Volltext der Entscheidung
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Hicht für die Amtliche Sammlung \
2340 018
besetz% Heciitssatz;
ova § 200; 2?o § 223
a) PachtSachen und Klagen auf Feststellung eines Mietverhältnisses sind keine Feriensachen«
b) Ob ein Rechtsstreit Feriensache ist, richtet sich allein nach dem Klagbegehren* Ist er danach keine Feriensache, so wird er es auch nicht dadurch, daß mit der Widerklage ein Ansprxich geltend gemacht wird, der als Klageanspruch den Rechtsstreit zur Feriensache bestimmen würde*
Aktenzeichens VIII ZR 39/57 Urt, des BG3I v~ 28* Januar 1958
OTfi Frankfurt a*M
Till ZR 39/57
Verkündet am 20» Januar 1958 9Justizangestellter
als TJr kund sb eamter der Cfe schüft sst eile
Im Hamen 'des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Kauffrau .Anna straße
Klägerin, Widerbeklagten, Berufungsklägerin und Revi sionsklägerin,
- Pro z e ßbevollmächtigter? Rechtsanwalt
gegen
die Witwe Johanna B u geh« BefHH in ___
SoJUmiHP Straße HMWals Alleinerbin ihres Ehemannes, des Gastwirtes Triedrich Bi^H,
Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsboklagte,
- Prozeßbevollme.chtigters Rechtsanwalt
iiat der T±II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd-liehe Verhandlung vom 14« Januar 1958 unter Mitwirkung des
Senatspräsidenten Br» Großmann sowie der Bundesrichter Artl,
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Br* Spieler, Br. Dorschei und Dr. Messner für Recht erkannt?
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom 17« Januar 1957 aufgehoben*
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurucltverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird*
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der im Laufe des Revisionsverfahrens verstorbene ursprüngliche Beklagte, der Gastwirt Su0 (Erblasser), der von seiner Ehefrau, der jetzigen Beklagten, allein beerbt worden ist, war Eigentümer eines Lichtspieltheaters« Dieses Theater war an eine Ehefrau Y/fPH verpachtet, welche in Konkurs geriet* Das Konkursverfahren wurde mangels Hasse eingestellt. Die Klägerin hatte mit Frau einen als Vorvertrag bezeichnten schriftlichen
Vertrag vom 19« Januar 1953 abgeschlossen, nach welchem sie das Kino von ihr (unter-) pachten«sollte. Sie hat an Frau einen Teilbetrag von 30 000,- DU gezahlt und von ihr das Theater Ubergeben erhalten, das sie seitdem betreibt. Der Erblasser hat den Vertrag der Klägerin mit Frau V/4M, der von seiner Genehmigung abhängig war, nicht genehmigt.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe im Jahre 1953 mit dem Vertreter des Erblassers, dem inzwischen ebenfalls verstorbenen Rechtsaiivvalt Dr. de la einen mündlichen "Miet-
vertrag" über das Lichtspieltheater für die Dauer von fünf Jahren mit einem Optionsi'echt für weitere zehn Jahre abgeschlossen. Außerdem sei ein Vorvertrag zustandegekommen, welcher den Abschluß dieses "Mietvertrages" zu dem Gegenstand gehabt habe.
Es sei zwar eine schriftliche Hiederlegung des Mi etvei’t rages vereinbart worden, jedoch sei es dazu nicht gekommen; denn der Vertreter des Erblassers habe erklärt, die Beurkundung sei nur eine Formsache, der Vertrag sei ohnedies für die Parteien verbindlich. Als sie, die Klägerin, auf die Formvorschrift des § 566 BGB iiingev/iesen habe, sei vereinbart worden, die Beurkundung solle erst stattfinden, wenn die Bereicherungsansprüche der Vorpäciiterin Vi^Hi (aus ^em Aufbau des Kinos) festständen. Das rei bis jetzt nicht der Fall. Der Erblasser der Beklagten habe zwar den Mietvertrag am 11. Januar 1954 gekündigt. Diese Kündigung sei jedoch unwirksam, weil der Vertrag auf die angegebene Zeit abgeschlossen und die Berufung auf die Forinnichtig-keit arglistig sei,.
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Die Klägerin hat Feststellung begehrt, daß zwischen den Parteien ein iaetvertrag über das Kino Sch^BHHM&raße 9 ~ 4 in bestehe und daß dem Vermieter ein Kündi-
gungsrecht au einem früheren Termin als dem 30, April 1958 nicht zustehe
Der Erblasser der Beklagten hat bereits im ersten Rechtszuge im Wege der Widerklage Verurteilung der Klägerin zur Herausgabe des Grundstücks (Dichtspieltheaters) mit allen Räumen und Hebenräumen beantragt, Br hat sowohl den Abschluß eines Mietvertrages und Vorvertrages als auch die Vollmacht seines Vertreters zu einem solchen Vertragsabschluß bestritten» Br hat sich auch darauf berufen, der Vertrag sei von ihm vorsorglich gekündigt*
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Räumungs-Widerklage stattgegeben» Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Lit ihrer Revision erstrebt sie Peststellung nach ihren Klaganträgen und Abweisung der Widerklage. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels, in erster Linie mit der Kaßgabe, daß die Berufimg "der Klägerin gegen das Landgerichtliehe Urteil als unzulässig verworfen wird.
Bncscheidungsgründe %
A. Zulässigkeit der Berufung.
I. Diese ist als .Prozeßvoraussetzung, von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung, also auch noch das Verfahren des Revisionsrechtszuges in seiner Gültigkeit und Rechtswirkung abhängt, auch vom Revisionsgericht noch von Amts wegen zu prüfen. Dabei hat es den für die Präge der Zulässigkeit der Berufung maßgebenden Sachverhalt selbständig festcu-stellcn und zu würdigen, ohne an die Feststellungen des Berufungs-j gerichts gebunden zu sein (RGZ 159» 83, 84; BGHZ 6, 369, 370).
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. II. Die hier von der Revisionsbeklagten gegen die Zulässigkeit der Berufung erhobenen Bedenken greifen jedoch im Ergebnis nicht durch*
Die an 20* Juni 1956 eingelegte Berufung ist zwar erst am 11* September 1956 begründet worden. Das war jedoch noch rechtsseitig, weil es sich bei dem Rechtsstreit nicht um eine Periensache im Sinne von § 200 Abs. 2 Nr. 4 GVG gehandelt hat, so daß der Lauf der Berufungsbegründungsfrist, die keine Notfrist ist* während der Gerichtsferien gehemmt war (§§ 223,
519 ZPO).
1) § 200 Abs. 2 Nr. 4 GVG, nach dem bestimmte Streitigkeiten zwischen einem Vermieter und einem Mieter kraft Gesetzes Periensaci-en sind» findet nämlich auf Pacht Streitigkeiten nach einhelliger Meinung keine Anwendung (Stein-Jonas-Schönke ZPO 18. Aufl. § 1 Arm, II 2 a* Bote 27; Baumbach-Leuterbach ZPO 25o Aufl. § 200 GVG Anm. 4; tfieczorek ZPO Band V § 200 GVG Anm. Dia Kr. 4, Zöller, ZPO, 8. Aufl. § 200 GVG Anm. 2 b, Rosenberg, Lehrbuch 7. Aufl, § 24 II 2 b, OLG (München) 29, 77), Die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Miete gemäß § 581 BGB bezieht sich nur auf die sachlichrechtlichen des Bürgerlichen Gesetzbuches selbst, aber nicht auf die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Gerichtsvei’fassungsgesetzes und der Zivilprozeßordnung. Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts kommt aber, wenn überhaupt ein Rechtsverhältnis bestanden hat, nach dem der Erblasser zur Gebrauchsüberlassung an die Klägerin verpflichtet war, nur ein Pachtverhältnis in Betracht, weil Gegenstand des Vertrages nicht die Überlassung leerer Räume gewesen ist, sondern die eines voll eingerichteten und ausgcstatteten Lichtspieltheaters, das geeignet ist, als unmittelbare Quelle für Ertragnisse zu dienen (BUS 4). In diesem Palle liegt Pacht vor (Palandt BGB 16. Aufl. Einf. vor § 535 Anm. 1 B a7 aa mit weiteren Nachweisen).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß es sich um einen Pachtvertrag handelte, wex’den von der Beklagten angegriffen,. Soweit sie in diesem Zusamenhang darauf verweist, die Klägerin habe ebenso wie der Erblasser in den früheren Schriftwechsel immer nur von läete und Mietvex’trag gesprochen und die Klage habe sich ausdrücklich auf die Feststellung gerichtet, daß ein Mietvertrag bestehe, ist das allerdings unerheblich; denn für die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist es nicht entscheidend, wie ihn die Parteien bezeichnet haben« Der Klageantrag müßte entsprechend umgedeutet werden; denn der Klägerin kam es mit ihrer Klage nicht darauf an, gerade einen Mietvertrag festgestellt zu sehen, sondern, wie das Berufungsgericht angenommen hat, überhaupt einen Vertrag, der den Erblasser verpflichtete, ihr das Kino zu überlassen und su belassen, mag sich dieser Vertrag mm rechtlich als IJLet- oder als Pachtvertrag darstellen«
Die Jlevisionsbeklagte meint, ihr Erblasser habe der Klägerin überhaupt kein eingerichtetes Kino verpachtet, sondern habe ihr nur die leeren Räume vermieten können, weil er nach seinem eigenen Vertrag mit Frau W^pl nicht Eigentümer der Kinoeinrichtung gewesen, Frau !Jtttf vielmehr Eigentümerin sowohl des ICinoinventares als auch des Kinogebäudes, das sie selbst habe errichten und einrichten müssen, geworden und geblieben sei« Ob das zutrifft, kann dahingestellt bleiben«
Der Rechtsstreit ist nämlich, auch wenn es sich um ein Mietverhältnis handeln sollte, aus anderen Gründen nicht als Feriensache anzusehen«
2) Die Klage war hier auf Feststellung des Bestehens des itietvei’hältnisses als ganzem gerichtet« Das ist jedoch nach dem klaren Wortlaut des § 200 Abs« 2 Kr« 4 GVG, der insoweit wörtlich mit den die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts in burgez'lichen leehtsstreitigkeiten regelnden § 23 Nr. 2 Buchstabe a GVG übereinstimmt, keine Streitigkeit zwischen dem
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Vermieter und dem Mieter »»wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung*» $ denn durch eine solche Fe st stellungsklage wird noch nicht unmittelbar die Pflicht zur Überlassung, Benutzung und Räumung der richterlichen Entscheidung unterbreitet, Insoweit besteht auch in Rechtsprechung und Schrifttum Übereinstimmung. (RG SeuffArch 46, 207; OLG Frankfurt SeuffArch 48, 338; OLG Köln JW 1929, 3258; Stein-Jonas-Schönlce ZPO 18, Aufl, § 1 Anm. II 2 a, Baumbach-Lauterbach ZPO 25. Aufl, zu § 23 GVG Anm,
4 C, Zoller, ZPO, 8, Aufl« zu § 23 GVG Anm, 3 zu Nr« 2 a; Wieczorek ZPO V Band § 23 GVG Anm, B III a 2), Soweit sich die hier angesogenen Entscheidungen und Schrifttumsstellen auf die amtsgerichtliche Zuständigkeit (§ 23 GVG) beziehen, treffen sie auch auf die im Wortlaut gleiche Vorschrift des § 200 Abs, 2 llr. 4 GVG zu« Amtsgerichtliehe Zuständigkeit und Eigenschaft als Feriensache sollten in diesem Punkte ersichtlich übereinstimmend geregelt werden. Die für Streitigkeiten wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung unwiderlegbare Vermutung der Eilbedürftigkeit ist im übrigen bei einer das Mietverhältnis als solches betreffenden Feststellungsklage nicht ohne weiteres gegeben,
3) Es bleibt zu prüfen, ob durch die Erhebung der Widerklage auf Räumiuig der ganze Rechtsstreit Feriensache geworden ist oder ob der Rechtsstreit wenigstens hinsichtlich der Y?ider?:lage als Feriensache behandelt werden muß, vorausgesetzt, da:J ec sich bei ihr um eine solche handelt.
a) Für die hier angedeutete Spaltung des Verfahrens dahin, daß es in einem solchen Falle wegen der Klage Nichtferiensache und wegen der Widerklage Feriensache sei, tritt ersichtlich nur Stein-Jonas-Schönlce (ZPO 18« Aufl, § 223 Anm, II 1) ein, welcher aaO auch die Auffassung vertritt, daß eine solche Trennung ebenfalls erfolgen müsse, wenn Ferien- und Richtferiensachen in einer Klage verbunden geltend gemacht werden. Darüber daß eine solche Spaltung abzulehnen und daß ein Rechtsstreit nur
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einheitlich Ferien- oder Richtferiensache sein kann, besteht aber sonst Einhelligkeit (RGZ 78, 316, 319; 118, 28, 31;
BGHZ 9, 22, 28; Baumbach-lauterbach ZPO 25- Aufl. GVG § 200 Anm«. 1; Wiecsorelc ZPO Band V GVG § 200 Anm. D I c 1 und andere) Wie das Reichsgericht (RGZ 118, 28, 31, 32) dargelegt hat, würden andernfalls, wenn Uber die mehreren Ansprüche oder Über Klage und Widerklage in einem Urteil entschieden ist, unter Umstanden zwei verschiedene BerufungsbegrUndungsfristen laufen, was als Ergebnis unannehmbar und mit der Prozeßordnung nicht vereinbar ist, wie das Reichsgericht aaO überzeugend ausgeführt hat*
b) Biese eben erörterten Bedenken würden allerdings nicht hindern, einen Rechtsstreit, bei dem nur die Widerklage Feriensache ist, insgesamt als Feriensache zu behandeln (dafür Wieczorek ZPO Band V„ § 200 GVG Anm* B I c 2).. Bieser Auffassung ist jedoch nicht beizutreten. Ob eine Sache Feriensache ist oder nicht, ist vielmehr immer und einheitlich nach der Klage zu bestimmen (XG JW 1931, 1106), deren Schicksal die Widerklage teilt. Ebensowenig wie einer Klage, die nach ihrem Inhalt Feriensache ist, diese Eigenschaft dadurch wieder genommen werden kann, daß der Beklagte eine Widerklage erhebt, die keine Feriensache ist (RGZ 113, 28, 34), kann umgekehrt die Klage, die fl Kichtfericnsachc ist, durch die Erhebung einer Widerklage, die für sich betrachtet Feriensache wäre, zu einer solchen werden.
In diesem Falle ist vielmehr auch die Widerklage als Richtferiensache zu behandeln (ebenso Zoller ZPO 8. Aufl. zu GVG § 200 Anm. 2 a; Rosenberg, Lehrbuch 7. Aufl. § 24 II 2 b und KG aaO). Einem Beklagten, der dieses Ergebnis nicht wünscht, muß es überlassen bleiben, von der Erhebung einer solchen Widerklage in einem Rechtsstreit, der der Klage nach nicht Ferien sacke ist, abzuseiien und in einem besonderen Verfahren zu klagen oder den Antrag zu stellen, die Sache mit Rücksicht auf die Eilbedürftigkeit dei’ Widerklage zur Feriensache zu er- * klaren.
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4) Hach allen kann an sich dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Widerklage nach der Begiiindung, die ihr der Erblasser in ersten Rechtszuge gegeben hat, überhaupt um eine Periensache gehandelt hat. Auch das ist jedoch zu verneinen« Den Vorbringen in Y/iderklageschriftsatz vom 19« September 1955 konnte zwar möglicherweise nicht ganz eindeutig entnommen werden, auf welchen Hechtsgrund die Widerklage gestützt werden sollte. In dem Schriftsatz vom 11. Januar 1956 S. 5 hat der Erblasser jedoch ausdrücklich klarstellen lassen, der HerausgabeansprucU werde in erster Linie auf - von Anfang an -rechtlosen Besitz der Klägerin, mithin auf Eigentum des Erblassers, und nur hilfsweise auf (gekündigten) Mietvertrag gestützt« Eine auf Eigentum gestutzte Räumungsklage ist aber keine Feriensache« Sie wird auch dann nicht dazu, wenn ihr eine Hilfsbegründung beigefügt wird, die den Rechtsstreit nach § 200 Abs. 2 GVG zur Feriensache jnachen würde, wenn sie als Alleinbegründung vorgetragen wäre (BGHZ 9, 22 entgegen BGHZ 8, 47).
B.
Die Revision mußte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverv/cisung der Fache an das Berufungsgericht führenc
I, Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrtum bejaht, die Klägerin habe trotz erhobener Widerklage auf Räumung noch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung eines Facht- (oder 25iet-)Vertrages.
Seine Ausführungen insoweit werden auch von keiner der Parteien angegriffen.
II. Das Berufungsgericht hält jedoch die Feststellungsklage für sachlich unbegi'ündet und die Räumungsv/iderlclage für gerechtfertigt.
1) 3s unterstellt zunächst zu Gunsten* der Klägerin als richtig, es sei mündlich ein Vertrag des von ihr behaupteten Inhaltes (auf fünf Jahre, mit einem Verlängerungsrecht auf weitere zehn Jahre) im Jahre 1953 abgeschlossen worden« Dieser Vertrag habe, so führt es aus, mangels Schriftform (§§
581, 566 BGB) als nur für unbestimmte Zeit abgeschlossen gegolten und sei deshalb kündbar gewesen« Durch die unstreitig am 11« Januar 1954 ausgesprochene Kündigung sei er auf jeden Pall im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beendet gewesen*
Das Berufungsgericht meint hierzu, der Erblasser habe nicht arglistig gehandelt, wenn er sich auf die Nichteinhaltung der Form des § 566 BGB berufen habe. Dazu führt es aus, die Klägerin habe in Kenntnis dieser Gesetzesbestimmung mit seinem Bevollmächtigten einen späteren Zeitpunkt für die Einhaltung der Schriftform vereinbart, nämlich schriftliche Niederlegung des Vertrages erst dann, wenn die Berei-cherungsanspräche der Frau WflPB gegen den Erblasser aus dem Kinoaufbau festständen« Sie habe mithin gewußt, der Pachtvertrag gelte als für unbestimmte Zeit abgeschlossen, wenn der Zeitpunkt für die schriftliche Niedei’legung nicht binnen Jahresfrist eintrete und die Schriftform deshalb nicht innerhalb dieser Zeit gewahrt werden könne*
2) Das Berufungsgericht ist weiterhin der Auffassung, die Peststellungsklage sei auch dann nicht begründet, wenn die Parteivereinbarungen lediglich als ein mündlicher Vorvertrag Uber den Abschluß eines Pachtvertrages anzusehen sein sollten, der, auch wenn er die Verpflichtung zu dem Abschluß eines Pachtvertrages auf längere Zeit als ein Jahr enthalte, nicht der Schriftform bedürfe« Dazu führt es aus, ein solcher Vertrag ersetze den Pachtvertrag nicht* Solange er nicht abgeschlossen sei, sei die Klage auf Feststellung des Bestehens des Pachtverhältnisses unbegründet*
3) Zur widerklage legt es dar, diese würde dann keinen Erfolg haben können, wenn ein Vorvei'trag bestünde, auf Grund dessen der Erblasser sum Abschluß eines Pachtvertrages mit einer Pachtzeit von fünf Jahren verpflichtet sei«, Nach dem eigenen Vortrage der Klägerin bestehe eine solche Verpflichtung jedoch erst dann, wenn die ßereicherungsansprtiche der Frau Wtffe fest ständen« Da dieser Zeitpunkt aber noch nicht eingetreten sei, sei der Erblasser auch noch nicht zu dem Abschluß des Vertrages verpflichtet gewesen und sein Herausgabeverlangen deshalb gegenwärtig nicht arglistig»
III. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts, insbesondere zur V/iderklage, halten schon für sich betrachtet einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stande Es kommt hinzu, daß das angefoebtene Urteil dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerin nicht voll gerecht geworden ist, wie die Revision mit Hecht rügt«
Daß bei einem mündlich abgeschlossenen Miet- oder Pachtvertrag, der für eine längere Zeit als ein Jahr abgeschlossen worden ist und noch schriftlich niedergelegt werden soll, die Kündigung eines Vertragsteiles für einen früheren Zeitpunkt, als nach dem Vertrage vorgesehen ist, wegen unzulässiger Rechtsausübung nichtig sein kann, hat der Bundesgericht hof in der von der Revision angezogenen Entscheidung ausgesprochen (Urt. vom 15« April 1955 - V ZR 118/53 - m BGB §
242 (C a) Nr« 1). In dieser Entscheidung ist zwar zutreffend hervorgehoben, daß bei der Präge, ob gegenüber einer Berufung auf den Ponamangel des § 566 BGB unzulässige RecÜtsaus-übung geltend gemacht werden kann, allgemein eine etwas größere Zurückhaltung als sonst geübt werde, weil der Mangel der Schriftfona nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, sondern nur zur Undeutung in einen für unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag führt« Abei' auch wenn man von der in der Rechtssprechung sonst entwickelten Formulierung ausgeht,
unzulässige Rechtsausübung sei dann anzunehmen, wenn die Berufung auf den Formmangel oder die Lossagung vom Vertrage nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen, insbesondei*e dem bisherigen Verhalten des sich lossagenden feiles mit dem allgemeinen Rechtsempfinden unvereinbar sei, d. h* freu und Glauben widerspreche (RGZ 153» 59;
157» 207) 209; 169, 65, 73; 170, 203, 205; HG JTT 1938, 1023; BGEZ 12, 286, 503, 504; 16, 334, 337), so läßt sich das hier für die durch den Erblasser ausgesprochene Kündigung nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts verneinen»
Die Klägerin hatte nicht nur behauptet, der Erblasser habe sie - vertreten durch seinen Anwalt - in den Glauben versetzt, der Vertrag sei auf fünf Jahre mit zweimaligem Optionsrecht fest abgeschlossen und die schriftliche Festlegung sei lediglich eine Formsache und habe mit der Rechtsgültigkeit nichts zu tun (Schriftsatz vom 10. September 1956.
S* 3 mit Beweisantritten)» sondern weiterhin auch noch, der Anwalt des. Erblassers habe ihr erklärt, sie brauche sich keine Sorgen zu machen, er gebe ihr sein Ehrenwort, daß sie endgültig Pächterin sei, er sei bereit, ihr das schriftlich zu geben, und habe sie damit beruhigt, daß er mit ihr eine zusätzliche Vereinbarung dahin getroffen habe, er werde mit ihr den schriftlichen Pachtvertrag zu den "vereinbarten” Bedingungen schließen, "sobald” die Bereicherungsansprüche der Frau feststünden (Schriftsatz vom 10« September 1956
S. 4 mit Beweisantritten)«
Hach der Rechtsprechung sowohl des Reichsgerichts wie auch des Bundesgerichtshofes ist aber sowohl ein Vorvertrag auf den späteren Abschluß eines schriftlichen Mietvertrages (RGZ 86, 30; 97, 219, 223; BGH Urt. vom 7» Oktober 1953 - VI ZR 20/53 - Ltl BGB § 566 Hr. 1) als auch im Zusammenhang mit dem mündlichen Abschluß eines Mietvertrages, sei es gleich-
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zeitig oder später, eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung, dieser Mietvertrag solle noch schriftlich beurkundet werden, rechtlich möglich und auch dann formlos gültig, wenn es sich um einen mehrjährigen Vertrag handelt (RGZ 97, 219, 225; 104, 131; RG JW 1938, 1247, BGH Urt. vom 15c April 1955 - V ZR 118/53 - IM BGB § 242 (ö a) Nr. 1 Bl*
2 R). Liegt eine solche Vereinbarung vor, dann kann der Mieter auf Abschluß des schriftlichen Mietvertrages klagen und sich einer vorzeitigen Kündigung gegenüber auf Arglist berufen (BGH aaO Bl* 2 R mit Nachweisen). Hier ist eine sol- . che Klage noch nicht möglich, weil der Zeitpunkt für den Abschluß des schriftlichen Vertrages noch nicht gekommen ist. Dem Berufungsgericht kann aber darin nicht beigetreten werden., daß weder die Kündigung noch das Herausgabeverlangen des Erblassers aus diesem Grunde gegenwärtig nicht arglistig gewesen seien* Ist er dazu verpflichtet gewesen,wovon nach den Unterstellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, mit de.r Klägerin einen schriftlichen Vertrag abzuschließen, sobald die Bereicherungsansprüche der Frau WflHP fest stehen, so mußte er ihr auch bis dahin das Kino, belassen, und es war deshalb sowohl arglistig, wenn er sich dieser Verpflichtung dadurch entziehen wollte, daß er Herausgabe des Kinos verlangte, um es anderweit zu verpachten, was seine ausgesprochene Absicht gewesen ist, als auch, daß er den mündlichen Vertrag gekündigt hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er den Rechtsstreit mit Frau U4BHI iu die Lange gezogen hatte, wofür allex^dings kein Anhalt vorliegt. Auch konnte die lange Dauer dieses Rechtsstreits ihm für sich allein noch keinen Grund geben, sich nicht mehr an die getroffenen Abmachungen zu halten*
Die Entscheidung des Rechtsstreites hängt nach allem davon ab, ob, wovon nach den UnterStellungen des Berufungsgerichts und dem nicht berücksichtigten Vortrag der Klägerin
zunächst einmal auszugehen ist, ein Mietvertrag, ein Vorvertrag oder eine Vereinbarung auf Abschluß eines schriftlichen Mietvertrages tatsächlich zustandegekommen sind, was auch voraussetzt, daß der Anwalt des Erblassers, wofür die Klägerin aber ebenfalls Bev/eis angetreten hatte, dazu Vollmacht gehabt hat.
IV» Das Urteil des Berufungsgerichts läßt sich auch weder mit einer anderen Begründung aufrechterhalten, noch kann das Revisionsgericht sonst abschließend entscheiden«
1) Ein Recht zur Klage auf den Abschluß eines späteren schriftlichen lüet- (oder Pacht)- Vertrages würde zwar voraussetzen, daß sich die Klägerin mit dem - dazu bevollmächtigten • Anwalt des Erblassers so weit geeinigt hätte, daß im Streitfall der Inhalt des Vertrages richterlich festgestellt werden könnte (so für Vorverträge RGZ 156, 129, 138; BGH Urt* vom 17* Dezember 1952 - II 2R 19/52 - HI BGB § 705 Hr« 3).
Das mag hier zweifelhaft sein, insbesondere auch im Hinblick auf § 154 BGB, läßt sich aber angesichts der weitgehenden Behauptungen der Klägerin ohne weitere tatrichterliche Erörterungen und möglicherweise auch nicht ohne eine weitere Beweisaufnahme abschließend entscheiden*
Einigung über den Pacht- oder ISi et gegen stand, die Vertragsdauer imd über das Entgelt - die wesentlichsten Merkmale eines Pacht- oder Mietvertrages - lagen - nach den Behauptungen der Klägerin - vor, wenn auch schon im laufe des Prozesses Streit über die Höhe des Entgeltes im Hinblick darauf bestand, daß die Einrichtung (Maschinerie und Bestuhlung) von Gläubigem der Frau beansprucht wurde« Nach ihrem Vortrag, Schrift-
satz vom 10* September 1956 S. 2, will es die Klägerin auch übernommen haben, nach Feststellung der Beroicherungsansprüche der Fi'au "diese zu gewissen Bedingxmgen vorzufinancie-
ren unter Verrechnung auf die zu zahlende Pacht”» Auch darüber
soll eine Einigung erfolgt sein» Einzelheiten sind dazu zwar nicht an dieser Stelle, aber im Schriftsatz vom 30. April 1956 unter II vorgetragen« Dabei mag es sich vielleicht nur um Versuche gehandelt haben, nach der schon Anfang 1954 ausgesprochenen Kündigung doch noch zu einer Einigung insbesondere über die Ablösung dieser Bereicherungsansprüche zu kommen, die in einer noch nicht sicher zu übersehenden Höhe geltend gemacht wurden« Auch das läßt sich jedoch nicht ohne weitere tatriehterliehe Erörterungen entscheiden, die das Berufungsgericht vornehmen muß, wobei es u« U. die Klägerin auch zu einer Ergänzung ihres Vorbringens zu veranlassen hat«
2) Das Eevisionsgerieht vermag auch von sich aus nicht abschließend zu beurteilen, ob die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin zur Bäumung auf die Widerklage sich etwa mit der Begründung des landgerichtlichen Urteils hätten aufrechterhalten lassen« Das Landgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen darauf abgestellt, die Klägerin sei mit Pacht Zinszahlungen deshalb im Rückstand gewesen, weil sie statt 8 nur 6 # des Umsatzes gezahlt habe«
Dazu hat diese jedoch mit Schriftsatz vom 21« Juli 1956 S« 6 behauptet, das träfe nicht zu, weil außer den 6 # an den Erblasser unmittelbar noch 2 c,o an seinen bevollmächtigten Rechtsanwalt unter Anrechnung auf den Pachtzins zur Verrechnung auf Forderungen des Anwalts gegen den Erblasser, also im Ergebnis doch zu dessen Gunsten, gezahlt worden seien. Das ist nicht aufgeklärt und könnte Verzug ausschließen. Es bedarf noch weiterer tatsächlicher Erörterungen, insbesondere, ob es sich bei diesen 2 # nicht doch um die Zahlung von 2 # der Hettopacht laut Schriftsatz der Klägerin vom 11* Oktober 1955 S. 6 an. Rechtsanwalt Dr. de la PflHBfür “Beratung der Klägerin* in der Kinosache handelt. Der Schriftsatz vom 21. Juli 1956 ist nun zwar nur ein Vortrag des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin zu einem Antrag des Erblassers
auf Aufhebung des Beschlusses über die Einstellung der Zwangsvollstreckung Dieser Vortrag ist auch nicht in die Berufungsbegründung vom 10» September 1956 übernommen. Der Schriftsatz ist' aber im Tatbestand des angefochtenen Urteils ausdrücklich als sachlicher Parteivortrag der Klägerin in Bezug genommen, so daß im Revisionsverfahren davon auszugehen ist, daß er vorgetragen ist»
V* Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen»
Artl
Br. Spieler
Dr, Großmann
Dr- Dorschel
Br» Messner
