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BGH

Gericht: BGH

Der Beklagte wendet ein, die Klägerin habe sich im Oktober und November 1959 verpflichtet, an ihn 1000 Automaten in einer damals vorgesehenen Neuanfertigung zu liefern. Sie wendet ein, nach den Verbandsbedingungen der Deutschen Automaten-Industrie, die ihren Lieferungsvereinbarungen mit dem Beklagten zugrunde lägen, dürfe der Klageforderung gegenüber weder ein Zurückbehaltungsrecht noch ein Aufrechnungsrecht ausgeübt werden. I. Dezember 1959 > in welchem er bei der Klägerin insgesamt 400 Geräte mit näherer Aufgliederung "zu den vereinbarten Bedingungen und aufgrund von Verbandsbedingungen der Deutschen Automaten-Industrie" zur Lieferung ab sofort in monatlichen Teilsendungen bestellt hat. Der Beklagte habe von der Bezugnahme auf die ihm bekannten Verbandsbedingungen der Deutschen Automaten-Industrie Kenntnis erlangt und von vornherein sein Einverständnis mit diesen Bedingungen zu dem Ausdruck gebracht. 1. Die Revision rügt, der Vertrag über die Lieferung der 19 Automaten sei, wie das Landgericht angenommen habe, durch das schriftliche Angebot der Klägerin vom 29» Januar I960 und den sich anschließenden Brief- und Telegrammwechsel mit dem Beklagten zustande gekommen. In diesem Schreiben habe nämlich die Klägerin dem Beklagten vorgehalten, warum er es vermeide, den schriftlichen Auftrag über die vorerst zur Debatte stehenden 200 Stück DK 6 und 200 Stück DK 10 mit dem Zusatz zu erteilen, daß er die Allgemeinen Bedingungen der Automatenindustrie anerkenne» Somit sei die Klägerin damals der Auffassung gewesen, daß der Beklagte diese Bedingungen nicht anerkannt habe» Sie habe zwar vorgetragen, das Schreiben vom 1. Dezember 1959 bei ihr noch nicht eingegangen gewesen» Der Beklagte habe jedoch beantragt, der Klägerin die Vorlage des gesamten Schriftwechsels aufzugeben. Dem Tatbestand des Berufungsurteils ist auch nicht zu entnehmen, daß der Beklagte diese Behauptung in der letzten mündlichen Verhandlung bestritten habe. Danach ist kein Rechtsfehler darin zu finden, daß das Berufungsgericht aus dem Schreiben der Klägerin vom 11. Es können auch keine Bedenken daraus hergeleitet werden, daß der Klägerin nicht die Vorlage des gesamten Schriftwechsels aufgegeben worden ist. Dezember 1959 mit der liefe-rung der 19 Automaten im Februar I960 annimmffc, so steht dem nicht entgegen, daß die Klägerin die Bestellung vom 1. Dezember 1959 nicht angenommen, sondern sich ohne Anerkennung einer Hechtspflicht im Schreiben vom 29.Januar I960 bereit erklärt hat, dem Beklagten die 19 Automaten unter der Voraussetzung zu liefern, daß ihr Geschäftspartner Sch^P sich mit dieser Regelung einverstanden erkläre» Wie das Berufungsgericht in seinem ersten Berufungsurteil, auf das das Berufungsgericht in dem jetzt angefochtenen Urteil verweist, rechtlich bedenkenfrei ausgeführt hat, hätte der Beklagte, wenn er eine Lieferung der 19 Geräte zu den Verbandsbedingungen nicht wünschte, dies der Klägerin ausdrücklich kundtun müssen. Entgegen der Auffassung der Revision brauchte das Berufungsgericht auch dem Schreiben der Klägerin vom 4. 2o Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe das Schreiben des Beklagten vom 1.Dezember 1959 arglistig erschlichen, wofür der Beklagte sich auf Zeugnis der Frau Rpp, des Fabrikanten Schpp und des Ingenieurs bezogen habe. digt in diesem Zusammenhang die Beweisaufnahme in dem ersten Berufungsverfahren und führt aus, die Behauptung» die Klägerin habe die Zustimmung des Beklagten (im Sehre ben vom 1. Mit dieser Bezugnahme verweist das Berufungsgericht ersichtlich auch auf die Würdigung der Aussage des Zeu-gen P^|^, wonach als erwiesen anzusehen sei, daß der Beklagte sich mit der Anwendung dieser ihm bekannten Verbandsbedingungen schon vorher einverstanden erklärt habe. Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, den Zeugen P^|^ erneut zw vernehmen, weil es sich insoweit ohne Rechtsverstoß auf die Vernehmung des Zeugen im ersten Berufungsverfahren beziehen durfte. Sr ist im ersten Berufungsverfahren darüber als Zeuge vernommen worden, ob der Beklagte bei den Vorverhandlungen mit der Klägerin die Vereinbarung eines Gerichtsstandes Pforzheim eindeutig abgelehnt habe. 3. Weiter macht die Hevision geltend, auf das Aufrechnungsverbot in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen dürfe die Klägerin sich jedenfalls deshalb nicht berufen, weil sie zur Lieferung von 1000 Automaten, mindestens .aber zur Lieferung von 400 Automaten verpflichtet gewesen sei und diese Verpflichtung bewußt, also vorsätzlich, nicht erfüllt habe. Aufgrund dieser Zusage will sich der geklagte unter erheblichen Aufwendungen für den Absatz von Automaten aus der Produktion der Klägerin eingesetzt und auch schon Lieferverträge fest abgeschlossen haben. In einer Unterredung bei Dr. B^|^, die am 6» November 1959 in dieser Angelegenheit zwischen den Beteiligten stattgefunden hat, habe der Geschäftsführer der Klägerin, die Zusage einer Prae-Lieferung von 1000 Automaten bestätigt und diese Lieferung wiederum verbindlich zugesagt. Hierfür hat sich der Beklagte auf Zeugnis des Karl Schpp und eines Angestellten des Beklagten berufen, in deren Anwesenheit die Unterredung stattgefunden habe. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dem Beklagten stehe nach seinen eigenen Darlegungen ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht zu. Hinsichtlich der Behauptung, die Klägerin habe sich bereits am 6.Oktober 1959 zur Lieferung von 1000 Automaten verpflichtet, gehe der Vortrag des Beklagten nur dahin, daß insoweit eine Zusage "Prae" auf Lieferung von Automaten erteilt, also eine bevorzugte Lieferung zugesagt worden sei. Dezember 1959 nachfolgende förmliche Auftragserteilung des Beklagten, die sich auf die 400 Automaten bezog, habe die Klägerin indessen nicht gemäß Ziffer A 1 der Verbandsbedingungenrder Deutschen Automaten-Industrie bestätigt. Sie sei aber jedenfalls keine zeitliche Bindung eingegangen und habe darüber hinaus, wie der im ersten Berufungsurteil verwerteten Beweisaufnahme eindeutig zu entnehmen sei, erkennen lassen, daß die Durchführung der Produktion und die Lieferung noch von Umständen abhängig gewesen sei, die sich den Einwirkungs-möglichkeiten der Klägerin entzogen hätten. Die Revision rügt, daß die vom Beklagten für die behaupteten LieferungsZusagen der Klägerin als Zeugen benannten Sch^^ und hätten vernommen werden müssen. Der Beklagte hat nämlich behauptet und in das Wissen dieser Zeugen gestellt, daß die Klägerin die Lieferung von 1000Automaten aus der damals beabsichtigten und vorgesehenen Fertigung verbindlich zugesagt habe. Wenn dabei die Lieferzeit im einzelnen noch nicht festgelegt war, so schließt das nicht aus, daß sich die Klägerin damals schon zu einer Lieferung aus einer Fertigung verpflichtet hat, mit der die Beteiligten nach den getroffenen Vorkehrungen fest rechneten. Es ist nicht ohne weiteres naheliegend, daß die Klägerin die LieferungsZusage, die unterstellt werden muß, von einer entsprechenden Produktion abhängig gemacht hat, um damit das Risiko der weiteren Sntwicklung^dem Beklagten aufzubürden. Wenn nun, wie das Berufungsgericht ausführt, dem Beklagten zugesagt worden ist, er solle 1000 Geräte BpraeH, d.h. als Vorauslieferung aus der Produktion erhalten, so ist es nicht ausgeschlossen, daß die Klägerin sich durch eine solche Zusage verbindlich verpflichtet hat. Der Beklagte hatte sich zwar auch auf die von dem Berufungsgericht behandelte und verwertete Aktennotiz vom 6. Infolgedessen kann das Berufungsurteil schon deshalb nicht bestätigt werden, weil es nicht einwandfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, die Klägerin hafte nicht aus einer Zusage, dem Beklagten 1000 Automaten vorweg zu liefern. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe auch nicht einwandfrei verneint, daß die Klägerin im Hovember 1959 sich zur Lieferung von mindestens 400 Geräten verpflichtet habe, braucht auf die hierzu vorgetragenen Bedenken der Revision nicht eingegangen zu werden. In keinem Palle reichen aber die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil dazu aus, der Klägerin zu versagen, sich hinsichtlich der Klageforderung auf den vereinbarten Ausschluß von Zurückbehaltung und Aufrechnung zu berufen» Wie unstrei-tig ist, sind weitere Lieferungen an den Beklagten deshalb unterblieben, weil die Klägerin keine entsprechenden Apparate produziert hat und wei1 eine weitere Produktion mangels einer hierfür erforderlichen Einigung mit Schmid nicht vorgenommen werden konnte» Auch wenn die Klägerin dies zu vertreten hätte, so wäre doch bei diesem Sachverhalt keine Arglist darin zu finden, daß die Klägerin sich auf den Ausschluß der bezeichneten Rechte beruft» Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin sich dessen bewußt gewesen sein sollte, daß sie sich zur Lieferung von 1000 Automaten verpflichtet hatte»

Zitierte Normen: § 276 BGB
ProduktionBerufungsgerichtAutomatZusageLieferungKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZIL.
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
13. Januar 1965 Klett,
 Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
m
des Kaufmanns Kurt H H^pweg ^ und A^mm^straße
 Beklagten, Widerklägers und Revisionsklägers
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.h.c.
gegen
 die Firma L	&	W	Gesellschaft	mit	be-
schränkter Haftung, Silberwarenfabrik, in P^
T^fcplatz, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Fritz eBHHB in
 Klägerin, Widerbekl^igte und Revisionsbeklagte
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwa^e Prof.Br.
und Br. ^^B -
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr, Haidinger sowie der Bundesrichter Artl, Dr. Mezger, Dr. Messner und Mormann
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. Dezember 1962 wird insoweit zurückgewiesen, als sie sich gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Klagesumme richtete
 Im übrigen wird das vorbezeiehnete Urteil auf die Revision des Beklagten aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Widerklage an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Beklagte trägt 7/12 der Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens. Im übrigen bleibt die Kostenentscheidving dem Berufungsgericht Vorbehalten.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin fordert den Kaufpreis für 19 an den Beklagten gelieferte Automaten laut Rechnung vom 8. Februar I960 in Höhe von 6920 DM nebst Zinsen. Der Beklagte wendet ein, die Klägerin habe sich im Oktober und November 1959 verpflichtet, an ihn 1000 Automaten in einer damals vorgesehenen Neuanfertigung zu liefern. Sie habe diese Verpflichtung nicht erfüllt und schulde daher Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Den Schadensersatzanspruch verrechnet der Beklagte in Höhe von 18 930 DM auf die Klageforderung sowie auf Kaufpreisforderungen für ihm
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gelieferte weitere 42 Automaten» Von der darüber hinausgehenden Schadensersatzforderung macht der Beklagte 5000 m nebst Zinsen im Wege der Widerklage geltend»
Die Klägerin bestreitet, die Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung. Sie wendet ein, nach den Verbandsbedingungen der Deutschen Automaten-Industrie, die ihren Lieferungsvereinbarungen mit dem Beklagten zugrunde lägen, dürfe der Klageforderung gegenüber weder ein Zurückbehaltungsrecht noch ein Aufrechnungsrecht ausgeübt werden.
Das Landgericht wies die Klage zunächst wegen örtlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts als unzulässig ab und sah damit die Widerklage als gegenstandslos an. Das öberlandesgerieht hob dieses Urteil auf und verwies die Sache an das Landgericht zurück. Darauf hat das Landgericht dem Klagebegehren entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg.
Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage. Diese beantragt, die Revision zurückzuv/eisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht halt die Aufrechnung gegen die an sich unstreitige Klageforderung für unzulässig. Auf die Lieferung der 19 Automaten, die der Klage zugrunde liegt, finden nach Ansicht des Berufungsgerichts die Verbandsbedingungen der Deutschen Automaten-Industrie Anwendung, nach denen an fälligen Zahlungen dem Lieferer gegenüber Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte nicht ausgeübt werden dürfen. Das Berufungsgericht begründet seine Auffassung unter Bezugnahme auf Ausführungen in dem ersten Berufungsurteil vom 10. November 1961, bei dem es um die Präge der örtlichen Zuständigkeit und in diesem Zusammen-
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hang um die Anwendung der vorbezeichneten Allgemeinen Lieferungsbedingungen auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ging. In jenem Urteil würdigte das Berufungsgericht ein Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom
I.	Dezember 1959 > in welchem er bei der Klägerin insgesamt 400 Geräte mit näherer Aufgliederung "zu den vereinbarten Bedingungen und aufgrund von Verbandsbedingungen der Deutschen Automaten-Industrie" zur Lieferung ab sofort in monatlichen Teilsendungen bestellt hat. Die Bestellung sei, so führt das Berufungsgericht aus, in dieser Y/eise nach Wunsch der Klägerin formuliert worden.
Der Beklagte habe von der Bezugnahme auf die ihm bekannten Verbandsbedingungen der Deutschen Automaten-Industrie Kenntnis erlangt und von vornherein sein Einverständnis mit diesen Bedingungen zu dem Ausdruck gebracht. So habe bereits bei der Bestellung eine rechtswirksame beiderseitige Bezugnahme auf die Verbandsbedingungen Vorgelegen. Die Lieferung der 19 Automaten sei dann im Rahmen dieser Bestellung erfolgt. Der Beklagte habe zwar geltend gemacht, die Klägerin habe seine Zustimmung zur Anwendung der Verbandsbedingungen auf unredliche Y/eise erlangt. Diese Behauptung
 sei jedoch als widerlegt anzusehen.
1. Die Revision rügt, der Vertrag über die Lieferung der 19 Automaten sei, wie das Landgericht angenommen habe, durch das schriftliche Angebot der Klägerin vom 29» Januar I960 und den sich anschließenden Brief- und Telegrammwechsel mit dem Beklagten zustande gekommen. Darin fehle ein Hinweis auf die Kaufund Lieferungsbedingungen. Y/enn das Berufungsurteil auf die Bestellung vom 1. Dezember 1959 abhebe, so stehe dem das Schreiben der Klägerin vom
II.	Dezember 1959 entgegen. In diesem Schreiben habe nämlich die Klägerin dem Beklagten vorgehalten, warum er es vermeide, den schriftlichen Auftrag über die vorerst zur Debatte stehenden 200 Stück DK 6 und 200 Stück DK 10 mit
 dem Zusatz zu erteilen, daß er die Allgemeinen Bedingungen der Automatenindustrie anerkenne» Somit sei die Klägerin damals der Auffassung gewesen, daß der Beklagte diese Bedingungen nicht anerkannt habe» Sie habe zwar vorgetragen, das Schreiben vom 1. Dezember 1959 sei am 11. Dezember 1959 bei ihr noch nicht eingegangen gewesen» Der Beklagte habe jedoch beantragt, der Klägerin die Vorlage des gesamten Schriftwechsels aufzugeben.
Diese Rügen greifen nicht durch.
Der Beklagte hat die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 12. September 1962, ihr sei das Schreiben des Beklagten vom 1. Dezember 1959 am 11. dieses Monats noch nicht zugegangen gewesen, vor der letzten mündlichen Verhandlung nicht bestritten. Unstreitig, ist dies schriftsätzlich nicht geschehen. Dem Tatbestand des Berufungsurteils ist auch nicht zu entnehmen, daß der Beklagte diese Behauptung in der letzten mündlichen Verhandlung bestritten habe. Danach ist kein Rechtsfehler darin zu finden, daß das Berufungsgericht aus dem Schreiben der Klägerin vom 11. Dezember 1959 keine Schlüsse zu ihrem Nachteil hinsichtlich der Einbeziehung der .Allgemeinen Bedingungen der Automaten-Industrie in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gezogen hat. Es können auch keine Bedenken daraus hergeleitet werden, daß der Klägerin nicht die Vorlage des gesamten Schriftwechsels aufgegeben worden ist. Auf dieses Beweisangebot hätte das Berufungsgericht nur dann eingehen müssen, wenn ihm ein bestimmter von der Klägerin bestrittener Tatsachenvortrag zugrunde gelegen hätte. Die Revision hat nicht aufgezeigt, daß ein solcher Verstoß vorliege.
Wenn das Berufungsgericht einen Zusammenhang der Bestellung des Beklagten vom 1. Dezember 1959 mit der liefe-rung der 19 Automaten im Februar I960 annimmffc, so steht dem nicht entgegen, daß die Klägerin die Bestellung vom 1. Dezember 1959 nicht angenommen, sondern sich ohne Anerkennung einer Hechtspflicht im Schreiben vom 29.Januar I960 bereit erklärt hat, dem Beklagten die 19 Automaten unter der Voraussetzung zu liefern, daß ihr Geschäftspartner Sch^P sich mit dieser Regelung einverstanden erkläre»
Ist der Lieferungsvertrag über diese 19 Automaten erst daraufhin zustande gekommen, wie das Berufungsgericht angenommen hat, so war doch vorher geklärt, wie es ebenfalls bedenkenfrei feststellt, daß die Klägerin sich zur Lieferung nur unter Zugrundelegung der Allgemeinen Bedingungen der Deutschen Automaten-Industrie verpflichten wollte und daß der Beklagte sich diesem Verlangen durch die Bestellung vom 1, Dezember 1959 gefügt hatte» Bei dieser Sachlage sind die Allgemeinen Bedingungen in die Vereinbarung über die Lieferung der 19 Geräte durch schlüssiges Verhalten beider Parteien einbesogen worden, ohne daß es bei der Abrede über diese Lieferung einer ausdrücklichen Bezugnahme auf die Bedingungen bedurfte. Wie das Berufungsgericht in seinem ersten Berufungsurteil, auf das das Berufungsgericht in dem jetzt angefochtenen Urteil verweist, rechtlich bedenkenfrei ausgeführt hat, hätte der Beklagte, wenn er eine Lieferung der 19 Geräte zu den Verbandsbedingungen nicht wünschte, dies der Klägerin ausdrücklich kundtun müssen.
Entgegen der Auffassung der Revision brauchte das Berufungsgericht auch dem Schreiben der Klägerin vom 4. Februar I960, in welchem sie ihr Angebot vom 29.Januar I960 aufrecht erhielt, keine Schlüsse zugunsten des Beklagten zu ziehen.
2o Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe das Schreiben des Beklagten vom 1.Dezember 1959 arglistig erschlichen, wofür der Beklagte sich auf Zeugnis der Frau Rpp, des Fabrikanten Schpp und des Ingenieurs	bezogen habe. Das Berufungsgericht wür-
 
digt in diesem Zusammenhang die Beweisaufnahme in dem ersten Berufungsverfahren und führt aus, die Behauptung» die Klägerin habe die Zustimmung des Beklagten (im Sehre ben vom 1. Dezember 1959) zur Anwendung der Verbandsbedingungen auf unredliche Weise erlangt, sei bereits in dem ersten Berufungsurteil als v/iderlegt angesehen worden. Mit dieser Bezugnahme verweist das Berufungsgericht ersichtlich auch auf die Würdigung der Aussage des Zeu-gen P^|^, wonach als erwiesen anzusehen sei, daß der Beklagte sich mit der Anwendung dieser ihm bekannten Verbandsbedingungen schon vorher einverstanden erklärt habe. Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, den Zeugen P^|^ erneut zw vernehmen, weil es sich insoweit ohne Rechtsverstoß auf die Vernehmung des Zeugen im ersten Berufungsverfahren beziehen durfte. Auch der Zeuge SchJ^ brauchte nicht erneut vernommen zu werden. Sr ist im ersten Berufungsverfahren darüber als Zeuge vernommen worden, ob der Beklagte bei den Vorverhandlungen mit der Klägerin die Vereinbarung eines Gerichtsstandes Pforzheim eindeutig abgelehnt habe. Diese Beweisfrage umfaßte auch die Einbeziehung der Einheitsbedingungen der Deutscl Automaten-Industrie in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien hinsichtlich der Lieferungen, um die es hies geht. Die in der Berufungsbegründung ferner benannte Sekretärin des Beklagten, Frau R^^1 ist allerdings im ersten Berufungsverfahren nicht vernommen worden. Auch insov/eit ist aber kein Rechtsverstoß darin zu finden, dal das Berufungsgericht die Vernehmung der Zeugin unterlassen hat. Wie sich aus der Bezugnahme in der Berufungsbegründung auf den Schriftsatz vom 7. Oktober I960 entnehmen läßt, ist Frau R^^ (oder R^^) dafür als Zeugin benannt worden,	habe	in Kenntnis davon, daß der Be-
klagte diese Bedingungen ausdrücklich abgelehnt hatte, sich die Bestellung vom 1. Dezember 1959 arglistig verschafft, indem er ihr eine entsprechende Formulierung des
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Bestellscheines vom 1. Dezember 1959 fernmündlich aufge-geben habe.	habe zudem fernmündlich erklärt, er
 könne den Vorgang für den Beginn der Lieferungen, auf welche der Beklagte damals drängte, nicht finden, man solle ihm doch nochmals eine Bestellung herreichen, was Frau	gutgläubig getan habe. Auf dieses Beweisange-
bot kommt es deshalb nicht an, weil die Bestellung vom 1. Dezember 1959 nach der vonj.der Klägerin vorgelegten Abschrift dieses Schreibens die Unterschrift des Beklagten trägt. Der Beklagte hat auch nicht in Abrede gestellt, das Schreiben unterzeichnet zu haben. Das Vorbringen des Beklagten über ein unredliches Verhalten des für die Klägerin handelnden Angestellten P^|^ ist daher nicht schlüssig. Es ist darüber hinaus von dem Berufungsgericht ohne Hechtsverstoß als widerlegt angesehen worden.
3. Weiter macht die Hevision geltend, auf das Aufrechnungsverbot in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen dürfe die Klägerin sich jedenfalls deshalb nicht berufen, weil sie zur Lieferung von 1000 Automaten, mindestens .aber zur Lieferung von 400 Automaten verpflichtet gewesen sei und diese Verpflichtung bewußt, also vorsätzlich, nicht erfüllt habe. Die Haftung für Schaden aus vorsätzlichem Handeln könne nach § 276 Abs.2 BGB weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.
Eine Beschränkung der Haftung aus vorsätzlicher Vertragsverletzung liegt aber entgegen der Auffassung der Hevision nicht schon darin, daß die Klägerin die Aufrechnung gegen die Klageforderung nicht zulassen will.
Eine andere Frage ist, ob die Klausel über den Ausschluß von Zurückbehaltung und Aufrechnung dem Beklagten nach Treu und Glauben deshalb nicht entgegen gehalten werden kann, weil die Klägerin eine ihr im Hahmen bestehender Hechtsbeziehungen obliegende Lieferverpflichtung
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bewußt verletzt habe. Ein vertragliches Aufrechnungsverbot braucht jedoch nicht gegenüber jedem aus vorsätzlicher Vertragsverletzung hergeleiteten Schadensersatzanspruch zurückzutreten. Diese Frage ist vielmehr nur nach den gesamten Umständen des Einzelfalles zu beurteilen (vgl. BGH Urt. v. 15. März I960 - VIII ZR 37/59 -). Es ist daher erforderlich, zunächst die Umstände zu erörtern, aus denen der Beklagte seine Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung herleitet.
II. Im Herbst 1959 fanden zwischen den Parteien Verhandlungen über die Fertigung von der Klägerin herzustellenden Verkaufsautomaten (für Rauchwaren und Schokolade) urd deren Vertrieb statt. Die Klägerin wollte die Automaten unter Verwertung von Schutzrechten des Fabrikanten Karl Schp^ (Inhaber der Firma Zigarrenund Automaten-GmbH) vornehmen. Der Beklagte wollte den Vertrieb der Automaten für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland sowie für das Ausland übernehmen. Ein vom Beklagten vorgelegter Vertragsentwurf vom 21. September 1959» der die Rechtsbeziehungen der Parteien regeln sollte, führte nicht zu einem entsprechenden Vertrage. Es war nämlich vorgesehen, den Vertrieb der Automaten durch eine Gesellschaft vorzunehmen, die unter der Firma D^H—
dÜÄ ^-n äas Handelsregister eingetragen werden sollte. Dazu ist es nicht gekommen. Sch^p, der an dieser Vertriebsgesellschaft beteiligt werden sollte, nahm zu dem Teil auch an Besprechungen über die zu regelnden Vertragsbeziehungen mit dem Beklagten teil. Bei einer Besprechung am 6. Oktober 1959 will der Beklagte auf das erstrebte Alleinvertriebsrecht verzichtet haben, weil der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Klägerin, Dr.	ihm zugesichert habe, ihm
 aus der Erstproduktion vorweg 1000 Automaten zu liefern,
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womit auch Schpp einverstanden gewesen sei. Aufgrund dieser Zusage will sich der geklagte unter erheblichen Aufwendungen für den Absatz von Automaten aus der Produktion der Klägerin eingesetzt und auch schon Lieferverträge fest abgeschlossen haben. In einer Unterredung bei Dr. B^|^, die am 6» November 1959 in dieser Angelegenheit zwischen den Beteiligten stattgefunden hat, habe der Geschäftsführer der Klägerin,	die
 Zusage einer Prae-Lieferung von 1000 Automaten bestätigt und diese Lieferung wiederum verbindlich zugesagt. Hierfür hat sich der Beklagte auf Zeugnis des Karl Schpp und eines Angestellten des Beklagten	berufen,
 in deren Anwesenheit die Unterredung stattgefunden habe. Br. 4m ka*>e dabei erklärt, es sei gut möglich, daß der Beklagte die 1000 Automaten schon im März I960 haben werde (Bl. 1,57). Bie Klägerin dürfe zwar nach der mit Sch^^ getroffenen Vereinbarung keine Automaten mehr herstellen und liefern. Sie habe sich aber schon vorher ohne Vorbehalt zur Lieferung von 1000 Automaten verpflichtet. Demnach sei die auf ihre Beziehungen zu Sch^pP zurückzuführende Unmöglichkeit zur Lieferung von ihr zu vertreten. Demgegenüber hat die Klägerin bestritten, eine feste Lieferverpflichtung auf 1000 Geräte eingegangen zu sein. Eine solche Verpflichtung habe vertraglich noch festgelegt werden sollen, wozu auch das Einverständnis des ^Fabrikanten Sch^p nötig gewesen sei. Die Verhandlungen mit Sch^p seien im März I960 endgültig gescheitert. Deshalb sei die vorgesehene Produktion nicht durchgeführt worden.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dem Beklagten stehe nach seinen eigenen Darlegungen ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht zu. Hinsichtlich der Behauptung, die Klägerin habe sich bereits am 6.Oktober 1959 zur Lieferung von 1000 Automaten verpflichtet, gehe
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der Vortrag des Beklagten nur dahin, daß insoweit eine Zusage "Prae" auf Lieferung von Automaten erteilt, also eine bevorzugte Lieferung zugesagt worden sei. Pies bedeute nach Sachlage nicht mehr, als das unverbindliche Versprechen, den Abnahmewünschen des Beklagten im Falle ausreichender oder rechtzeitiger Produktion entgegenzukommen. Eine bindende Verpflichtung habe in der Zusage nicht gelegen. Biese begrenzte Bedeutung der Zusage ergebe sich auch aus der Aktennotiz vom 6. November 1959, die der Beklagte zu Unrecht als für seine Auffassung sprechend heranziehe. In dieser Notiz werde als wesentlicher Inhalt der unter den Parteien geführten Besprechung u.a. der Hinweis der Klägerin angegeben, daß die bisherigen Verhandlungen als Vorbesprechungen zu werten seien und daß eine Bindung so lange nicht bestehe, als nicht beiderseits gegengezeichnete, unter Mitwirkung des Lizenzgebers Scb^^ zustande gekommene Verträge vorlägen. Dazu sei es nicht gekommen. Aber auch über die Lieferung von 400 Automaten, von denen unter den Parteien später die Hede war, fehle es an einer bindenden vertraglichen Abmachung in dem vorbezeichne ten, fest umrissenen Sinn. Bie Klägerin habe zv/ar in ihrem Schreiben vom 16. November 1959, mit dem sie eine Zuschrift des Beklagten vom 10. November bestätigt habe, bezüglich der "bereits fest verkauften 400 Automaten" um eine Aufschlüsselung der Lieferungswünsohe des Beklagten gebeten und am 23- November 1959 "überschlagsmäßig eine Lieferungszusage für die Zeit ab Ende Januar, Anfang Februar I960" erteilt.*, Bie sodann am 1. Dezember 1959 nachfolgende förmliche Auftragserteilung des Beklagten, die sich auf die 400 Automaten bezog, habe die Klägerin indessen nicht gemäß Ziffer A 1 der Verbandsbedingungenrder Deutschen Automaten-Industrie bestätigt. Sie habe vielmehr den Auftrag durch ihr Gegenangebot vom 29» Januar I960,
19 Automaten zu liefern, das der Beklagte angenommen ha-
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be, modifiziert. Es möge hiernach sein, daß die Klägerin einmal in allgemeiner Form die Verpflichtung eingegangen sei, 400 Automaten zu liefern, und zv/ar für den Fall, daß ihr die Produktion in dem gedachten Umfang möglich sein werde. Sie sei aber jedenfalls keine zeitliche Bindung eingegangen und habe darüber hinaus, wie der im ersten Berufungsurteil verwerteten Beweisaufnahme eindeutig zu entnehmen sei, erkennen lassen, daß die Durchführung der Produktion und die Lieferung noch von Umständen abhängig gewesen sei, die sich den Einwirkungs-möglichkeiten der Klägerin entzogen hätten. Für den Beklagten sei somit auch ganz offenbar gev/esen, daß er nicht sicher mit der Erfüllung der LieferungsZusage rechnen konnte. Wenn er dann dennoch im Vertrauen auf den Eingang der bestellten Automaten Weiterverkäufe getätigt habe, so habe er sich die unerwünschten Folgen dieses Vorgehens angesichts der erkennbar unsicheren Vertragslage selbst zuzuschreiben. Auch habe er nicht verlangen können, so gestellt zu werden, als habe er die Automaten zu einer seinen Vorstellungen entsprechenden Zeit und in ebensolchem Umfang erhalten und sie gewinnbringend weiterverkauft. Denn auch für einen solchen Oewinnentgang habe die Klägerin keine mit einer Vertragsverletzung verbundene Ursache gesetzt, weil sie sich zu demindest zeitlich nicht habe binden können und auch nicht gebunden habe. Da der Beklagte selbst die Festlegung unbedingter Die-ferungstermine nicht vorgetragen habe, komme seinen Beweisangeboten, mit denen er seine Behauptung vertraglicher Zusagen der Klägerin zu erhärten suche, keine erhebliche Bedeutung zu.
Diese Begründung für die Ablehnung des Schadensersatzanspruches des Beklagten hält den Angriffen der Revision nicht stand.
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Die Revision rügt, daß die vom Beklagten für die behaupteten LieferungsZusagen der Klägerin als Zeugen benannten Sch^^ und	hätten vernommen werden
 müssen. Die Rüge ist begründet. Der Beklagte hat nämlich behauptet und in das Wissen dieser Zeugen gestellt, daß die Klägerin die Lieferung von 1000Automaten aus der damals beabsichtigten und vorgesehenen Fertigung verbindlich zugesagt habe. Wenn dabei die Lieferzeit im einzelnen noch nicht festgelegt war, so schließt das nicht aus, daß sich die Klägerin damals schon zu einer Lieferung aus einer Fertigung verpflichtet hat, mit der die Beteiligten nach den getroffenen Vorkehrungen fest rechneten. Es ist nicht ohne weiteres naheliegend, daß die Klägerin die LieferungsZusage, die unterstellt werden muß, von einer entsprechenden Produktion abhängig gemacht hat, um damit das Risiko der weiteren Sntwicklung^dem Beklagten aufzubürden. Wenn die Erfüllung der unterstellten Zusage deshalb unter-blieben ist, weil die Klägerin mit Sch^^ uneins wurde oder die mit ihm geführten Verhandlungen zu keinem Ergebnis kamen, so ergibt sich daraus noch nicht ohne weiteres, daß die Klägerin die Einstellung der Produktion und die Unmöglichkeit einer weiteren Durchführung des Produktionsvorhabens nicht zu vertreten habe. Die Klägerin müßte 3ich vielmehr nach § 282 BOB insoweit entlasten. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen aber nicht aus, diesen Beweis als geführt anzusehen.
Sch^p ist im ersten Berufungsverfahren vernommen worden. Bei der damaligen Beweisaufnahme kam es jedoch auf andere Fragen an, insbesondere darauf, ob

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 die Lieferung der 19 Automaten unter Einbeziehung der Allgemeinen Lieferungsbedingungen der Deutschen Automaten-Industrie vereinbart worden ist« Aus der Aussage des Zeugen Sch^^ vom 10. Juli 1961 ist indes hervorzuheben, daß nach seiner Bekundung die Klägerin vor Gründung der geplanten Vertriebsgesellschaft das Recht haben sollte, die von ihr produzierten Geräte selbst zu verkaufen. Soweit sie hiernach zur Veräußerung der Produktion berechtigt gewesen sei, habe es einer Zustimmung Sch^fp nicht bedurft. Wenn nun, wie das Berufungsgericht ausführt, dem Beklagten zugesagt worden ist, er solle 1000 Geräte BpraeH, d.h. als Vorauslieferung aus der Produktion erhalten, so ist es nicht ausgeschlossen, daß die Klägerin sich durch eine solche Zusage verbindlich verpflichtet hat. Auch der Ansicht des Berufungsgerichts, die Dar-legungen des Beklagten seien nicht ausreichend, einen Schadensersatzanspruch zu rechtfertigen, kann nicht zugestimmt werden. Der Beklagte hatte sich zwar auch auf die von dem Berufungsgericht behandelte und verwertete Aktennotiz vom 6. November 1959 berufen, jedoch in erster Linie die behauptete Zusage unter Zeugenbeweis gestellt. Das Berufungsgericht durfte daher, allein aus der Aktennotiz der Klägerin keine entscheidenden Schlüsse gegen den Beklagten ziehen, ohne den beantragten Beweis zu erheben. Infolgedessen kann das Berufungsurteil schon deshalb nicht bestätigt werden, weil es nicht einwandfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, die Klägerin hafte nicht aus einer Zusage, dem Beklagten 1000 Automaten vorweg zu liefern.
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Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe auch nicht einwandfrei verneint, daß die Klägerin im Hovember 1959 sich zur Lieferung von mindestens 400 Geräten verpflichtet habe, braucht auf die hierzu vorgetragenen Bedenken der Revision nicht eingegangen zu werden. Der Beklagte wird Gelegenheit haben, insoweit seine Einwendungen gegen das Beru-fungsui'teil dem Berufungsgericht zu unterbreiten»
In keinem Palle reichen aber die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil dazu aus, der Klägerin zu versagen, sich hinsichtlich der Klageforderung auf den vereinbarten Ausschluß von Zurückbehaltung und Aufrechnung zu berufen» Wie unstrei-tig ist, sind weitere Lieferungen an den Beklagten deshalb unterblieben, weil die Klägerin keine entsprechenden Apparate produziert hat und wei1 eine weitere Produktion mangels einer hierfür erforderlichen Einigung mit Schmid nicht vorgenommen werden konnte» Auch wenn die Klägerin dies zu vertreten hätte, so wäre doch bei diesem Sachverhalt keine Arglist darin zu finden, daß die Klägerin sich auf den Ausschluß der bezeichneten Rechte beruft» Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin sich dessen bewußt gewesen sein sollte, daß sie sich zur Lieferung von 1000 Automaten verpflichtet hatte»
III» Demnach muß die Revision insoweit als unbegründet zurückgewiesen werden, als sie sich gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Klage-
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summe richtet» Im übrigen, nämlich hinsichtlich der Kostenentscheidung und der Widerklag^ war das Berufungsurteil auf die Revision des Beklagten aufzuheben. Soweit die Klägerin endgültig obgesiegt hat, waren die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen.
Br.Haidinger
 Artl
Br.Mezger	Br»Messner
 Mormann