagte erstmalig ouf ein Angebot des Klägers fernmündlich 40(7 Kisten
 Ireißelbeeren, frachtfrei Grenze EadHk gegen Stellung
«
eines unwiderruflichen Akkreditivs, aus dem der Kaufpreis gegen Vorlege der Duplikatfrachtbriefe, der Handelt? faktura und der Übernahmebescheinigung des von der Be-klagten mit der Übernahme beauftragten Spediteurs
v Co. GmbH, Zweigniederlassung	zu
 zahlen war. Einige Tage darauf gab die Beklagte eine weitere Bestellung über 20 000 kg Preißelbeeren zu den gleichen Bedingungen auf. Die Lieferungen der Preißel-becren aus diesen beiden Aufträgen wurden zwischen dem 2. und 13. September 1957 ohne Unstimmigkeiten abgewickelt o
Mitte September 1957 bestellte die Beklagte beim Kläger eine weitere Sendung Preißelbeeren von 60 000 kg. Die Kaufverhandlungen wurden fernmündlich geführt. Die Bedingungen dieser Bestellung lauteten nach dem von der Beklagten wiederum gestellten Akkreditiv der Vereins-bank in	20.	September	1957	wie	folgt:
fl
o
Dieses Akkreditiv ist benutzbar gegen Aushändigung folgender Dokumente an uns:
I. Duplikatfrachtbriefe, bahnamtlich gestempelt, nachnahmefrei,
2.	Handelsfakturen,
3.	Übernahmebescheinigung der Fa lautend über:
Sche<
Co.
 
Ernte 1957,
60 000 kg schwedische Preiselbeeren der Ia Qualität in Kisten ä 25 kg netto, zurr. Kreise von skr, 1,4 0 per kg netto, »Vaggon frei
 Grenze FaflHP, abzuladen am 18-, 20«, 21«, 25. ,
24« und 25» September 1957, und zwar je 1 Waggon a 10 COG kg, von Schweden an Fa. Sche®|fc & Co. GmbH, zur Verfügung der Firma Wilhelm M( .Fr|Bl (das ist die Beklagte).
o o o o e
Die erste Teillieferung traf am 22. September 1957 an der Grenzstation	ein.	Bei	Besichtigung	der
V/are stellte die Firma SchefBBCo. GmbH Mängel fest, über die sie die Beklagte verständigte. Mit Einverständnis der Beklagten veranlagte die Firma Sche®B^ % Co GmbH, daß die Ware durch einen beeidigten Sachverständigen untersucht wurde. Nach dessen Befund bestand die Ware nur zu 48 $ aus der Güteklasse A, während 52 ~t> der Ware überreif, naß und mit etwa 50 $ braunen, weichen Beeren durchsetzt war. ScheflIB & Co. GmbH vermerkte den ?£angel dieser Sendung in der Übernahmebescheinigung. Da die Bedingung des Akkreditivs "Ja-Qualität" nicht erfüllt sei, zahlte die Vereinsbank in KflHHp den Fakturenbetrag aus dem Akkreditiv nicht aus. Die Beklagte lehnte die Annahme der Ware wegen der festgestellten Mängel ab. Sie stellte an den Kläger ferner das Verlangen, von weiteren Verladungen afczusehen, falls keine einwandfreie Ware mehr verfügbar sei.
Am 25* September 1957 wurden der Firma Schefl^^
& Co. GmbH 2 weitere Waggons als Teilsendungen angekündigt. Im Gegensatz zu den früheren Avisen trugen die neuen den Vermerk: "Der Empfänger darf über den Waggon nicht verfügen, ehe Sie sich vergewissert haben,
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dnß volle Bezahlung erfolgt hat, also auch nicht den 'fragen, besichtigen zu lassen”. Sche^^^ & Co. GmbH erhielt auf Nachfrage von der Beklagten durch Fernschreiben vom 25-> September 1957 die Anweisung, die Annahme der Ware zu verweigern, wenn ihr nicht gestattet werde, die Ware zuvor zu besichtigen. Entsprechend dieser Anweisung lehnte die Firma SchefB^ '7 Co. GmbH die Übernahme der beiden V.aggons ab. Auch die am 28. September 195t und an den beiden darauffolgenden Tagen eintreffenden restlichen 3 Waggons, oeren Avise ebenfalls das Verbot der Warenbesichtigung vor Bezahlung der Ware enthielten, wurden nicht übernommen•
Nachdem der Kläger die Beklagte vergeblich zur Übernahme aufgefordert hatte, ließ er die 5 Waggons nach leiten und dort am 2. Oktober 1957 auf einer Auktion veräußern. Der erzielte Erlös blieb erheblich hinter den Rechnungsbeträgen zurück*
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Ersatz des Schadens in Anspruch, der ihm durch die anderweite Veräußerung der Ware des zweiten der fünf Waggons entstanden ist. Er macht einen.Teilbetrag von 6 100 DM nebst Zinsen geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg.
Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klag-eanspruch weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzu-
weisen.
Entscheidungsgründe:
I. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe die Abnahme der Breißelbeeren zu Unrecht verweigert. Sie
 
sei nicht berechtigt gewesen, die übernahmebescheinigung und damit die Zahlung des Kaufpre'ses von vorheriger Berichtigung abhängig zu machen«. Bei der ersten Bestellung habe er die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, daß nach seinen Gerchäftsbedingungen nur gegen unwiderrufliches Akkreditiv und ohne vorherige Besichtigung verkauft werde, somit die Firma Sche^H^ & Co.GmbH die Übernahmebescheinigung auch ohne Besichtigung der Ware auszustellen habe«. Die Beklagte habe sich damit einverstanden erklärt«, Diese Bedingung sei mithin Ver-tragoinhalt aller Verträge geworden. Außerdem bestehe in Schweden der für das vorliegende Geschäft maßgebende Handelsbrauch, Freißelbeeren nur gegen unwiderrufliches Akkreditiv ohne Besichtigungsbefugnis ins Ausland zu verkaufen. Auch nach	^	Handelsbrauch dürfe bei
 einer Klausel ’'Kasse gegen Dokumente" oder ähnlichen Klauseln ein Käufer die Ware vor Aufnahme der Dokumente selbst dann nicht auf Vertragsmäßigkeit untersuchen, wenn sie gleichzeitig mit den Dokumenten am Bestimmungsort eintreffe«.
Das Berufungsgericht läßt unentschieden, ob bei einer Vereinbarung, daß Zahlung aus einem vom Käufer zu stellenden unwiderruflichen Bankkreditiv gegen Aushändigung einer vom Käufer - Spediteur auszustellenden Ubernahmebescheinigung zu leisten ist, nach schwedischem oder Hamburger Handelsbrauch der Käufer verpflichtet ist, die Übernahmebescheinigung ohne vorherige Besichtigung der Ware auszustellen. Das Berufungsgericht unterstellt auch, d«aß die Parteien ein Besichtjgungsrecht vertraglich ausgeschlossen.haben. Es meint, das vom Kläger ausgesprochene Verbot der Besichtigung der ein—
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getroffenen V/are kennzeichne sich bei der vorliegenden Sachlage als unzulässige Rechtsausiibung. Es handele sich um einen Sukzessivlieferungsvertrag. Solche Verträge erforderten in höherem Maße das Vertrauen auf sichere und pünktliche Erfüllung der wechselseitigen Verbindlichkeiten als solche Verträge, die sich in einmaliger Leistung erschöpfen. Hier habe der Kläger schon mit der ersten Teilleistung aus dem Sukzessivlieferungsvertrage eine Ware geliefert, die die Beklagte als nicht vertragsmäßig beanstandet, nicht abgenommen und nicht bezahlt habe. Der Kläger habe die Beanstandung und den Verkauf für seine Rechnung hingenommen. Wenn er sodann die Besichtigung der weiteren Lieferungen unterbunden und die Weisung erteilt habe, daß die Beklagte über die Waren nicht verfügen dürfe, ehe die Firma ScheflB^ & Co. GmbH sich von der vollen Bezahlung vergewissert habe, so sei diese Maßnahme geeignet gewesen das begründete Mißtrauen der Beklagten in die Vertragstreue des Klägers und den Verdacht zu wecken, der Kläger werde auch mit den weiteren Teillieferungen seine Verpflichtungen nicht vertragsgemäß erfüllen« Bei der hier gegebenen Sachlage habe die Beklagte nicht schuldhaft gehandelt, wenn sie ihren Spediteur anwies, ohne Besichtigung der Ware die Übernahmebescheinigung nicht auszustellen« Labei sei es ohne Belang, ob die verladene Ware vertragsgemäß gewesen sei oder nicht.
II« Der Revision ist der Erfolg nicht zu versagen«
1. Soweit die Revision sich gegen die Anwendung deutschen Rechts durch das Berufungsgericht - gemeint ist
 offenbar bei der Frage der unzulässigen Hechtsausübung -v,endet, ist ihr Angriff allerdings unbegründet. Gb, wie das Berufungsgericht meint, beide Parteien vor dem Landgericht und dem Berufungsgericht übereinstimmend von der Anwendbarkeit deutschen Hechts ausgegangen sind und deshalb der Schluß zulässig ist, daß die Parteien auch schon bei den fernmündlich geführten Vertragsverhandlungen den ..illen hatten, auf ihre Vertragsbeziehungen deutsches Hecht anzuwenden, kann zwar zweifelhaft sein. Die Revision hebt mit Recht hervor, daß der Kläger schon im erstinstanzlichen Verfahren seine Ansprüche auch auf die Handelsüblichkeit in Schweden abgestellt hat. Auf jeden Voll ist ober die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, daß beim Fehlen eines Parteiwillens die im Streit stehenden Ansprüche nach deutschem Recht als dem Hecht des rJrfüllungsortes zu beurteilen sind. Das Reichsgericht (JW 1932, 586) hat angenommen, bei der Frage, ob der deutsche Käufer das Recht erlangt habe, die Zahlung des Kaufpreises bei Vorlegung der Dokumente abzulehnen, obgleich der Kauf mit der Klausel "Kassa gegen Dokumente" abgeschlossen ist, handle es sich um die Erfiillungspf lieht des Käufers. Deshalb sei insoweit deutsches iuecht als Recht des Erfüllungsortes für die Verpflichtungen des Käufers maßgebend. Dem ist zu folgen. Entgegen der Meinung der Revision steht hier also nicht die Lieferungsverpflichtung des Klägers in Frage.
2. Dagegen bestehen rechtliche Bedenken gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, es stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn der Kläger der Beklagten die
 Besichtigung der Waren vor Abstellung der Übernahmebe-scheinigung nicht gestatte«
Ging, V/ie zu unterstellen ist, der Vertragsinhalt Jahin ~ sei es auf Grund ausdrücklicher Vereinbarung, sei es auf Grund Handelsbrauchs -, daß gegen Ausstellung vier Lbernahmebescheinigung durch den Käufer-Spediteur und gegen Verlage weiterer Dokumente ohne vorherige, Besichtigung der Waren Zahlung zu leisten war, so hat die Beklagte die Gefahr in Kauf genommen, daß sie den vereinbarten Kaufpreis für die jeweiligen Teillieferungen ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der Ware vorzuleisten habe. Bei etwaigen Mängeln war sie darauf angewiesen, ihrerseits Ansprüche gegen den Verkäufer zu verfolgen»
Die Beklagte hatte sich damit bewußt des Rechtes begeben, den Kaufpreis zurückzuhalten oder zu mindern»
Der ausländische Verkäufer hat an einer solchen Vertragsgestaltung auch ein durchaus schutzwürdiges Interesse»
Br müßte andernfalls Klage auf Zahlung der Ware, die er auf die Reise gesandt hat und über die er keine Kontrolle mehr hat, vor einem fremden Gericht erheben»
Es müssen deshalb schon schwerwiegende Gründe für die Annahme vorliegen, daß der ausländische Verkäufer mit der Wahrnehmung seines Rechts mißbräuchlich handelt» Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt» Sie sind auch nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt nicht gegeben»
ä) Der Auffassung des Berufungsgerichts, daß allgemein schon die nicht vertragsgemäße Lieferung einer Teilmenge den Anspruch des Verkäufers auf Vorleistung
 den Käufers als Rechtsmißbrauch erscheinen lasse, kann nicht zugestimmt werden» Die Beurteilung kenn immer nur auf den Einzelfall afcgesteilt werden» Freißelbeeren, um die es hier geht, sind eine leicht verderbliche Ware»
5*jt Recht weist Grimm (Außenwirtschaftlicher Dienst dos Eetriebsberatero 1962, 52, 54) darauf hin, es komme bei leicht verderblichen Waren nicht selten vor, daß den Verkäufer an der Minderwertigkeit kein erhebliches Verschulden trifft; daher sei auch bei Sukzessivlieferungsverträgen im Einzelfalle genau zu prüfen, ob das Verlangen des Verkäufers auf Vorleistung des Käufers wirklich arglistig ist» Daß hier der Kläger vorsätzlich mangelhafte Ware geliefert habe, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt» Zwar ist grundsätzlich für die Entscheidung, ob der Verkäufer mit dem Verlangen auf Vorleistung mißbräuchlich handelt, im wesentlichen maßgebend, wie sich die Sachlage objektiv für den Käufer darstellt und ob danach ein Mißtrauen, der Verkäufer werde auch künftig nicht vertragsgemäß leisten, begründet - ist. Darauf, ob der Verkäufer schuldhaft schlecht geliefert hat wird es deshalb hierbei im allgemeinen nicht ankommen» Bei Waren, die wegen ihrer leichten Verderblichkeit nicht selten auch ohne Verschulden des Verkäufers auf dem Transport mindervvert: g werden können, ist indessen, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, auch bei objektiver Betrachtung nach einer mangelhaften Teillieferung in der Regel noch nicht der ein -Mißtrauen rechtfertigende Schluß gestattet, daß auch weitere Teillieferungen nicht Vertrags-
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mäßig sein werden» Wenn im übrigen das Berufungsgericht davon spricht, daß schon mit der ersten Teilleistung aus dem Sukzessivlieferungsvertrage eine Ware geliefert worden sei, die von der Beklagten als nicht vertragsgemäß beans' -andet wurde, so wird das der wirklichen Lage schon deshalb nicht gerecht, weil die vorhergehenden Zwischen dem 2» und 13» September 1957 erfolgten Lieferungen ohne
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’instInnigkeiten abgev.ickelt worden sind»
b) Zutreffend greift die Revision auch die Erwägungen des Berufungsgerichts an, der Kläger habe deshalb begründeten Anlaß zu Mißtrauen in seine Vertragstreue gegeben, weil er zwar die Beanstandung der ersten Teillieferung anerkannt und den Verkauf für seine Rechnung hingenommen, jedoch bei den weiteren Lieferungen die Besichtigung unterbunden habe» Nach der vom Berufungsgericht unterstellten Rechtslage hatte die Beklagte zuvor vertragswidrig gehandelt, wenn sie die Freißelbeeren vor der Übernahme durch die Firma Sche^H^ £ Co. GmbH von dieser untersuchen ließ. Per Kläger, hat sich mit der Anweisung an seinen Spediteur, der Firma Schefl^P & Co. GmbH die Besichtigung nicht mehr zu gestatten, gegen eine Vertragsverletzung der Beklagten gewehrt. Wenn der Kläger mit Rücksicht darauf, daß die erste Teillieferung tatsächlich Längel aufgewiesen hatte, das Vorgehen der Beklagten hingenommen hatte, so spricht das für seinen »Villen zu anständigem Geschäftsgebahren, verpflichtete ihn aber nicht, weitere Vertragsverletzungen der Beklagten zu dulden.
g) Bas vom Berufungsgericht angeführte Schrifttum, das sich auf die Klausel "Kasse gegen Dokumente" bezieht,
 
aber für die Frage der rechtsmißbräuchlichen Berufung auf die Vorleistungspflicht des Käufers auch im vorliegenden Fall Beachtung verdient, stützt die Ansicht des Berufungsurteils nicht«, Die Bestimmung des § 15 Abs» 3 der Geschäftsbedingungen des Vereins zur Förderung des harr.burgischen Handels mit Kolonialwaren und getrockneten '•rächten (Waren-Verein der	Börse)	e.V., die
 einen Anhalt dafür bieten, was im redlichen Geschäftsver-rohr als richtig angesehen wird, lautet:
!,Bei Verkäufen Kasse bzw. Akzept gegen Dokumente ist der Käufer verpflichtet, Zug um Zug gegen ,‘bergabe kontraktgemäßer Dokumente Zahlung zu leisten, oder das Akzept zu übergeben ohne Rücksicht darauf, ob die V.'are noch schwimmt oder bereits im Bestimmungshafen eingetroffen ist. Der Käufer kann die Zahlung nicht von vorheriger Untersuchung der Ware abhängig m«achen, es sei denn, daß er das Vorliegen besonderer Umstände nachweist, die das Zahlungsverlangen des Verkäufers als arglistig erscheinen lassen."
Dazu führt das Erläuterungsbuch von Mathies/Grimm (2. Aufl.
 § 13 Ann). 17 S. 41) aus, Ausnahmen, wie sie der letzte Halbsatz des Abs. 3 vorsieht, seien an strenge Anforderungen geknüpft. Der Käufer habe nicht etwa schon dann das Recht auf vorherige Untersuchung, wenn zu erkennen oder zu vermuten ist, daß die Ware den kontraktlichen Bedingungen nicht entspricht. Dem Verkäufer müsse Arglist zur last fallen und es müßten besondere Umstände vorliegen, die diese Arglist zu Tage treten ließen. Der Käufer müsse den Beweis dafür schon in dem Zeitpunkt in Händen haben, in welchem er die Aufnahme der Dokumente verweigere.
Ritter (HGB 2. Aufl. § 346 Anm. 11 zu "Kasse gegen Dokumente”) erklärt, der Käufer brauche nicht vorzuleisten,
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wenn die Dokumente nur ordnungsmäßige Erfüllung vortäuschten, insbesondere wenn im Foil früherer mangelhafter Teillieferung der dringende Verdacht begründet sei, daß die vom Verkäufer versuchte Erfüllung vertragswidrig rei» Der Geltendmachung der Vcrleistungspflicht würde dann die exceptio doli begegnen. Grimm (aaO) führt einen Fall an, in dem bei einem Abschluß über Kaffee mit der Klausel ‘’Kasse gegen Dokumente" Säcke geliefert wurden, die nicht Kaffee, sondern Steine enthielten.
In jenem Falle wurde dem Käufer das Hecht zugebilligt, vor weiterer Einlösung die Besichtigung der Waren zu verlangen. Auch Leo (JW 1932, 586) räumt nur, soweit nichts Gegenteiliges ausgemacht ist, dem Käufer für Fälle eines beachtlichen Interesses das Recht au, eine ohne Zeitverlust mögliche Besichtigung der Ware vorzu-nehmen. Schließlich hat das Reichsgericht (RGZ 61, 348, 550) in einem Falle vertraglicher Vorleistungspflicht die Auslegung gebilligt, daß die Vorleistung nicht verlangt werden könne, wenn die Y/are so erhebliche Abweichungen von der gekauften zeige, daß dem Käufer ihre vorläufige Annahme und Zahlung vor Erledigung der Streitigkeit nicht zugemutet werden könne. Das Reichsgericht meint, der Verkäufer dürfe sein formales Recht nicht gebrauchen, um unter Verletzung von Treu und Glauben den Käufer zur Abnahme und Zahlung einer Y/are zu zwingen, von der er wisse, daß der Käufer sie nicht endgültig zu behalten brauche. Von einer Sschgestaltung, wie sie den angeführten Meinungen zugrundeliegt, kann im vorliegenden Falle nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Rede sein.
 
IJI, Dps Berufungsgericht, an das die Sache zurückzu-verveisen ist, muß sich deshalb schlüssig werden, ob der ll'.iger nach dem von den Parteien geschlossenen Vertrag oder auf Grund des maßgebenden Handelsbrauchs berechtigt war, die von der Eirma Schef^B^ & Co. GmbH zu übernehmende Ware vor Übernahme und Ausstellung der Übernahmebesche j r.igun auf ihre Beschaffenheit zu untersuchen. Dabei wird es gegebenenfalls auch die Akkreditivbestütigung vom 20« September 1957, die den Vertragsinhalt, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, zutreffend wiedergibt, unter Berücksichtigung dessen, was die Parteien hierzu vorgetragen haben, auszulegen haben«
IV. Die Entscheidung über die Kosten der Revision wird dem Berufungsgericht übertragen«
Artl
 Sr« Haidinger
 Br. Messner
 Mormann
Br. Mezger