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BGH

Gericht: BGH

a) lot die Aufbauleist ung des Mieters im Mietvertrag schon dadurch voll berücksichtigt worden, daß durch die Koppelung von Mietzins, Mietvorauszahlung und riiotdaucr dem Mieter eine langjährige Nutzung dos üictobjekts gewährt worden ist, so kann grundsätzlich ein Mieterhöhungsrecht des Vermieters nicht als ausgeschlossen angesehen werden» Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Dezember 1966 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es dem Kläger zur Zahlung von 969,60 DM nebst Zinsen verurteilt hat. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens hat der Kläger 5/6, der Beklagte 1/6 zu tragen. Der Beklagte ist als Rechtsnachfolger einer Brbenge-meinschaft, der er selbst angehörte, Eigentümer des Hausgrundstücks in Hannover, F^Pd^straße 0.Die Erbengemeinschaft vermietete mit notariellem Vertrag vom 19. § 5 Trotz der von der Mieterin gemäß § 2 des Vertrages geleisteten Mietvorauszahlung ist diese verpflichtet, den Vermietern laufend diejenigen Beträge zur Verfügung zu stellen, die diese für die Begleichung der auf dem Mietobjekt ruhenden lasten und Abgaben wie Grundsteuer, Einkommensteuer, soweit diese aus den Ertrage des Mietobjekts zu zahlen ist, Hypotheken-sinsen pp» benötigen. § 2 des Vertrages geleistete Vorauszahlung nebst Zinsen unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 5 restlos getilgt ist, die Vermieter also Anspruch auf Auszahlung des monatlichen Mietzinses in voller Höhe (§4) haben« Die Vermieter haben nicht das Hecht, irgendwelche Rückzahlungen auf den von Mieterin investierten Betrag vorzunehraen, jedoch sind sie berechtigt, von der Anforderung der Beträge gemäß § 5 des Vertrages ganz oder teilweise Abstand zu nehmen* Vernieter verpflichten sich, zur Sicherung der Mieterin hinsichtlich der von dieser gemäß § 2 des Vertrages vorgolegtcn Summe eine Sicherungshypothek zu dem Höchstbetrage von 35*000 DM auf den in Grundbuehc von Hannover-Bütei'sworth Band 22 Blatt 657 verzoichnctcn Grundbesitz eintragen zu lassen, Die Preisbohörde setzte den Mietzins auf 300 DM fest« Bin von der Preisfestsetzung nicht erfaßter weiterer, als Arboitsraun benutzter Kollerraum (im folgenden; Arbeitsteam) wurde der GmbH außerhalb des Vertrages vom 19* Januar 3-949 für monatlich 25 DM vermietet. Den über JO000 .DM g hinausgehenden Betrag hat der Vermieter nicht als erstattungs-: und anrechnungsfühig anerkannt. Dezember '1985 dauert, hilfsweise, daß der Beklagte nicht berechtigt ist, die aufgewandten Baukosten vorzeitig . Die V;iderk 1 ageantr;ige zu 1 und 2 hat es in vollem Umfange, den Widerklageantrag zu 3 insoweit abgev/iesen, als der Beklagte Zahlung der nicht erhöhten Arbeiteraummiete von 25 DII sowie der Umlagen von 29,12 und 2,43 DM verlangt hat. Februar 1965 noch 9 813,26 DM und dann auf die unverzinsliche Mietvorauszahlung von 15 000 DM zu verrechnen, hilfsv/eisc, den Kläger zu verurteilen, der Verrechnung zuzustimmen, Auf die Berufung des Beklagten hat es unter Abweisung der Widerklage im übrigen festgestellt, dag der Kläger ab 1. März 1965 einen monatlichen Mietzins von 592,15 DM schuldet, und den Kläger zur Zahlung von 969,60 DB nebst Zinsen verurteilt. 1. Das Berufungsgericht unterstellt, daß die Parteien Endo 1959 mündlich vereinbart haben, der Mietvertrag solle erst zu dem 31. Ausgehend von seiner in den Vorinstanzen auf-gestellten Behauptung, die Parteien hätten Ende 1959 eine Verlängerung des Mietvertrages um 25 Jahre vereinbart, strebt der Kläger jetzt - in erster Linie - nur noch die Feststellung an, das Mietverhältnio dauere bis 33. Schon deshalb ist die Auffassung der Revision nicht richtig, daß die angebliche Abrede über das Ende des Mietvertrages als unwesentlich nicht der Schriftforrn bedürfe. Wie lange der Mietvertrag dauert, ergibt sich aus der Höhe der Mietvorauszahlung und dem Mietzins in Verbindung mit den §§ 5 und 6 des Vertrages. Daß dor Beklagte die Einhaltung der Schriftform vorsätzlich oder auch nur fahrlässig verhindert hat, ist nicht einmal behauptet worden. Ein besonderer Umstand liegt auch nicht in der Tatsache, daß der RechtsVorgänger des Klägers, die GmbH, mit erheblichen Kosten das Mietobjekt selbst erstellt hat. Einmal führt der formlose Abschluß eines reinen Vcrlängerungsvertrages, wie er hier behauptet wird, nicht zur Kündbarkeit des ursprünglichen Vertrages nach § 566 Satz 2 BGB (BGHZ 50, 39), und eine etwaige Mieterhöhung, wie sie der Beklagte hier verlangt, hat auch, wie dos Berufungsgericht zutreffend entschieden hat und wie noch darzulogen sein wird (s. Die Revision meint allerdings, mit dir Berufung auf § 566 verstoße der Beklagte deshalb gegen Treu und Glauben, weil die Verlängerung des Mietvertrages mit Rücksicht darauf vereinbart worden sei, daß der Kläger, ebenfalls Ende 1959, einen Unterpachtvertrag auf die Dauer von 25 Jahren mit dom Gastwirt Franz Sch^HPI abschloß. Es ist indessen nicht ersichtlich und auch nicht einmal behauptet, daß deswegen die Beendigung des Mietverhältnisses zu dom in ursprünglichen Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt für den Kläger - etwa wegen drohender Ersatzansprüche Der Beklagte stellt seit Beendigung des ersten Rechtszuges nicht mehr in Abrede, daß er verpflichtet ist, den Mietvertrag bis zur vollständigen Verrechnung der Mietvorauszahlung zu erfüllen. unbedenklich und wird von der Revision nicht angegriffen» Sie bezweifelt auch nicht, daß der vom Kläger verlangte betrag von 592,15 DM an sich der ortsüblichen Miete ent- Sie bekämpft aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht einen sich aus den Umständen ergebenden Ausschluß dos Hechts auf Mieterhöhung verneint (§ 19 Abs. 1 1. Es scheint ni'mlich davon auszugehen, allein schon das mit dem ersten Eundesmietengesetz verfolgte Ziel, die Wirtschaftlichkeit des Grundbesitzes herzustellen, spreche im vorliegenden Falle gegen einen Ausschluß des Rechts auf Mieterhöhung. BMG die Ausnahme darsteilt (BGHZ 26, 310, 316), und daß die Mioterhöhungserklärung deshalb stets durchgreift, wenn sich nicht Umstande feststellen lassen, : die für einen Ausschluß der Mieterhöhung sprechen. Dieser Würdigung kann nicht beigetreten werden; denn da der Vermieter zu den Baukosten nichts beigetragen hat, sondern sie durch langjährige Verrechnung mit entwertetem Geld und teils unverzinslich, teils zu niedrigem Zinssatz erstatten kann, könnte die Erhöhung des reinen Gebäude-wertes an sich für einen Ausschluß der Mieterhöhung sprechen. Entscheidend ist aber, was auch das Berufungsgericht gesehen hat, daß die Aufbauleistung des Mieters im Vertrag schon dadurch volle Berücksichtigung gefunden hat, daß durch, die Koppelung von Mietzins, Mietvorauszahlung und Mietdauer dem Mieter eine langjährige Nutzung des Mietobjekts gewährt worden ist. Mit dem Abschluß des langjährigen Mietvertrages hat der Vermieter im Hinblick auf die Aufbauleistung des Mieters ein erhebliches wirtschaftliches Zugeständnis gemacht. Dieser Beurteilung steht die Entscheidung des erkennenden Senats vom 10» Mai 1967 (VIII ZR 11/65 = V»M 1967, 910) nicht entgegen; denn sie betrifft einen in wesentlichen Punkten abweichenden Sachverhalt» 1» Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte dürfe trotz wirksamer Erhöhung des Mietzinses nach wie vor nur die vertraglich vereinbarte Miete von 300 UM mit den verauslagten Baukosten verrechnen, damit das Verhältnis zwischen Mietzins und Mietvorauszahlung einerseits und Mietdauer andererseits nicht gestört und auf diese Weise eine Verkürzung der Dauer des Mietverhältnisses bewirkt werde» Es gewinnt diese Rechtsfolge in erster Mnie aus der Auslegung des Vertrages und hebt dabei auf § 7 ab, der eine andere Abtragung der Schuld des Beklagten als durch Verrechnung ausschließt» Hänge die Vertragsdauer, so führt das Berufungsgericht aus, von der Höhe des Mietzinses ab, so könne die üietzinserhöhung nicht zur Veränderung der Vertragsdauer führen» Das Recht zur einseitigen Mieterhöhung nach § 18 1» BMG- schließe nicht das Recht zur einseitigen Abkürzung des Vertrages ein» Das Berufungsgericht hat § 7 des Vertrages nicht übersehen, wie die Revision meint. Es verkennt ferner nicht, daß der Wortlaut des Vertrages an ©ich auch die von Beklagten vertretene Auffassung decken könnte, der Mietzins sei in der jeweils gültigen Höhe zu verrechnen. Für den hier vorliegenden Fall, daß auf Grund einer neuen Gesetzesvorschrift der Vermieter den Mietzins einseitig erhöht, war eine Regelung der die Vertragsdauer teeinflussenden Verrechnung mit der Mietvorauszahlung im Vertrag nicht vorgesehen. des § 10 dos Vertrages zeigt, annähernd bestimmbar, und die Parteien haben sich jedenfalls darauf geeinigt, daß von ihrer Höhe die Dauer des Mietvertrages mit den sich möglicherweise! 1.Der mit der Widerklage verlangte und vom Berufungsgericht zugesprochene Betrag, der sich aus der nicht erhöhten Miete für den Arbeitsraum und den Umlagen für die städtischen Gebühren zusamnensetzt, der Höhe nach streitig. Die Revision meint indessen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts müsse sich der Beklagte auf die vom Klüger in Höhe von monatlich 200 DM hinterlegten Betrüge verweisen lassen (§ 379 BGB). 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Annahmeverzug des Beklagten und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Hinterlegung (§ 372 1GB) verneint. Da die Mieterhöhung berechtigt war, betrug allein schon der Anspruch des Beklagten auf den Barmietzins nach § 5 des Vertrages mehr als 200 IM. Er wollte auf diese Weise die Verrechnung der Mietvorauszahlung mit den erhöhten Mietzins, der für das durch den Vertrag von 19» Januar 1949 vermietete Objekt geschuldet wurde, in voller Höhe durchsetzen. Die vom Kläger angebotenen 200 DM bezogen sieh zwar in erster Linie auf die vom Beklagten beanspruchten 91,55 Dil, im übrigen aber dienten sie der Tilgung des nach der Mieterhöhung geschuldeten Barmietzinsea. Denn da der Beklagte unter keinen Umständen bereit war, eine Zahlung ent-gegonzunchmcn, die über 91,55 DM hinausging, wäre seine Berufung auf § 294 BGB mit der Begründung, das Anbieten von Scheckzahlungen in Höhe von monatlich 200 DM sei als Teilleistung nicht vertragsgemäß, jedenfalls hinsichtlich des hier verlangten und auch hinterlegten Betrages treuv/iurig. C. Unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils war deshalb die auf Zahlung von 969,60 DM gerichtete Widerklage absuv/eiGen» Im übrigen waren die Revision und die Anschlußrevision mit der Kosteniolge aus § 92 ZPO zurückzuweisen„

Zitierte Normen: § 566 BGB § 256 ZPO § 379 BGB
betragenBerufungsgerichtVertragesKlägerMietzinsVermieterRevision

Volltext der Entscheidung

Hachschlagowerk: ja
____ nein
1. BUG §§18, 19
a)	lot die Aufbauleist ung des Mieters im Mietvertrag schon dadurch voll berücksichtigt worden, daß durch die Koppelung von Mietzins, Mietvorauszahlung und riiotdaucr dem Mieter eine langjährige Nutzung dos üictobjekts gewährt worden ist, so kann grundsätzlich ein Mieterhöhungsrecht des Vermieters nicht als ausgeschlossen angesehen werden»
b)	Zur Krage, ob in einem solchen Pall die im Mietvertrag vereinbarte Verrechnung des Mietzinses auf die Aufbaukosten auch auf den erhöhten Mietzins erfolgen und dadurch die Miotdauer verkürzt werden kann«
BOHjUrt.v. 26. März 1969 - VIII 21 57/6? - OLG Gelle
LG Hannover
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
.	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet un
26. März 1969 Klett, Justizhauptsekretär
 als Urkund8 beamt er der Geschäftsstelle
 dec Dr.ned. Theodor (Harz), Heilstätte
- Prozeßbevollmächtigter
 Klägers und Revisionskläger i Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Schriftmaler Richard
 Hl
trade
m
Beklagten und Frozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr.
en.
2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Eundesrichter Artl, Dr. Messner, Mormann und Braxmaier
 für Rocht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 12. Dezember 1966 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es dem Kläger zur Zahlung von 969,60 DM nebst Zinsen verurteilt hat. Insoweit wird unter teilweiser Zurückweisung der Berufung des Beklagten die Widerklage abgewiesen.
Im übrigen werden die Revision und die Anschlußrevision zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens hat der Kläger 5/6, der Beklagte 1/6 zu tragen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Der Beklagte ist als Rechtsnachfolger einer Brbenge-meinschaft, der er selbst angehörte, Eigentümer des Hausgrundstücks in Hannover, F^Pd^straße 0. Die Erbengemeinschaft vermietete mit notariellem Vertrag vom 19. Januar 1949 die im Kriege völlig zerstörten Erdgeschoß- und Kellerräume an die Firma	und	GmbH	(im folgenden: GmbH).
Die hier interessierenden Bestimmungen des Vertrages lauten:
3
§ 2
Die Mieterin ist verpflichtet, den Aushau bzw, die Wiederherstellung des Gebäudes durchzuführen und die Kosten für den Ausbau bzw, die Wiederherstellung dieser Mietraumc in schlüsselfertigem Zustande vor-zulegen,.
Der auf Grund rechnungsmäßiger Unterlagen von Mieterin nachgevviesene und von den 'Vermietern der Mieterin zu erstattende Betrag gilt als von der Mieterin geleistete Vorauszahlung auf den von ihr zu ent-richtenden Mietzins und ist von den Vermietern mit jährlich 21/2 v»H. vom Beginn des Mietverhält-nisseo ab zu verzinsen, soweit nicht seine Fälligkeit als monatlich zu zahlender Mietzins eintritt.
$ 4
Die Höhe dos monatlichen Mietzinses wird von der Preiobehördc für Mieten und Fachten festgesetzt und ist für beide Vertragsteile verbindlich.
§ 5
Trotz der von der Mieterin gemäß § 2 des Vertrages geleisteten Mietvorauszahlung ist diese verpflichtet, den Vermietern laufend diejenigen Beträge zur Verfügung zu stellen, die diese für die Begleichung der auf dem Mietobjekt ruhenden lasten und Abgaben wie Grundsteuer, Einkommensteuer, soweit diese aus den Ertrage des Mietobjekts zu zahlen ist, Hypotheken-sinsen pp» benötigen.
Außerdem ist Mieterin verpflichtet, monatlieh den Betrag in bar auszukehren, der 10 Jo des Mietzinses abzüglich der vorstehend nach Abs, I zu entrichtenden Beträge ausmacht.
§ 6
Die Dauer des Mietverhältnisses wird bis zu dem Zeitpunkt bestimmt, zu dem die von der Mieterin gemäß
 
§ 2 des Vertrages geleistete Vorauszahlung nebst Zinsen unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 5 restlos getilgt ist, die Vermieter also Anspruch auf Auszahlung des monatlichen Mietzinses in voller Höhe (§4) haben«
§7
Die Vermieter haben nicht das Hecht, irgendwelche Rückzahlungen auf den von Mieterin investierten Betrag vorzunehraen, jedoch sind sie berechtigt, von der Anforderung der Beträge gemäß § 5 des Vertrages ganz oder teilweise Abstand zu nehmen*
§ 8
0 0 0 0
Vernieter verpflichten sich, zur Sicherung der Mieterin hinsichtlich der von dieser gemäß § 2 des Vertrages vorgolegtcn Summe eine Sicherungshypothek zu dem Höchstbetrage von 35*000 DM auf den in Grundbuehc von Hannover-Bütei'sworth Band 22 Blatt 657 verzoichnctcn Grundbesitz eintragen zu lassen,
O O 0 o
Auch räumen die Mieter der Vermieterin für die Bauer dos Mietverhiiltnissee das Vorkaufsrecht für joden Verkaufsfall ein«
§ 10
Im Kosteninteresse wird bemerkt, daß die Ausbau-bzw. Y.'iedcrhcrstellungskosten ca. 35*000 DM betragen und der feotzusetsende Mietzins ca, 300„00 DM r. ausmachen wird, und zwar monatlich*”
Die Preisbohörde setzte den Mietzins auf 300 DM fest« Bin von der Preisfestsetzung nicht erfaßter weiterer, als Arboitsraun benutzter Kollerraum (im folgenden; Arbeitsteam) wurde der GmbH außerhalb des Vertrages vom 19* Januar 3-949 für monatlich 25 DM vermietet.
5
Hach Durchführung der Ausbauarbeiten legte, die GmbH Rechnungen über einen Betrag von rl. 58 OQö ■ ©Mv.::.\jan^.BaU“..' kosten vor. Es wurde vereinbart, dsi hiervon, entsliechend.
§ 2 Abs. 2 des Vertrages ein Betrag von 35;ÖÖ0-Ä 2 1/2 /> su verzinsen war und ein weiterer Betrag von 15 000 DM unverzinslich bleiben sollte. Den über JO000 .DM g hinausgehenden Betrag hat der Vermieter nicht als erstattungs-: und anrechnungsfühig anerkannt.
Der Beklagte hat mit Schreiben seines Rechtsanwalts vom 2. Pebruar 1965 vom Kläger, der anstelle der GmbH in den Mietvertrag eingetreten war, nach § 18 1. BIG. unter : , Angabe? von Vergleichsobjekten am 1. März 1965 eine Erhöhung dos Mietzinses von 300 auf 592?I5 Bä bzw. von 25 auflBO. Bti verlangt. Den Widerspruch dos’ lingers beantwortetehrimit::-der Borderurig auf Zahlung einer monatlichen 91,55 DM ab 1» Mrs 1965 (Miöt« ■
Umlage für städtische Gebühren- in Hohe von
19,12 DM) und gab den. auf die Zinsen der Mietvorauszahlung
 zu verrechnenden Betrag (§ 2.. Aba. 2 des. Vertrages.|h.mit.-.
20,45 DM und den als Tilgung zu verrechnenden Betrag mit monatlich 571,70 IM an.' Der .Klsgerv der '	iäl|-::l.
die bisherige Tilgung mit der Holge vorzeitiger Beendigung des Kictverhältnisöes (§6 des Vertrages) nicht anerkennen wollte, bot mit Rechts anv/ali © ehr alben . vom.1.14»;; A;^ri:i;:);:|;|l5ä einen monatlichen. Barmiet zins von. 200 DM an und übergab zwei Schecks in Hohe dieses.Betrages für die Monate März und April. 1965» Der Beklagte lehnte lab und gab die Schecks zurück. Der Kläger hat seither monatlich 200 DM:'Mhtsr
 Er hat beantragt festzustellsn, daß der Mietvertrag ■ bis 31. Dezember '1985 dauert, hilfsweise, daß der Beklagte nicht berechtigt ist, die aufgewandten Baukosten vorzeitig . zurückzuzahlen und dadurch das Mietverhiltnis zu verkürzen.
Der Beklagte hat Widerklage mit den Anträgen erhoben:
1. feotzustellen, daß dem Kläger kein Vorkaufsrecht an dem Mietgrundstück zusteht,
2. daß er ab 1. März 1965	592,15 DM nebst 29,12 DM
Umlagen, sowie für einen Arbeitsraum 60 DM zuzüglich 2,43 DM Umlagen schulde, und daß hiervon 592,15 DM auf die am 28.2.1965 noch 9 813,96 DM betragende Mietzahlung zu verrechnen seien, und zwar zunächst auf die Zinsen, dann auf den verbleibenden Kapitalbetrag,
 hilisweise, den Kläger zu verurteilen, dieser Verrechnung zuzustimmen,
3° den Kläger zur Zahlung von monatlich 91,55 DM ab
1.	März 1965 zu verurteilen.
Das Landgericht hat durch Teilurteil den Hauptantrag der Klage abgewiesen und dem Hilfsantrag stattgegeben. Die V;iderk 1 ageantr;ige zu 1 und 2 hat es in vollem Umfange, den Widerklageantrag zu 3 insoweit abgev/iesen, als der Beklagte Zahlung der nicht erhöhten Arbeiteraummiete von 25 DII sowie der Umlagen von 29,12 und 2,43 DM verlangt hat. Wegen des Differenzbetrages der Arbeitsraummiete von 45 DT! blieb der Rechtsstreit beim Landgericht anhängig.
Beide Parteien haben Berufung eing« hat seinen Antrag auf Feststellung der Fortdauer des Mietverhältnisoes bis 31. Dezember 1985 weiterverfolgt. Der
 Beklagte hat nunmehr beantragt;
 
1. die Verpflichtung des Klagers festzustellen, ab 1. März 1965 monatlich 592,15 DM, eventuell die vom Gericht festzusetzende Miete zunächst auf die verzinsliche Restnietvorauszahlung von am 28. Februar 1965 noch 9 813,26 DM und dann auf die unverzinsliche Mietvorauszahlung von 15 000 DM zu verrechnen,
 hilfsv/eisc, den Kläger zu verurteilen, der Verrechnung zuzustimmen,
2.	den Kläger zur Zahlung von 969,60 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zui-ückgewicsen. Auf die Berufung des Beklagten hat es unter Abweisung der Widerklage im übrigen festgestellt, dag der Kläger ab 1. März 1965 einen monatlichen Mietzins von 592,15 DM schuldet, und den Kläger zur Zahlung von 969,60 DB nebst Zinsen verurteilt.
Mit der Revision begehrt der Kläger jetzt die Feststellung der Fortdauer des Mietverhältnisses bis 31.. Dezember 1984, hilfsweise bis zu einem vom Gericht festzustellenden früheren Termin. Außerdem strebt er die völlige Abweisung der Widerklage an, soweit bisher über sie entschieden ist. Der Beklagte ist der Revision entgegenge-troton. Fr hat Anschlußrevision eingelegt, mit der er seiner vom Berufungsgericht abgev/iesenen 'Widerklageantrag weiterverfolgt. Der Kläger hat gebeten, die Anschlußrevision zurückzuwoisen.
Entscheidungsgründe:
A. Zur Klage
1.	Das Berufungsgericht unterstellt, daß die Parteien Endo 1959 mündlich vereinbart haben, der Mietvertrag solle erst zu dem 31. Dezember 1985 auslaufen. Für die Wirksamkeit einer solchen Abrede bedürfe es, so führt es aus, nach
§ 566 EGB der Schriftform. Der Beklagte handele nicht arglistig,/wenn er sich auf diese zwingende Gesetzesvor-schrjft berufe.
2.	Die Angriffe der Revision hiergegen können keinen Erfolg haben. Ausgehend von seiner in den Vorinstanzen auf-gestellten Behauptung, die Parteien hätten Ende 1959 eine Verlängerung des Mietvertrages um 25 Jahre vereinbart, strebt der Kläger jetzt - in erster Linie - nur noch die Feststellung an, das Mietverhältnio dauere bis 33. Dezember 1984. Auch diese Feststellung kann indessen nicht getroffen werden.
a)	Die Parteien sind sich darüber einig, daß ohne eine wirksame Vereinbarung des behaupteten Inhalts dös Hietverhältnis nach § 6 des Vertrages lange vor dem 31« Dezember 19Ö4 endet. Schon deshalb ist die Auffassung der Revision nicht richtig, daß die angebliche Abrede über
 das Ende des Mietvertrages als unwesentlich nicht der Schriftforrn bedürfe.
b)	Die Revision macht außerdem geltend, die Parteien hätten bei ihren Besprechungen Ende 1959 auf Grund der
 bisher vorgenoraraenen Tilgung der Mietvorauszahlung die noch ausstehende Mietseit überschlägig berechnet. Dabei seien sie zu den Ergebnis gekommen, daß der Vertrag noch etwa 25 Jahre daure. Da die Feststellung dieses Zeitpunktes sich im Hahnen des Vertrages vom 19« Januar 1949 gehalten habe, habe sie keiner Schriftform bedurft«
Auch das trifft nicht zu. Wie lange der Mietvertrag dauert, ergibt sich aus der Höhe der Mietvorauszahlung und dem Mietzins in Verbindung mit den §§ 5 und 6 des Vertrages. War die Berechnung der ausstehenden Mietzeit nach diesen Vertragsbestimmungen zutreffend, so bedurfte es allerdings keiner schriftlichen Kiederlegung, weil insoweit keine Änderung der Mietzeit, sondern nur deren Klarstellung vorgenommen wurde. War sie aber, wie unstreitig ist, unzutreffend, so mußte sie, um wirksam zu sein, der Form der §§ 126, 127 BGB entsprechen, weil die "Berechnung" dann in Wirklichkeit eine vertragliche Änderung der Mietzeit zu dem Gegenstand hatte.
c)	Die Berufung des Beklagten auf die Vorschrift des § 566 BGB ist nicht arglistig. § 566 ist eine swingende Gesetzesvorschrift. Wer sich auf sie beruft, verstößt grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben (Senatsurteil vom 20. November 1962 - VIII ER 142/61 = WM 1963, 172, 173)« Ausnahmen hiervon können nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände zugeiaasen werden (Senatsurteile vom 27. November 1963 - VIII ZR 116/62 = WM 1964, 184, 186 und vom 5. Juli 1967 - VIII ZR 124/65 = WM 1967, 907, 908 « BGHWarn 1967 Nr. 151). Solche Umstände sind hier nicht dargetan»
10
Daß dor Beklagte die Einhaltung der Schriftform vorsätzlich oder auch nur fahrlässig verhindert hat, ist nicht einmal behauptet worden. Ein besonderer Umstand liegt auch nicht in der Tatsache, daß der RechtsVorgänger des Klägers, die GmbH, mit erheblichen Kosten das Mietobjekt selbst erstellt hat. Denn das mit Rücksicht darauf eingeriiumto Recht, in der vom Vertrag vom 19. Januar 1949 vorgesehenen Zeit das Gebäude nutzen zu dürfen, bleibt ihn erhalten. Einmal führt der formlose Abschluß eines reinen Vcrlängerungsvertrages, wie er hier behauptet wird, nicht zur Kündbarkeit des ursprünglichen Vertrages nach § 566 Satz 2 BGB (BGHZ 50, 39), und eine etwaige Mieterhöhung, wie sie der Beklagte hier verlangt, hat auch, wie dos Berufungsgericht zutreffend entschieden hat und wie noch darzulogen sein wird (s. unten B II). trotz § 6 des Vertrages keine vorzeitige Beendigung des Mietverhültniases zur Folge.
Die Revision meint allerdings, mit dir Berufung auf § 566 verstoße der Beklagte deshalb gegen Treu und Glauben, weil die Verlängerung des Mietvertrages mit Rücksicht darauf vereinbart worden sei, daß der Kläger, ebenfalls Ende 1959, einen Unterpachtvertrag auf die Dauer von 25 Jahren mit dom Gastwirt Franz Sch^HPI abschloß. Es ist indessen nicht ersichtlich und auch nicht einmal behauptet, daß deswegen die Beendigung des Mietverhältnisses zu dom in ursprünglichen Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt für den Kläger - etwa wegen drohender Ersatzansprüche
- schlechthin untragbar wire. Darauf kommt es aber an, wenn die Wirkungen des § 566 BGB hinter § 242 BGB zurücktreten sollen (vgl. BGHZ 16, 334, 338; 45, 179, 184, 186; BGH Urteile vom 29« Oktober 1965 - V ZR 96/63 = WM 1965,
11
89, 91 und von 1. Juli 1966 - V ZH 167/65 = WM 1966, 1086, 1088; Soergel/Siebert, BGB 10. Aufl. § 242 Kr. 342, 346, 347) o
3.	Auch der in der Revisionsinstanz erstmals gestellt Antrag, die Portdauer des Mietverhältnisses Bis zu einem vom Gericht zu ermittelnden Zeitpunkt festzustellen, kann keinen Erfolg haben. Dieser Antrag ist zwar nicht, wie der Revisionobeklagte vortragen läßt, als Klageänderung in. der Eovisionsinstanz unzulässig; denn er enthält nur eine inhaltliche Beschränkung dos bisher gestellten Antrags (BGH Urteil vom 4. Mai 1961 - III ZK 222/59 - IM ZPO § 561 Nr. 27).
Für ihn fohlt aber das Rechtschutzbedürfnis. Der Beklagte stellt seit Beendigung des ersten Rechtszuges nicht mehr in Abrede, daß er verpflichtet ist, den Mietvertrag bis zur vollständigen Verrechnung der Mietvorauszahlung zu erfüllen. Streitig ist nur noch, ob auf die Mietvorauszahlung der ursprünglich vereinbarte Mietzins von 300 DM oder der erhöhte Mietzins von 592,15 DM anzurechnen ist. Diese Präge ist indessen Gegenstand der Widerklage. Für die vom Kläger jetzt erstmals erstrebte Feststellung beste) daher kein RechtSchutzbedürfnis (§ 256 ZPO).
B. 2ur__Widerklage
 Die, Mieterhöhung
1. Das Berufungsgericht führt aus, die Mieterhöhungserklärung vom 2. Februar 1965 entspreche nach Form und Inhalt den Vorschriften dos § 18 1. BMG. Das ist rechtlich
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unbedenklich und wird von der Revision nicht angegriffen» Sie bezweifelt auch nicht, daß der vom Kläger verlangte betrag von 592,15 DM an sich der ortsüblichen Miete ent-
spricht. Sie bekämpft aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht einen sich aus den Umständen ergebenden Ausschluß dos Hechts auf Mieterhöhung verneint (§ 19 Abs. 1 1. BKG).
2. Die Entscheidung dieser frage hängt davon ab, ob die Parteien das Mieterhöhungsrecht ausgeschlossen hätten, wenn sie bei Vertragschluß gewußt hatten, daß der Gesetz-
geber später dem Vermieter eine solche Befugnis geben würde (BGHZ 26, 51Q, 315)* Die insoweit erforderliche Er-
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 umfassende Prüfung aller Umstände. Daran hat das Berufungs-
gericht es nicht fehlen lassen.
3. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß seine Ausführungen zu Bedenken Anlaß geben könnten. Es scheint ni'mlich davon auszugehen, allein schon das mit dem ersten Eundesmietengesetz verfolgte Ziel, die Wirtschaftlichkeit des Grundbesitzes herzustellen, spreche im vorliegenden Falle gegen einen Ausschluß des Rechts auf Mieterhöhung. Sollte das seine Auffassung sein, so könnte dem nicht zugestimrat werden, weil nichts dafür dargetan ist, daß die Rentabilität des Grundstücks bei dem vertraglich vereinbarten Mietzins nicht gewahrt ist. Richtig hingegen ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der Ausschluß der Mieterhöhung gegenüber § 18 1. BMG die Ausnahme darsteilt (BGHZ 26, 310, 316), und daß die Mioterhöhungserklärung deshalb stets durchgreift, wenn sich nicht Umstande feststellen lassen, : die für einen Ausschluß der Mieterhöhung sprechen.
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Saß hier solche Umstände nicht vorliegen, hat das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht angenommen. Das Mietobjekt in seinem gegenwärtigen Umfang und Wert beruht auf wirtschaftlichen Leistungen beider Vertragspartner. Der Vermieter hat den Grund und Boden, bei Vertragsschluß ein Trümncrgrundstück, zur Verfügung gestellt. Der Mieter hat ausschließlich auf eigene Kosten das Gebäude errichtet. Sowohl der Wert des Grundstücks als auch der des Gebäudes haben sich seit dem Abschluß des Mietvertrages erhöht. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Es meint allerdings, auch das Anwachsen der Baukosten und damit des Gebäude-wertes müsse zu Gunsten des Vermieters berücksichtigt werden weil es unbillig sei, daß er eich während der möglicherweise langen Vertragszeit mit einer für das Gebäude zu niedrigen Miete zufrieden geben müsse.
Dieser Würdigung kann nicht beigetreten werden; denn da der Vermieter zu den Baukosten nichts beigetragen hat, sondern sie durch langjährige Verrechnung mit entwertetem Geld und teils unverzinslich, teils zu niedrigem Zinssatz erstatten kann, könnte die Erhöhung des reinen Gebäude-wertes an sich für einen Ausschluß der Mieterhöhung sprechen.
Entscheidend ist aber, was auch das Berufungsgericht gesehen hat, daß die Aufbauleistung des Mieters im Vertrag schon dadurch volle Berücksichtigung gefunden hat, daß durch, die Koppelung von Mietzins, Mietvorauszahlung und Mietdauer dem Mieter eine langjährige Nutzung des Mietobjekts gewährt worden ist. Mit dem Abschluß des langjährigen Mietvertrages hat der Vermieter im Hinblick auf die Aufbauleistung des Mieters ein erhebliches wirtschaftliches Zugeständnis gemacht. Unter diesem Gesichtspunkt ist kein Grüne
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erkennbar, in den Aufbaukosten des Mieters einen Umstand eu sehen, der für einen auch nur teilweisen Mieterhöhungs-ausochluß spricht«
Dieser Beurteilung steht die Entscheidung des erkennenden Senats vom 10» Mai 1967 (VIII ZR 11/65 = V»M 1967, 910) nicht entgegen; denn sie betrifft einen in wesentlichen Punkten abweichenden Sachverhalt»
II» Me Anrechnung,, des, Mietzinses
1» Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte dürfe trotz wirksamer Erhöhung des Mietzinses nach wie vor nur die vertraglich vereinbarte Miete von 300 UM mit den verauslagten Baukosten verrechnen, damit das Verhältnis zwischen Mietzins und Mietvorauszahlung einerseits und Mietdauer andererseits nicht gestört und auf diese Weise eine Verkürzung der Dauer des Mietverhältnisses bewirkt werde» Es gewinnt diese Rechtsfolge in erster Mnie aus der Auslegung des Vertrages und hebt dabei auf § 7 ab, der eine andere Abtragung der Schuld des Beklagten als durch Verrechnung ausschließt» Hänge die Vertragsdauer, so führt das Berufungsgericht aus, von der Höhe des Mietzinses ab, so könne die üietzinserhöhung nicht zur Veränderung der Vertragsdauer führen» Das Recht zur einseitigen Mieterhöhung nach § 18 1» BMG- schließe nicht das Recht zur einseitigen Abkürzung des Vertrages ein»
2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Anschlußrevision sind nicht begründet.
Das Berufungsgericht hat § 7 des Vertrages nicht übersehen, wie die Revision meint. Es erwähnt diese Vorschrift
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"bei «einer Würdigung vielmehr ausdrücklich. Es verkennt ferner nicht, daß der Wortlaut des Vertrages an ©ich auch die von Beklagten vertretene Auffassung decken könnte, der Mietzins sei in der jeweils gültigen Höhe zu verrechnen.
Für den hier vorliegenden Fall, daß auf Grund einer neuen Gesetzesvorschrift der Vermieter den Mietzins einseitig erhöht, war eine Regelung der die Vertragsdauer teeinflussenden Verrechnung mit der Mietvorauszahlung im Vertrag nicht vorgesehen. Die Würdigung des Berufungsgerichts stellt sich daher richtig gesehen als eine ergänzende Vertragsauslegung dar. Da es sich ura einen Individual vertrag handelt, ist diese Auslegung nur beschränkt nachprüfbar. Verfahrensfehler liegen nicht vor. Auslegungs grundsätzo sind nicht verletzt und die vorgenommene Würdigung ist zu demindest möglich.
Die Vertragsdauer haben die Parteien im § 6 des Vertrages einmal von der Höhe der Baukosten, zu dem anderen von der Höhe des Mietzinses abhängig gemacht. Beide Größen waren damals zwar unbekannt. Die Baukosten deshalb, weil die Bauarbeiten noch in Gange und nicht abgeschlossen waren, der Mietzins, weil noch die Festsetzung durch die zuständige Preisbehörde ausstand. Sie waren aber, wie die Kootenbestimnur.g des § 10 dos Vertrages zeigt, annähernd bestimmbar, und die Parteien haben sich jedenfalls darauf geeinigt, daß von ihrer Höhe die Dauer des Mietvertrages mit den sich möglicherweise! aus § 5 ergebenden Änderungen abhüngen sollte. Damit war aber nach der Vorstellung der Parteien die lauer des Vertrages festgelegt. Die insoweit getroffene Vereinbarung legt die Annahme nahe, die Parteier
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hatten, wäre ihnen die spätere Möglichkeit einseitiger Mieterhöhung bekannt gewesen, eine Verrechnung mit den über den bisherigen Mietzins hinausgehenden Teil der Miete und damit die Verkürzung der dem Mieter zugedachten Nutzungszeit ausgeschlossen. Davon daß, wie die Revision .meint, eine derartige Auslegung unmöglich ist, kann keinesfalls die Rede sein.
III. Be r__ Zshlungsnnanrueh
1. Der mit der Widerklage verlangte und vom Berufungsgericht zugesprochene Betrag, der sich aus der nicht erhöhten Miete für den Arbeitsraum und den Umlagen für die
 städtischen Gebühren zusamnensetzt,
 der Höhe nach
 streitig. Die Revision meint indessen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts müsse sich der Beklagte auf die vom Klüger in Höhe von monatlich 200 DM hinterlegten Betrüge verweisen lassen (§ 379 BGB). Dem ist zuzustimmen.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Annahmeverzug des Beklagten und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Hinterlegung (§ 372 1GB) verneint.
Unrichtig ist schon, daß der Kläger dem Beklagten . mehr engeboten habe, als er schuldete. Da die Mieterhöhung berechtigt war, betrug allein schon der Anspruch des Beklagten auf den Barmietzins nach § 5 des Vertrages mehr als 200 IM. In Wirklichkeit hat der Kläger daher zu wenig angeboton. las steht einem Annahmeverzug des Beklagten indessen nicht entgegen.
Wie seine Briefe vom 22. März und vom 21. April 1965 zeigen, war er nicht bereit, einen Betrag entgegenzunehmen,
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der über 91,55 DM, also über den Mietzins für den außerhalb des schriftlichen Vertrages vermieteten Arbeitsraum und über die Umlagen der städtischen Gebühren hinausging. Er wollte auf diese Weise die Verrechnung der Mietvorauszahlung mit den erhöhten Mietzins, der für das durch den Vertrag von 19» Januar 1949 vermietete Objekt geschuldet wurde, in voller Höhe durchsetzen. Dazu war er, wie die Ausführungen unter B II ergeben, nicht berechtigt.
Die vom Kläger angebotenen 200 DM bezogen sieh zwar in erster Linie auf die vom Beklagten beanspruchten 91,55 Dil, im übrigen aber dienten sie der Tilgung des nach der Mieterhöhung geschuldeten Barmietzinsea. Darauf, daß insoweit nur eine Teilleistung angeboten wurde und daß der Beklagte deshalb möglicherweise berechtigt gewesen wäre, eine Zahlung von nur 200 DM zurückzuweisen (§ 266 BGB), kommt es nicht an. Denn da der Beklagte unter keinen Umständen bereit war, eine Zahlung ent-gegonzunchmcn, die über 91,55 DM hinausging, wäre seine Berufung auf § 294 BGB mit der Begründung, das Anbieten von Scheckzahlungen in Höhe von monatlich 200 DM sei als Teilleistung nicht vertragsgemäß, jedenfalls hinsichtlich des hier verlangten und auch hinterlegten Betrages treuv/iurig.
C. Unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils war deshalb die auf Zahlung von 969,60 DM gerichtete
 Widerklage absuv/eiGen» Im übrigen waren die Revision und die Anschlußrevision mit der Kosteniolge aus § 92 ZPO zurückzuweisen„
Di\ Haidinger	Artl	Br«
Mormann	Braxmai er
 Messner