Vereinbarung Die obigen Vertragsinteressenten anerkennen ausdrücklich, an den Makler für seine bisherige Arbeitsleistung - unabhängig vom Vollzug der beabsichtigten notariellen Verbriefung und unabhängig von einer evtl, erforderlichen bauerngerichtlichen Genehmigung (die Worte bauerngerichtlichen Genehmigung sind durohstrichen) DM sechs aus Kaufpreis als Entschädigung zu zahlen. Die Klägerin ist der Auffassung^ ihr stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 6 des Kaufpreises zu, und vex*langt mit der Klage Zahlung von 6 600 DM nebst Zinsen. Io Das Berufungsgericht fuhrt aus, die Vereinbarung im Vertrage vom 29* November 1961 beziehe sich auf die bisherige Arbeitsleistung der Klägerin und auf die Vermittlungstätigkeit, die sie hinsichtlich der Käufer Hu® entwickelt habe. Denn selbst wenn Grundstücksverkäufe in Österreich von einer Genehmigung abhingen, sei eine Beurkundung vor dem Notar auf alle Fälle möglich gewesen« Baß eine etwa erforderliche Genehmigung nicht erteilt werde, sei unerheblich« Der Beklagte habe diese Schwierigkeiten gekannt, als er den Vertrag unterschrieb, und habe mit ihnen rechnen müssen« Trotz dieser Kenntnis habe er sich zur Zahlung der Revision für den Fall verpflichtet, daß er nicht zu dem Notar gehe« Außerdem sei es nicht ausgeschlossen, eine Rechtstorm zu finden, die zwar juristisch keinen Vexicauf eines Anwesens darstelle, wirtschaftlich aber einem Verkauf gleichkomme und wegen der gewählten Rechtsform einer Genehmigung der Landesbehörden nicht bedürfe, Der Beklagte könne sich auch nicht darauf beruien, daß die Klägerin den ersten Auftrag auf Vermietung nicht ausgeführt habe, Er hübe schon rnit der Unterschrift unter die Vereinbarung vom 29. Zunächst lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht deutlich erkennen, welcher Umstand die Zahlungspflicht des Beklagten ausgelöst haben soll» Einerseits scheint das Berufungsgericht der Auffassung zu sein, der Beklagte schulde 6 >£ Provision vom Kaufpreis allein deshalb, weil er sich geweigert habe, den Notar aufzusuchen. Andererseits nimmt das Berufungsgericht ausdrücklich an* das Provisionsver3px*echen fsolle die Klägerin für ihre bisherige Arbeit entschädigen, die sie bei der Zuführung der Eheleute HuV aufgewandt habe« Zur Klarstellung sei bemerkt, daß jedenfalls nach dem Wortlaut der “VereinDarung*1 vom 29. V.-enn nach der Mr. II die '•obigen1* Vertragsinteressenten anerkennen, an den Makler für seine bisherige Arbeitsleistung 6 x des Kaufpreises, und zwar ein jeder 3 $ als Entschädigung zu zahlen, so bezog sich das auf die Arbeitsleistung, die der Makler zur Herbeiführung des nach der Hr. I beabsichtigten Geschäftes geleistet hatte. 2. So betrachtet setzt auch der Anspruch auf Zahlung von 6 zunächst voraus, daß die Klägerin für ihre Arbeitsleistung überhaupt Entschädigung verlangen kann. Erst wenn das zu bejahen ist, erhebt sich die weitere frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, die doppelte Entschädigung zu zahlen, weil er durch seine Weigerung, vor dem Notar zu erscheinen, die Grundlage für ein Zustandekommen des Vertrages zerstört hat. a) lie Ausführungen des Berufungsgerichts reichen, wie der Revision suzugeben ist, nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, die Klägerin könne für ihre Tätigkeit eine Entschädigung beanspruchen. Has Berufungsgericht wird dem Vorbringen des Beklagten nicht gerecht, das im Kern darauf hinausläuft, das Geschäft, das in der Erklärung zu I des Vertrages vom 29e November 1961 gekennzeichnet ist, habe überhaupt nicht Zustandekommen können, es sei von Anfang an auf eine unerlaubte November 1961 vom Bezirkshauptmann in Bregenz die Auskunft erhalten, daß eine Möglichkeit, den beabsichtigten Verkauf zu genehmigen, nach der österreichischen Gesetzgebung nicht bestehe, weil die Käufer Ausländer seien. Es sei beabsichtigt und vereinbart gewesen, vor dem Notar einen Vertrag auf der Grundlage des Erbbaurechts (in Österreich Best endsrecht genannt) abzuschließen« Nach Darstellung des Beklagten kann ein solches Baurecht indessen von Privatpersonen nicht bestellt werden; die Bestellung soll lediglich durch den Staat, Bezirke, Gemeinden und öffentliche Fonds zulässig sein. Bern Senat fehlt unter diesen Umständen Jede Möglichkeit, die Erwägung des Berufungsgerichts nachzuprüfen, es wäre möglich gewesen, eine Vertragsform zu finden, mit deren Hilfe die Eheleute Hufe und der Beklagte ihr Ziel wirtschaftlich hätten erreichen können. b) lie Frage, ob der Klägerin nach der Vereinbarung der Parteien auch in diesem Fall eine Entschädigung zustehen solle, hat das Berufungsgericht nicht ausdrücklich behandelt. Seine Ausführungen, der Beklagte habe die Schwierigkeiten des Verkaufes an einen Ausländer gekannt und habe damit rechnen müssen, daß eine allenfalls notwendige Genehmigung nicht erteilt werde, besagen in dieser Hinsicht nichts. Gibt es aber, was nach dem vorher Gesagten ebenfalls EU unterstellen ist, kein Erbbaurecht, so bedarf es der vom Berufungsgericht unterlassenen Auslegung der Vereinbarung, ob der Beklagte und die Eheleute Hufe, deren Erklärungen mit denen des Beklagten eine Einheit bilden, sich zur Zahlung einer Entschädigung auch flir den Fall verpflichtet haben, daß das vom Inhaber der Klägerin hilfsweise vorgeschlagene Erbbaurecht überhaupt nicht wirksam vereinbart werden kann«, Damit ist aber noch nicht gesagt, daß die Klägerin auch dann eine Vergütung erhalten sollte, wenn der von ihr vorgeschlagene Vertrag aU9 Rechtsgrünuen überhaupt nicht Zustandekommen konnte. Es ist denkbar, caß die Klägerin sich durch die Vereinbarung gegen einen Verlust ihres Pro-vioionsanspruches lediglich für den Fall schützen wollte, daß der Vertrag, dessen Verwirklichung nach der Vorstellung aller Beteiligten an sich möglich war, aus Gründen scheiterte, die im Willensbereich eines der beiden künftigen Vertragspartner lagen. Für die Auslegung des Vertrages könnte von Bedeutung sein, daß die Klägerin selbst geltend macht, der Abschluß eines die österreichischen Verbotsgesetze: vermeidenden, wirtschaftlich einem Kaufvertrag gleichkommenden Vertrages wäre möglich gewesen, wenn der Beklagte beim Hotar erschienen wäre. Unter diesem Gesichtspunkt kann sich, wie die Revision zutreffend hervorhebt, auch die Frage erheben, ob die Zulässigkeit eineB Erbbaurechts Geschäftsgrundlage des Vertrages war und ob ein Irrtum hierüber nach der Vorstellung der Beteiligten noch in den Risikobereich der Eheleute Hu® und des Beklagten fallen sollte« Fehl geht schließlich die Erwägung des Berufungsgerichts, selbst wenn Grundstücksverkäufe von einer Genehmigung abhingen, sei eine Beurkundung vor dem Rotar auf alle Fälle möglich gewesen. November 1961 erstrebte Erfolg von Anfang an unerreichbar gewesen ist, und die Auslegung der Vereinbarung des Beklagten und der Eheleute Hu®, ob sie auch für diesen Fall eine Entschädigung versprochen haben, hat das Berufungsgericht vorzunehmen, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist. IVo Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, die Klägerin habe eine Maklergebühr zu beanspruchen, auch wenn es von Anfang an unmöglich war, den beabsichtigten Erfolg zu
2235 074 VIII ZR 39/63 Verkündet am 11c November 1964 Schorm, Justizangestellter als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle fc \ Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Landwirts Joachim H Im Hol m Beklagten und Reviaionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen die Firma Herwig S HHIHHHB» Immobilien-Büro, Inhaber Kaufmann Herwig Bttin SoflHHBog^^straße 0, Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollraächtigters Hechtsanwalt Br. hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 1964 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br» Gelhsar, Artl, Br. Borschel, Br. Mezger und Mormann für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München mit dem Sitz in Augsburg vom 6. November 1962 aufgehobene Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte, ein österreichischer Staatsangehöriger in erteilte der Klägerin, einem deutschen Maklcrunternehmen, am 21. November 1961 einen Makler-Allein-Auf-trag. Der Auftragsschein lautet hierüber wie folgt: u... erteilt ... den Alleinauftrag: lo entweder Vermietung des ersten Stockwerkes im Hause Höfle 170 Monatsmiete IM 300,— mit 2 weiteren Zimmern im Dachgeschoß Monatsmiete DM 350,— bis 380,—. MVZ ca» DM 20 000,— monatliche Amortisation DM 200,— 2. oder Verkauf des Hauses Höfl® fl® - wenn anders nicht möglich auf Erbpachtrecht - Kaufpreiszahlung ratenweise in 20 bis 30 Jahren dann - Eigentumsübergang. Kaufpreis' verhandlungöbasis ca. DM 110 000,—*. o o o Vereinbarte Maklergebühr im Erfolgsfall DM 6' $, davon Auftraggebers 3 $) bei Verkauf! 3 i» aus MVZ J bei Vertragspartners3 $>) od.Erbpachtl 3 $ aus Gesamtmiete; Vermietung Vereinbarter Ersatz von Aufwendungen im Nichterfolgsfall: bare Auslagen + Arbeitszeitaufwand. Am 29- November 1961 führte die Klägerin dem Beklagten das Ehepaar Hu® aus Stuttgart, beide deutsche Staatsangehörige, als Kaufbewerber zu. Von der Klägerin, dem Beklagten und den Eheleuten Hu® wurden auf einem Formblatt nachstehende Erklärungen abgegeben: MXo Erklärung Herr Emil u* Frau Margret Hu®, ... beabsichtigen das Herrn Karl Joachim H^® (das ist der Beklagte) gehörende Grundstück ... zu nachfolgenden Bedingungen zu erwerben: T Kaufvertrag erfolgt vor Notar in (wie Erbbau- recht mit Testament) Kaufpreis DM 110 000,— ... bei notariellem Vertrag sind zu zahlen 40 000,— in bar. Übernahme bestehender Hypotheken i.ii.v. DM 37 000, —. Re st Kaufpreis zahlbar in gleichen Monatsraten binnen 20 Jahren - auf Wunsch der Käufer auch früher. Übernahme des Objektes spätestens Ostern 1962. Der Verkäufer zahlt nach Kaufvertrag monatlich DM 3b0,— Diete. Die Verbriefung soll bis zu dem 4. Dezember 1961 erfolgen „,0o II. Vereinbarung Die obigen Vertragsinteressenten anerkennen ausdrücklich, an den Makler für seine bisherige Arbeitsleistung - unabhängig vom Vollzug der beabsichtigten notariellen Verbriefung und unabhängig von einer evtl, erforderlichen bauerngerichtlichen Genehmigung (die Worte bauerngerichtlichen Genehmigung sind durohstrichen) DM sechs aus Kaufpreis als Entschädigung zu zahlen. Zur Zahlung verpflichtet sich der Teil, der die Verbrief ung auf der obigen Grundlage unterläßt, in den übrigen fällen beide Teile anteilmäßig nach dem Verhältnis Verkäufer - zur Käufergebühr. Kaufer 3 % - Verkäufer 3 ii o . 0 Die Klägerin beauftragte den Notar Dr. Ü® ir ü®|® mit der Beurkundung. Als Termin wurde von ihm der 4. Dezember 1961 festgesetzt. Der Beklagt© sagte Jedoch ohne Wissen der Klägerin den Termin bei dem Notar ab und erklärte der Klägerin sowie dem Ehepaar Hutt fernmündlich, daß er zur Beurkundung nicht erscheinen werde. Die Klägerin ist der Auffassung^ ihr stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 6 des Kaufpreises zu, und vex*langt mit der Klage Zahlung von 6 600 DM nebst Zinsen. - 4 Landgericht und Oberlyndesgericht haben der Klage stattgegeben« Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Klageab-weisungeantx'ag weiter. Lie Klägerin erstrebt die Zurück-7/ei sung der Revision. Ent scheidungsgründ e: Io Das Berufungsgericht fuhrt aus, die Vereinbarung im Vertrage vom 29* November 1961 beziehe sich auf die bisherige Arbeitsleistung der Klägerin und auf die Vermittlungstätigkeit, die sie hinsichtlich der Käufer Hu® entwickelt habe. Insoweit schaffe sie eine vertragliche Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Provision für den Pall, daß einer der vorgesehenen Vertragsteile nicht zur Beurkundung vor dem liotar erscheine. Der Beklagte habe die Beurkundung vor dem Notar Br« 5® abgesagt, weil er nach seiner Behauptung erfahren habe, daß in Österreich GrundstUcksverkäuf e an deutsche Staatsangehörige nicht zulässig seien. Hierzu sei der Beklagte nicht berechtigt gewesen. Denn selbst wenn Grundstücksverkäufe in Österreich von einer Genehmigung abhingen, sei eine Beurkundung vor dem Notar auf alle Fälle möglich gewesen« Baß eine etwa erforderliche Genehmigung nicht erteilt werde, sei unerheblich« Der Beklagte habe diese Schwierigkeiten gekannt, als er den Vertrag unterschrieb, und habe mit ihnen rechnen müssen« Trotz dieser Kenntnis habe er sich zur Zahlung der Revision für den Fall verpflichtet, daß er nicht zu dem Notar gehe« Außerdem sei es nicht ausgeschlossen, eine Rechtstorm zu finden, die zwar juristisch keinen Vexicauf eines Anwesens darstelle, wirtschaftlich aber einem Verkauf gleichkomme und wegen der gewählten Rechtsform einer Genehmigung der Landesbehörden nicht bedürfe, Der Beklagte könne sich auch nicht darauf beruien, daß die Klägerin den ersten Auftrag auf Vermietung nicht ausgeführt habe, Er hübe schon rnit der Unterschrift unter die Vereinbarung vom 29. November 1961 der Klägerin gegenüber zu erkennen gegeben, daß er nunmehr bereit sei, das Anwesen zu verkaufen. Damit habe er seinen ursprünglichen Auftrag spätestens zu diesem Zeitpunkt in einen Verkaufsauftrag um-gewandelto IIo Ben Angriffen der Revision ist der Erfolg nicht zu versagen c I. lie Revision rügt in erster Linie, das Berufungsgericht habe nicht geprüft, ob die Klägerin das Geschäft, das sie nach dem Maklervertrage vermitteln sollte, vermittelt habe und überhaupt habe vermitteln können. Sei das nicht der Fall, sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen, zu einer Beurkundung bei dem Notar zu erscheinen« Zunächst lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht deutlich erkennen, welcher Umstand die Zahlungspflicht des Beklagten ausgelöst haben soll» Einerseits scheint das Berufungsgericht der Auffassung zu sein, der Beklagte schulde 6 >£ Provision vom Kaufpreis allein deshalb, weil er sich geweigert habe, den Notar aufzusuchen. Andererseits nimmt das Berufungsgericht ausdrücklich an* das Provisionsver3px*echen fsolle die Klägerin für ihre bisherige Arbeit entschädigen, die sie bei der Zuführung der Eheleute HuV aufgewandt habe« Zur Klarstellung sei bemerkt, daß jedenfalls nach dem Wortlaut der “VereinDarung*1 vom 29. November 1961 der Beklagte Provision nicht etwa schlechthin schon deshalb schuldet, weil er es unterlassen hat, bei dem Notar zu erscheinen. Die Vereinbarung unter Nr. II enthält offenbar zwei Abreden. Sie legt einmal fest, für welche Tätigkeit die Klägerin Provision / zu beanspruchen hat» Nach dern äußeren und inneren Zusammenhang, in dem die Vereinbarung der Hr. II zu der Erklärung der Nr. I steht, soll das in der "Erklärung" umrissene Geschärt den Eahmen für die Entlohnung der Klägerin abgeben. V.-enn nach der Mr. II die '•obigen1* Vertragsinteressenten anerkennen, an den Makler für seine bisherige Arbeitsleistung 6 x des Kaufpreises, und zwar ein jeder 3 $ als Entschädigung zu zahlen, so bezog sich das auf die Arbeitsleistung, die der Makler zur Herbeiführung des nach der Hr. I beabsichtigten Geschäftes geleistet hatte. Biese Zahlungsverpflichtung wurde durch eine weitere Abrede ergänzt. Der das Zustandekommen des Geschäfts vereitelnde Teil hatte zu den von ihm ohnehin geschuldeten 3 $$ weitere 3 5t zu entrichten. Grundlage des Anspruches auf Zahlung der gesamten 6 f war also nach wie vor die Entschädigung des Maklers für seine Arbeitsleistung, die er - allerdings vergeblich - aufgewendet hatte, um die Beteiligten zu dem beabsichtigten Vertragsschlufä zu führen. . 2. So betrachtet setzt auch der Anspruch auf Zahlung von 6 zunächst voraus, daß die Klägerin für ihre Arbeitsleistung überhaupt Entschädigung verlangen kann. Erst wenn das zu bejahen ist, erhebt sich die weitere frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, die doppelte Entschädigung zu zahlen, weil er durch seine Weigerung, vor dem Notar zu erscheinen, die Grundlage für ein Zustandekommen des Vertrages zerstört hat. a) lie Ausführungen des Berufungsgerichts reichen, wie der Revision suzugeben ist, nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, die Klägerin könne für ihre Tätigkeit eine Entschädigung beanspruchen. Has Berufungsgericht wird dem Vorbringen des Beklagten nicht gerecht, das im Kern darauf hinausläuft, das Geschäft, das in der Erklärung zu I des Vertrages vom 29e November 1961 gekennzeichnet ist, habe überhaupt nicht Zustandekommen können, es sei von Anfang an auf eine unerlaubte und nach Österreichischem Hecht und Verwaltungsbrauch unmögliche Leistung gegangen. Er habe, so trägt der Beklagte vor, nach Abschluß des Vertrages vom 21. November 1961 vom Bezirkshauptmann in Bregenz die Auskunft erhalten, daß eine Möglichkeit, den beabsichtigten Verkauf zu genehmigen, nach der österreichischen Gesetzgebung nicht bestehe, weil die Käufer Ausländer seien. Im übrigen führt die Klägerin selbst im Schriftsatz vom 2. Oktober 1962 aus, da der Verkauf an Leutsehe nicht zulässig sei, sei ausdrücklich zwischen den Parteien und den Eheleuten Hu® vereinbart worden, die Verbrief ung bei einem österreichischen Notar vorzunehmen. Es sei beabsichtigt und vereinbart gewesen, vor dem Notar einen Vertrag auf der Grundlage des Erbbaurechts (in Österreich Best endsrecht genannt) abzuschließen« Nach Darstellung des Beklagten kann ein solches Baurecht indessen von Privatpersonen nicht bestellt werden; die Bestellung soll lediglich durch den Staat, Bezirke, Gemeinden und öffentliche Fonds zulässig sein. Was schließlich das im Auftragsschein vom 21. November 1961 genannte Erbpachtrecht betrifft» so scheint in den vorhergehenden Kechtgzügen zwischen den Parteien unstreitig gewesen zu sein, daß es ein solches Erbpachtrecht im österreichischen Hecht nicht gibt. Mit diesen Fragen hat sich das Berufungsgericht nicht befaßt. Es meint zwar, es sei nicht ausgeschlossen, eine isechtsforro zu finden, die zwar juristisch keinen Verkauf eines Anwesens darstelle, wirtschaftlich aber einem Verkauf gleichkomme und wegen der gewählten Hechtsform einer Genehmigung der Österreichischen Landesbehörden nicht bedürfe. Eine nähere Erläuterung, um welche Hechtsform es sich handele, läßt das Berufungsgericht vermissen. Die Revision rügt mit 3echt, daß für die Auffassung des Berufungsgerichts jede Begründung fehle. Auch die Klägerin, die vorträgt, der Notar habe einen Vertrag entwerfen sollen. /i der praktisch einem Grundstücksverkauf gleichgekommen wäre und einer Genehmigung nicht bedurft hätte, hat keinerlei nähere Angaben Uber die Kechtsform dieses Vertrages gemacht. Bern Senat fehlt unter diesen Umständen Jede Möglichkeit, die Erwägung des Berufungsgerichts nachzuprüfen, es wäre möglich gewesen, eine Vertragsform zu finden, mit deren Hilfe die Eheleute Hufe und der Beklagte ihr Ziel wirtschaftlich hätten erreichen können. Für den Revisionsrechtszug muß deshalb davon ausgegangen werden, daß der Abschluß eines solchen Vertrages nicht möglich war. b) lie Frage, ob der Klägerin nach der Vereinbarung der Parteien auch in diesem Fall eine Entschädigung zustehen solle, hat das Berufungsgericht nicht ausdrücklich behandelt. Seine Ausführungen, der Beklagte habe die Schwierigkeiten des Verkaufes an einen Ausländer gekannt und habe damit rechnen müssen, daß eine allenfalls notwendige Genehmigung nicht erteilt werde, besagen in dieser Hinsicht nichts. Gerade weil die Parteien davon ausgingen, ein Kaufvertrag werde nicht genehmigt werden, haben sie vorgesehen, daß den Käufern ein Erbbaurecht mit Testamentseinsetzung bestellt werde. Auf diese gewollte Vertragsgestaltung, nicht auf die Vorstellung uer Parteien über die Wirksamkeit eines Kaufvertrages kommt es an. Baß der Beklagte damit gerechnet hat oder auch nur hat rechnen können, die Bestellung eines Erbbaurechts sei unzulässig, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; die Klägerin hat das auch nicht behauptet. Ob der Inhaber der Klägerin zu dem Beklagten geäußert hat, er solle Hufe nicht sagen, daß es eine Erbpacht überhaupt nicht gebe, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Baß sämtliche Beteiligten von der Möglichkeit, ein Erbbaurecht zu vereinbaren, ausgegangen sind, ist daher für den Revisionsrechtszug zu unterstellen. ~ 3 - Gibt es aber, was nach dem vorher Gesagten ebenfalls EU unterstellen ist, kein Erbbaurecht, so bedarf es der vom Berufungsgericht unterlassenen Auslegung der Vereinbarung, ob der Beklagte und die Eheleute Hufe, deren Erklärungen mit denen des Beklagten eine Einheit bilden, sich zur Zahlung einer Entschädigung auch flir den Fall verpflichtet haben, daß das vom Inhaber der Klägerin hilfsweise vorgeschlagene Erbbaurecht überhaupt nicht wirksam vereinbart werden kann«, Die Klägerin sollte zwar eine Entschädigung schon dafür erhalten, daß sie den Beklagten und die Eheleute Hufe zusammengebracht und durch ihr Verhandeln zu dem Entschluß bewogen hatte, den nach der Erklärung zu I in Aussicht genommenen Vertrag abzuschließen, wobei die Entschädigung geschuldet wurde ohne Rücksicht darauf, oh der beabsichtigte Vertrag auch zustandekam. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß die Klägerin auch dann eine Vergütung erhalten sollte, wenn der von ihr vorgeschlagene Vertrag aU9 Rechtsgrünuen überhaupt nicht Zustandekommen konnte. Es ist denkbar, caß die Klägerin sich durch die Vereinbarung gegen einen Verlust ihres Pro-vioionsanspruches lediglich für den Fall schützen wollte, daß der Vertrag, dessen Verwirklichung nach der Vorstellung aller Beteiligten an sich möglich war, aus Gründen scheiterte, die im Willensbereich eines der beiden künftigen Vertragspartner lagen. Für die Auslegung des Vertrages könnte von Bedeutung sein, daß die Klägerin selbst geltend macht, der Abschluß eines die österreichischen Verbotsgesetze: vermeidenden, wirtschaftlich einem Kaufvertrag gleichkommenden Vertrages wäre möglich gewesen, wenn der Beklagte beim Hotar erschienen wäre. Auch der Umstand, daß die den Parteien in der Vereinbarung vom 29. November 1961 zur Pflicht gemachte Beurkundung bei einem Vertrage, dessen Unerfüllbarkeit feststeht, sinnlos gewesen wäre, könnte dahin deuten, daß die Parteien ihren, Provisionsversprechen nicht zugrunde gelegt - 10 / haben, der ihnen vorschwebende Vertx'ag könne aus rechtlichen Gründen unter keinen Umständen wirksam geschlossen werden« Unter diesem Gesichtspunkt kann sich, wie die Revision zutreffend hervorhebt, auch die Frage erheben, ob die Zulässigkeit eineB Erbbaurechts Geschäftsgrundlage des Vertrages war und ob ein Irrtum hierüber nach der Vorstellung der Beteiligten noch in den Risikobereich der Eheleute Hu® und des Beklagten fallen sollte« Fehl geht schließlich die Erwägung des Berufungsgerichts, selbst wenn Grundstücksverkäufe von einer Genehmigung abhingen, sei eine Beurkundung vor dem Rotar auf alle Fälle möglich gewesen. Rieht die Beurkundung, sondern das Geschäft selbst erstrebten die Beteiligten. War das Geschäft undurchführbar, so war eine Beurkundung sinnlos und hätte wohl auch gegen die Amtspflichten des Äotars verstoßen« Daraus, daß es denkgesetzlich möglich ist, auch ein rechtliches unwirksames Rechtsgeschäft zu beurkunden, kann die Klägerin nichts herleiten« Die Prüfung, ob der von den Beteiligten in der Erklärung vom 29. November 1961 erstrebte Erfolg von Anfang an unerreichbar gewesen ist, und die Auslegung der Vereinbarung des Beklagten und der Eheleute Hu®, ob sie auch für diesen Fall eine Entschädigung versprochen haben, hat das Berufungsgericht vorzunehmen, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist. III« Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung könnte auch zu erwägen sein, ob die Parteien etwa ein österreichisches Verbotsgesetz in nach österreichischem Recht unzulässiger Weise haben umgehen wollen und ob dieser Umstand die Wirksamkeit des Maklervertrages beeinflußt (vgl. BGHZ 34, 169, 178). IVo Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, die Klägerin habe eine Maklergebühr zu beanspruchen, auch wenn es von Anfang an unmöglich war, den beabsichtigten Erfolg zu - 11 erreichen, so wird weiter zu prüfen sein, ob der Beklagte verpflichtet ist, der* gesamten Betrag von 6 und nicht nur seine Einteiligen 3 des gedachten Kaufpi eises zu zahlen« Ler Beklagte ist zwar bei dem Botar nicht erschienen. Wenn aber fest steht, daß das zu beurkundende Rechtsgeschäft nicht erfüllt werden durfte oder konnte, so wäre eine Weigerung, bei einer Beurkundung mitzuwirken, für das Scheitern des beabsichtigten Vertrages nicht ursächlich gewesen» Auch hätte sich, wie schon erwähnt, eine Beurkundung als sinnlos erwiesen. Der beklagte hätte im Gegenteil durch seine Weigerung und die entsprechende Mitteilung an die Eheleute Hu® diesen und sich selbst überflüssige Kosten erspart. Iss fragt sich, ob das Verhalten des Beklagten unter diesen Umständen nicht im wohlverstandenen Interesse der am beabsichtigten Vertrag Beteiligten lag und daher vertragsgemäß war. Bas Berufungsgericht wird gegebenen falls die Vereinbarung der Vertragsparteien daraufhin su würdigen haben, ob nicht die Verpflichtung zur Zahlung der gesamten Maklerprovision nur eintreten sollte, wenn die Beurkundung schuldhaft vereitelt wird«, Hs wird dann weiter prüfen müssen, ob der Beklagte in diesem Sinne schuldhaft gehandelt hat» Vc Die Entscheidung über die Kosten der Revision ist dem Berufungsgericht übertragen worden. Br. Gelhaar Br. Mezger A?tl Br. Borschel Mormann
