Volltext der Entscheidung
A*
7III ZH 36/57
2340 089 *
Verkündet am 25« Februar 1958 Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des Volkes
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med Karl L Straße WD9
In dem Rechtsstreit in 3
Beklagten, Berufungsklägers und Eevisionslclägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt1
gegen
Frau Lene V
VogBHHB
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Proseßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
hat der VIII„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25- Februar 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Großraann sowie der Bundesrichter Br, Gelhaar, Br« Spieler, Br« Borschel und Br- Messner
fUr Recht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 4« Zivilsenats des Kammergerichts vom 25« Oktober 1956 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen«
Von Rechts wegen
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Tatbestand
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Die Klägerin ist die alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der Firma Josef VflHHB Kommanditgesellschaft in (nachstehend
MB*' genannt). Per Beklagte, von Beruf .Arzt, ist der einzige Geschäftsführer und der alleinige Gesellschafter der Firmas ,tLflB-XIaschinengesellschaft mit beschränkter Haftung . in BBHB-I’BRHHP'1 (nachstehend "BHBP-GmbK") • Hit Wirkung vom 1. Oktober 1953 mietete diese Gesellschaft durch schriftlichen Vertrag vom 16. September 1953 von der riMl BHMI Geschäftsund Fabrikat ionsräume sowie dazu gehörendes Freigelände auf deren Grundbesitz in BBBB^tr.BBBI zunächst fest bis zu dem 30. September 1958. Gleichzeitig übernahm sie durch mündliche Vereinbarung die Ausführung oder weitere Burchfiihrung der vorliegenden Fertigungsaufträge der RflBHHB. die bis zu dem Abschluß des Mietvertrages die vernieteten Räume für ihren eigenen Fabrikationsbetrieb benutzt hatte. Es ist streitig, welche Vergütung die I^MB-GmbH von der &i£ Ausführung
dieser Aufträge bekommen sollte, sowie, ob ihr etwa Sc ha-, densersatzansprüche aus der Übernahme der .Aufträge gegen die zugestanden haben.
Ebenfalls am 16. September 1953 verkaufte die Klägerin an den Beklagten persönlich durch schriftlichen Vertrag eine größere Anzahl von Maschinen, die in einer Anlage zu dem Vertrage einzeln aufgeführt sind. Per Kaufpreis betrug 50 000,- PM und war in Raten von 6 000,-, 7 000,-, 8 000,-, 9 000,- und zwei mal 10 000,- PH, fällig am 1. April 1954, 1. April 1955 usw. bis 1. April 1959 zu zahlen. Pie.Klägerin behielt sich das.Eigentim an den Maschinen bis zur völligen Bezahlung des Kaufpreises vor. Pie Maschinen, welche vorher von der für ihren Fertigungsbetrieb
verwendet worden waren, wurden in deren Räumen dem Beklagten ubergeaen, der sie zu dem größten Teil der zur Benutzung überließ*
Der Beklagte bezahlte die am 1* April 1954 fällige erste Rate von 6 OOO,- US nicht* Auch die weiteren Raten sind nicht bezahlt- Der Beklagte will aber ihre Zahlung angeboten haben« Hit Schreiben vom 30* Oktober 1954 an den Beklagten erklärte der Generalbevollmächtigte der Klägerin DTo diese den Rücktritt vom Vertrage«
Die D®BP-GmbH widersprach mit Schreiben vom 8. November 1954,
weil ein Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung mit Rücksicht
' *♦ •
auf § 326 303 unzulässig sei* Daraufhin setzten die von der Klägerin beauftragten Anwälte dem Beklagten mit Schreiben vom 22 o November 1954 "nochmals eine Frist zur Zahlung der 6 000,- Dil bis zu dem 30« November 1954 unter Ilinv/eis darauf, daß nach Ablauf der gesetzten Frist Annahme der Leistung abgelehnt werde"• Dieses Schreiben beantwortete der Beklagte am 21» November 1954 dahin, er rechne gegenüber einer - gleichzeitig der LflH^GmbH gegenüber geltend gemachten - ;‘ietforderung von 6 350,- DES und gegenüber der Kaufpreisforderung von 6 000,- DU mit Gegenansprüchen in Höhe von 11 633,33 EU aus der Übernahme von Aufträgen der
Dabei wies er darauf hin, daß ein Restbetrag von'716,67 DU wegen einer Pfändung seitens des Finanzamtes nicht gezahlt werden dürfe« Dieses Schreiben trägt die Unterschrift des Beklagten zweimal, einmal (links) allein und dann (rechts) in Verbindung mit dem Firmenstempel UI4HR| Gfflbllw.
Die Anwälte der Klägerin erkannten in ihrem Antwortschreiben vom 7* Dezember 1954 die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche nicht an und erklärten, die Klägerin werde nunmehr im Prozeßwege Schadensersatz beanspruchen«
Anfang Januar 1955 reichte die Klägerin wegen eines Teilbetrages in Höhe von 5 000,- DM Schadensersatzklage gegen
den Beklagten ein. Um dieselbe Zeit erhob die gegen die I^B-GmbH Mietaufhebungs- und Räumungsklage sowie Klage auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 7 750., - BEI. In dem erstgenannten Verfahren hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 2„ März 1955 "nunmehr" den Rücktritt vom Vertrage erklärt und die 5 000,- DK als Nutzungsentschädigung für die Überlassung der Maschinen verlangt. Dieser Betrag ist ihr auch (für die Zeit vom 1- April 1953 bis 2. März 1954) rechtskräftig zugesprechen (Urteile des IG Berlin-Charlottenburg vom 7« März 1955 und des Kammer-gerichts vom 14. Dezember 1955). Dabei ist das Kammerge-richt in seinem Urteil davon ausgegangen, die Aufrechnurigs-erfclärung vom 27. November 1954 sei mangels Substantiierung, welcher Teilbetrag dem Beklagten von der l4HB~GmbH abgetreten oei, und mangels einer sich auf den abgetretenen Teilbetrag erstreckenden Aufrechnungserklärung unwirksam gewesen. In dem Mietaiifhebungs- und Räumungsprozeß gegen die DflBhGmbll ist das Verfahren hinsichtlich der Zahlungsklage abgetrennt. Die lH||-GmbII ist durch Teilurteil des landgerichts Berlin vom 7. März 1955bestätigt durch Urteil des Kammergerichts vom 13. Oktober 1955? rechtskräftig zur Zahlung von 6 750,-' DU und durch Schlußurteil des landgerichts vom 8. Oktober 1956 rechtskräftig zur Zahlung von weiteren 1 000,- DU verurteilt worden. In diesem Verfahren ist eine Aufrechnung nicht zugelassen, weil sie durch den Mietvertrag*ausgeschlossen sei.
Die gegenwärtige Klage richtet sich auf Herausgabe der verkauften Maschinen. Sie wird auf den (mehrfach) erklärten Rücktritt gestützt. Der Beklagte ist der Auffassung, daß auch der Rücktritt gemäß Schriftsatz vom 2. März 1955 unwirksam sei, weil er innerhalb der ihm bis zu dem 30» November 1954 gesetzten Frist die Kaufpreiprate von 6 000,- DU durch die mit Schreiben vom 27. November 1954 erklärte Aufrechnung
getilgt habe. Er behauptet, der I4BB-Criiibl:. habe gegen die eine Forderung aus der übernehme der Fer-
tigungsauftrage in Höhe von noch 11 633 , 33 EM zugestanden.. Eie Lflfl^-GnbH habe die Ausführung dieser Aufträge zu den üblichen, d, h» zu ihren Bedingungen mit einer Kalkulation von 5»40 EU je Arbeitsstunde,. übernommen«
Eie habe auch verschwiegen und arglistig da-
rüber getäuscht', daß sie selbst die Aufträge zu niedrig kalkuliert gehabt habe, d» h» mit einem Sato .von nur 2,80 EU je Arbeitsstunde einschließlich ßeneralunkosten,
Falls angenommen werden müsse, daß die EHHhGmbH die
Aufträge zu den Bedingungen der MHBHMP übernommen ha-
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be, hafte die der J4B|hGmbH aus Verschulden
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bei Vertragsschluß für den entstandenen Schaden, Von der Forderung der iMM^-GrmbH sei ihm ein Teilbetrag von 6 000,-BM abgetreten«
Eie Klägerin ist diesen Ausführungen entgegengetreten.
Sie bestreitet sowohl, daß die IJ^P-GrmbH noch eine Forderung gegen die BSBHHV^habt habe, als auch, daß eine wirksame Abtretung an den Beklagten erfolgt sei,
Eas Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Herausgabe der Maschinen verurteilt. Seine Berufung war erfolglos, Mit der Revision erstrebt er Abweisung der Klage. Eie Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsnitteis,
EntsciieidungsgrUnde $
Eie Revision konnte keinen Erfolg haben,
I, Eas Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß die Klägerin auf Grund ihres Eigentumsvorbehalts nach § 2 des Kaufvertrages vom 16»September 1933 Herausgabe der ver
verkauften Maschinen vom Beklagten nur dann verlangen kann, wenn sie rechtswirksam vom Vertrage zurückgetreten ist (§§ 985, 455 3GB), sowie daß Voraussetzung für einen solchen Rücktritt Verzug des Beklagten mit der Zahlung des Kaufpreises war»
Es ist ihm auch darin beizutreten, daß die Entscheidung des Kammergerichts (Urteil vom 14*. Dezember 1955 - 10 U 916/55), mit der dieses Gericht der Klägerin eine Nutzungs-entSchädigung für die Benutzung der Maschinen .zugesprochen und in der es dabei von der Rechtswirksamkeit des Rücktritts ausgegangen ist, weil die Aufrechnung nicht wirksam erklärt sei, insoweit keine Rechtskraftwirkung für den gegenwärtigen Prozeß hat» Irüt Recht hat es deshalb selbständig geprüft, ob die Voraussetzungen für einen Rücktritt gegeben waren»
Ohne Rechtsirrtum ist es in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, daß der Beklagte mit der Zahlung der ersten Kaufpreisrate von 6 000,- BEI, die am 1» April 1954 fällig gewesen ist, von diesem Kalendertage (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB) an bis mindestens 25. November 1954 (Tag, an dem ihm die Forderung, mit der er am 27- November 1954 aufgerechnet hat, abgetreten sein soll,) im Verzüge gewesen ist, weil diese Aufrechnung nicht weiter als bis zu diesem Tage zurück-wirken konnte (§ 589 BGB). Es ist ihm auch darin zu folgen, daß dieser Verzug die Klägerin ohne Fristsetzung zu dem Rücktritt vom Vertilge berechtigte (RGZ 144, 62, 65; Palandt BGB 16. Aufl. § 455 Anm. 4). Der Rücktritt ist schon durch Schreiben des Generalbevollmächtigten der Klägerin Dr. Max' VMHMM11 den Beklagten vom 30. Oktober 1954 erklärt. Allerdings hat die IflB}-GmbH mit Schreiben vom 8. November 1954 sowohl der ebenfalls ausgesprochenen Kündigung des Mietvertrages als auch dem Rücktritt vom Vertrage widersprochen.
Dieser Widersprach, der, wie das Berufungsgericht annimmt, im Einverständnis nit dem Beklagten persönlich erhöhen sein nag, war jedoch unbeachtlich? denn er ist lediglich damit begründet, der Rücktritt sei mit Rücksicht auf §
326 BGB unzulässig gewesen* Das traf jedoch nicht zu, weil ein Rücktritt vom Vertrage nach § 455 BGB, wie bereits ausgeführt ist, eine ausdrückliche Fristsetzung nicht erforderte Im übrigen ist in dem genannten Schreiben nur ein Vorbehalt, mit Gegenforderungen aufzurechnen, erklärt, Dieser war schon deshalb ohne Bedeutung, weil der Kaufvertrag durch den Rücktritt eine einseitige, empfangsbedürf tige Willenserklärung, rückwirkend zur Auflösung gebracht war. Keine der Parteien konnte nach erklärtem Rücktritt mehr Vertragserfüllung verlangen, keine v/ar mehr zur Vertragserfüllung verpflichtet, der Beklagte auch nicht mehr dazu (mit Wirkung gegen die Klägerin) berechtigt .>
Es kann jedoch eine (durch Rücktritt oder erfolglose Fristsetzung) an sich beseitigte Verpflichtung zur weiteren Vertragserfüllung durch eine neue, auch stillschweigende Vereinbarung (formlos) wieder hergestellt werden (RGZ 61, 87, 89;. 107, 345? 347), es sei denn, daß das Verpflichtungsgeschäft einer besonderen Form bedarf (RGZ 107, 345, 349; BGHZ 358), was hier nicht der Fall ist. Das Berufungsgericht ist auch der llcinung, die Parteien seien hier bei der durch den (ersten) Rücktritt geschaffenen Lage nicht verblieben; dieser habe nach ihrem übereinstimmenden Willen als nicht erfolgt betrachtet und der Kaufvertrag als fortbestehend angesehen werden sollen«
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Ob es diese Auffassung rechtsirrtumsfrei begründet hat, kann jedoch dahingestellt bleiben; denn das Berufungsgericht läßt jedenfalls, soweit es den Beklagten auf Grund der zweiten Rücktritfcserlclärung vom 2> März 1955 zur Herausgabe der liaschiuen für verpflichtet hält, keinen Rechusirrtum zu seinem Nachteil erkennen.
II* Seine Entscheidung über die Rechtswirksamkeit dieses (zweiten) Rücktritts stellt das Berufungsgericht folgerichtig darauf ab, ob der Beklagte durch sein Aufrechruwgsschreiben vom 27. November 1954, eingegangen am 29* November 1954, die erste Rate seiner Kaufpreisschuld getilgt hat*
Dieses Schreiben legt es ohne Rechtsirrtum auf Grund der Tatsache, daß es zwei Unterschriften des Beklagten enthält, einmal mit und einmal ohne Verbindung mit dem Namen seiner GmbH, als eine gemeinsame Aufrechnungserklärung der GmbH und dos Beklagten persönlich aus* Ebensowenig ist es rechtlich angreifbar, daß es in dem Schreiben eine solche Erklärung des. Beklagten gegenüber der ersten Kaufpreisrate von 6 000,-DII mit einer ihm abgetretenen Teilforderung in gleicher Höhe der l4BB GmbH gegen die NCHH erblickt, sowie daß es die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen als genügend bestimmt bezeichnet und auch gegenüber der Klägerin als der persönlich haftenden Gesellschafterin der NMMMHI als auf rechenbar anniramt* Daß eine Abtretung tatsächlich in der angegebenen Hohe, xind zwar kurz vor. Absendung des Schrei-bens, wahrscheinlich am 25* November 1954, stattgefunden hat, sieht es auf Grund der Aussage der von ihm vernommenen Zeugin von 4M ohne Recht sixrtum als erwiesen an*
Gegen die Rechtswirksamkeit dieser Abtretung leitet es keine Bedenken daraus her, daß der Beklagte dieses Rechtsgeschäft in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gesellschaft mit sich selbst vorgenonmien hat, nachdem er sich selbst das «Verhandeln mit sich selbst« (§ 181 BGB) gestattet hatte. Damit folgt es entgegen der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 68, 172 ff; 85, 380, 383), von der dieses jedoch sun Teil später abgewichen ist (schon zweifelnd RGZ 109, 77, 79 und für den Ball der bloßen Ermächtigung zur prozessualen Geltendmachung einer Forderung RG JU 1934, 974),
der insbesondere von Schilling (in Hachenburg GmbllG 6. Aufl. § 36 Anrn» 13; vgl« auch Vogel GmbHG 2. Aufl. § 47 Anm. 6 255 ICr. 3 und Scholz GmbHG 3. Aufl. § 35 Anm, 24 S, 373) vertretenen Auffassung« Ob dem uneingeschränkt zuzustiramen ist, braucht nicht entschieden zu v;erden, weil das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei zu dem Ergebnis gekommen ist, der Beklagte habe die Entstehung der Aufrechnungsforderung nicht schlüssig daraulegen vermocht„
III® Die Revision greift die Auffassung des -Berufungsgerichts über die Aufrechnung des Beklagten an® Ihre Rügen sind jedoch im Ergebnis nicht begründet®
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1) Zum Ausgangspunkt seiner Betrachtungen hat das Berufungsgericht die nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils unstreitige Tatsache genommen, die habe
bei Abschluß des Mietvertrages mit der HdHMB gleichzei-tig durch mündliche Vereinbarung mit ihr die Ausführung oder weitere Ausführung der laufenden Eertigungsaufträge der Vermieterin übernommen. Bas war im übrigen auch deshalb naheliegend, weil Mietvertrag und Kaufvertrag, obwohl der eine Vertrag mit der LW*GmbH, der andere mit dem Beklagten, ihrem Geschäftsführer, persönlich abgeschlossen war, zwar nicht rechtlich, aber praktisch einer Betriebsübernahme gleich- oder doch nahekamen. Bas Berufungsgericht legt weiter als unstreitig cu Grunde, daß nähere Vereinbarungen Über die Abwicklung dieser Aufträge und das von der ÜfflHi 4HHV dafür zu zahlende Entgelt nicht ausdrücklich getroffen worden seien. Ber Auffassung des Beklagten, es müsse deshalb die für die Burchfiüirung solcher Aufträge - unabhängig von deai mit den Kunden der vereinbarten
Preisen - übliche Vergütung als (stillschweigend) vereinbart gelten, ist es nicht gefolgt.
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Boi seinen Ausführungen hat es auf den dieser Ansicht
widersprechenden Vortrag des Beklagten in seinem Aufrech-
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nungsschreiben von 27. ITovember 1954 verwiesen, in welchem er die Sache so dargestellt hat, als ob ausdrücklich vereinbart worden sei, daß die I^B§-ümbH die von der MHI kalkulierten und mit ihren Abnehmern vereinbarten Preise zuzüglich etwaiger Differenzen aus der Unterkalkulation für die Ausführung der Aufträge au zahlen (gemeint* zu erhalten) hätte. Demgegenüber hat es darauf Bezug genommen, daß davon die Darlegungen in seinem Schriftsatz von 9. Juli 1955 (Bl. 77 BA 9. 0 8/55) abwichen, in welchem er ausgefUhrt hatte, ”bei den entscheidenden Verhandlungen se.i lediglich erklärt worden, die Kalkulation der Aufträge sehe keinen Gewinn vor, sondern sei (nur) auf Betriebserhaltung abgestellt gewesen; danach sei es ihm selbstverständlich erschienen, daß die einen etwaigen
Verlust zu tragen habe11. Abschließend ist es dann zu der Feststellung gekommen, die Übernahme der Aufträge der N4 durch die LflHhGmbK sei zu den von der kalkulierten, mit ihr von ihren Abnehmern vereinbarten Preisen erfolgt, und zwar bei einer Kalkulation unter Zugrundelegung von 2,80 DK für die Lohnstunde (einschließlich aller Generalunko sten).
Damit hat es sich im Rahmen der ihm zukommenden tat-richterlichen Würdigung des ihm unterbreiteten Sachverhalts gehalten und hat insbesondere auch nicht Bev/eislastregeln verkannt. Allerdings ist seine Erwägung nicht bedenkenfrei, es bestehe kein Grund zu der Annahme, die LH^-GmbH hätte die Aufträge unentgeltlich ausfUhren sollen, und es müsse daher eine Vergütung nach § 632 Abs. 1 BGB als stillschweigend vex^einbart gelten. Denn hierbei sind die Rechtsbeziehungen aus den einzelnen üerkverträgen mit den Kunden der m und die zwischen der IfliM-GmbJI und der
nicht auseinandergehalten« Die Vergütungen für die einzelnen Werkleistungen waren durch Vereinbarung mit den Kunden festgelegt und konnten durch die Übernehmeverhandlungen nicht beeinflußt werden.. Diese Ansprüche hatte die mHV ~ nach dem unstreitigen Sachverhalt - der DH^-GmbH überlassen«
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Eine andere Präge ist, ob diese für die Ausführung der einzelnen Werkverträge zu den mit den einzelnen Kunden vereinbarten Vergütungen noch eine besondere Gegenleistung seitens der bekommen sollte.. Hier sieht die Re-
vision § 652 BGB insofern als verletzt cnv als das Berufungsgericht einerseits gemäß Abs« 1 dieser Vorschrift von einer stillschweigend vereinbarten Vergütung ausgehe, alsdann aber nicht nach Abs. 2 die übliche Vergütung ermittele* sondern die sbillschweigende Vereinbarung einer besonderen Auslegung unterwerfe«
Diesem Gedankengang der Revision stehen indessen die besonderen Umstande des Palles entgegen. PestStellungen darü-' ber, wie sich die einzelnen Kunden der KflHHHHI zur Übernahme der Pertigungsaufträge durch die IflHF~GmbH verhalten haben, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Aus dem Vortrag beider Parteien geht hervor, daß sie jedenfalls die Erledigung der Werkverträge durch die IlB^-GiabH hingenom- • men haben, während die Präge offen steht, ob sie zuvor einem Eintritt in die Werkverträge anstelle der zugestimmt haben (§ 415 BGB). Längeis entsprechender Darlegung .der Parteien kann daher der Vereinbarung der und der l^V-GmbH nur die Bedeutung einer Erfüllungsübernahme (§ 415 Abs. 5 BGB) beigemessen werden. Da die daraus erwachsene Verpflichtung der I^BMimbl! in einer werlcverfcrag-lichcn Leistung an Dritte, die Kunden der bestand
ist es unbedenklich, die Beziehungen der zur
-GmbH hinsichtlich der Vergütung für öiece Erfüllungs-
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übernahme werkvertraglichen Grundsätzen zu unterstellen*
Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, daß es sich nicht um ein übliches Geschäft handelte, bei dem eine übliche Vergütung ermittelt werden konnte- Vielmehr bedeutete die Erfüllungsübernahme seitens der DQ|B-GrjnbT? ein außergewöhnliches, mit der gleichzeitigen ’Übernahme der Betriebsräume und der Betriebsmittel der (teils
unmittelbar durch Erraietung, teils mittelbar zufolge Überlassung seitens des Beklagten nach käuflichem Erwerb) zu erklärendes Geschäft* Ohne Rechtsirrtum hat daher das Beru- ' fungsgericht hier davon abgesehen, eine übliche Vergütung nach § 63>2 Abs. 2 3GB zu ermitteln. Im Rahmen seiner tat-richterlichen Befugnisse hat es vielmehr den Inhalt der stillschweigenden Vereinbarung durch Auslegung festgestellt, ohne gegen Auslegungsregeln, Erfahrungssätze oder sonstige Rechtsgrundslitse zu verstoßen* Ebensowenig hat es hierbei von der Revision gerügte Verfahrensverstöße begangen.
2) Auch die Ausfüllungen des Berufungsgerichts, mit denen es ein Verschulden der Vertragsschluß verneint
worauf der Beklagte schließlich noch den Schadensersatzanspruch gestützt hatte, halten den Angriffen der Revision stand.
in diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht dargelegt, die Klägerin habe behauptet, dem Beklagten sei bei den Verhandlungen ausdrücklich mitgeteilt worden, die Preise seien unter Zugrundelegung von 2,80 DH für die Bohnstunde einschließlich aller Generalunkosten kalkuliert worden* Der Beklagte habe demgegenüber zu beweisen, ihm seien irreführende Angaben gemacht worden* Hierfür habe er aber einen Beweis nicht angetreten. Seine Ansicht, die Vertreter der EM hätten bei den Verhandlungen von sich aus offenbaren müssen, die kalkulierten und mit ihren Abnehmern ver-
einbarten Preise würden zu erheblichen Verlusten führen, treffe nicht zu. Es sei Sache des Beklagten gewesen, nach den ICalkiilationsgrundlagen zu fragen «• Bei den Verhandlungen hätten sich die Vertreter zweier Firmen mit Kaufwanns-eigenschaft gegenübergestanden. Bei der Übernahme umfangreicher Aufträge müsse es für einen Kaufmann sehr naheliegend oder geradezu selbstverständlich sein, sich Über die Möglichkeiten von Gewinn und Verlust aus dieser Übernahme zu unterrichten und demgemäß nach den Kalkulationsgrundlagen zu fragen« Habe der Beklagte eine so naheliegende, sich ihm aufdrängende Jrage unterlassen, so seien die Vertreter der Jedenfalls nicht verpflichtet
gewesen, ihm von sich aus entsprechende Mitteilung zu machen« Treu und Glauben im Geschäftsverkehr erforderten es nicht, daß der eine Teil den anderen Über Fragen aufkläre, die dieser Teil in seiner Kaufmannseigenschaft als wesentlich erkennen müsse, aber trotzdem zu stellen unterlasse«
Ein Verschulden der Vertreter der hei den
Vertragsverhandlungen sei somit zu verneinen« Gegenansprüche beständen deshalb nicht,und zwar auch nicht aus unerlaubter Handlung (§ 825 BGB)*
3) Die Revision rügt in diesem Zusammenhang Verletzung des § 285 ZPO durch das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Schriftsätze des Beklagten vom 9* Juni 1954 S« 8 (Bl« 76 9* 0* 8/55 = 10 U 916/55), vom 25. Juni 1956 S« 11 (Bl* 23 9* Q 22/56 = 4 II 1648/56), vom 14» Hai 1956 S« 10 und vom 9» Oktober 1956 S« 8, jedoch zu Unrecht«
a) In diesen Schriftsätzen ist zwar vom Beklagten vorgetragen, die nmmmm habe erklärt, die Kalkulation sei nicht auf Gewinn,.sondern nur «auf Betricbserhaltung” auegerichtct gewesen”» Dieser Vox-trag ist aber von Berufungsgericht auch,
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und zwar ausdrücklich unter Hinweis auf den Schriftsatz vom 9» Juni 1956 (in der B.eiakte 9. 0, 8/55), ’berücksichtigt«, Soweit der Beklagte in dem Schriftsatz von 9» Oktober 1956 Sr 8 und 9 vorgebracht hatte, er und die Ifl^-Gmbll hätten tatsächlich nichts davon gewußt, die NVHHM) habe mit einem Stundensatz von 2,80 Du kalkuliert gehabt, ist Beweis aaO Sr 8, 9 nur dafür angetreten, der Beklagte habe Frau EflH, der damaligen Be tri ob sratsvor sitz enden, auf Befragen erklärt, es sei nicht nötig, mit der li^HHMVdie Höhe der Auftragsgrunälagen absustimmen, es würde nach den Arbeitskarten der LflB-Gmbll abgerechnet» Daraus ist aber noch nicht der Schluß gerechtfertigt, der Beklagte habe nichts von der Kalkulation der KflflHHHI Bit 2,80 DU je Stunde einschließlich Generalunkosten gewußt, sondern allenfalls, daß er geglaubt hat, er könne den übernommenen Aufträgen die in seinen Betriebe übliche Kalkulation zu Grunde legen. Darauf ko’mnt es aber gerade nicht an, weil das Berufungsge-richt, wie oben dargelegt ist, rechtsirrtumsfrei eine andere Vei’einbarung festgestellt hat»
Das Berufungsgericht brauchte auf den genannten Beweisantrag nicht einzugehen, weil er unerheblich war. Das gleiche gilt, soweit in dem erwähnten Schriftsatz vom 9* Oktober 1956 S* 8 TflH als Zeuge benannt ist» Daß dieser Zeuge irgendetwas über die Vertragsverhandlungen selbst wissen sollte, ergibt sich aus dem Vortrag in diesem Schriftsatz aaO nicht. Daß aber die mit Lohn und Generalunkosten in Höhe
von 2,80 DU je Stunde kalkuliert hatte, entsprach dem eigenen Vortrag der Klägerin und war damit unstreitig.
b) Es trifft auch nicht zü, daß die Klägerin, wie die Revision meint, die Behauptungen des Beklagten Über die Vertragsverhandlungen nicht bestritten und daß sie selbst keine näheren Angaben darüber gemacht habe, wie sie sich nach ihrer Darstellung abgespielt haben sollen» Zwar hat sie in den von
der Revision angezogenen Schriftsatz vom 4c Oktober 1956 Sr 7 nur allgemein ausgeflihrt, die Behauptungen des Beklagten würden curückgewiosen, sie seien beweislos und unsubstantiiert vorgetragen» Sie hatte aber (früher), wie in den Entgehe idungsgründen des Be rufungsurt e i1s selbst ausgeführt ist. behauptet, bei den Verhandlungen sei dem Beklagten ausdrücklich die Kalkulation mit 2,80 DU je Stunde usw mitgeteilt* Bas entsprach ihrem früheren Vorbringen z», B> im Schriftsatz vom 7® Februar 1955 S® 5, 6 (Bl® 25» 26 d® A®
9®. 0. 28/55), wofür dort auch Beweis angetreten war (Zeugen S(| und Br, V^HV)« Diesem eingehenden Vorträg gegenüber hatte der Beklagte keine schlüssigen Gegenbeweise angetreten*
c) Weiterhin ist es auch nicht richtig, wenn die Revision meint, der Beklagte habe davon ausgehen müssen; es habe eine normale Kalkulation Vorgelegen, die auch einen Gewinn einschloß, und er habe nicht damit rechnen können, die Ausführung der Aufträge werde erhebliche Verluste verursachen* Dabei übersieht die Revision, daß der Beklagte in dem von Bei*ufungsgericht mehrfach angezogenen und nach dem Zusammenhang seiner Bitscheidungsgründe entsprechend gewerteten Schreiben von 27® ITovember 1954 selbst ausgeführt hatte, es sei ihm bekannt geweden, daß die Aufträge »in gewissem Umfange unterkalkuliert» gewesen seien® Sind aber hier in September 1953 schon vorliegende (alte) Aufträge ohne Gewinn kalkuliert gewesen, dann ist - nach der Lebenserfahrung - durchaus damit zu rechnen, daß die Ausführung einer neuen Gesellschaft, die sie übernimmt und erst in der Folgezeit (unverändert, zu den alten Preisen) abwickeln muß, auch Verlust bringen kann® Bei dieser Sachlage ist cs aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht hier die Auffassung vertreten hat, es sei Sache dos Beklagten als Geschäftsführer seiner UMB-Gmbll gewesen, sich über
die Grundlagen der Kalkulation näher zu unterrichten und sie daraufhin zu tiberprllfen (oder überprüfen zu lassen), oh er in seinem Betriebe damit zurecht kam. Das gilt im übrigen sowohl dann, wenn ihm lediglich gesagt war, es sei (nur) auf Betriebserhaltung kalkuliert als auch, wenn das näher dahin erläutert war, es sei die lohnstunde mit DU 2,80 (einschließlich der Generalunkosten) eingesetzt.
Der Beklagte kann aber nicht einfach die Kalkulation seines Betriebes zu Grunde legen und, wie es - in falscher, jeden-| falls von Berufungsgericht - ohne Rechtsirrtum - nicht ge-
billigter Auslegung der Parteivereinbarungen - ersichtlich schon bald nach Absohluß des Vertrages in seiner Absicht lag, einfach den Unterschied in den Lohnkalkulationen von der verlangen.
d) ln diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, daß der Beklagte, wie im Schriftsatz vom 26. Juni 1956 (S. 21 Bl«. 35 d. A. 9 Q 22/56) vorgetragen worden ist, "Heuling auf diesem Gebiete» war und daher die Preise nicht (selbst) nachprüfen konnte. Es liegt jedenfalls kein Anhalt dafür vor, daß das Berufungsgericht diesen Vortrag übersehen hat, wie die Revision meint. Es hat ihn vielmehr ersichtlich,
- und zwar auch ohne Rechtsirrtum für unerheblich gehalten.
Den Vertrag mit der HVIHHHF hat der Beklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Ifl|}-Gmb!i und nicht als Arzt abgeschlossen. Die I^HV-Grabü war aber Kaufmann im Sinne des Gesetzes. V/enn dem Beklagten als Ilediziner persönlich die nötigen technischen Kenntnisse gefohlt haben sollten, dann mußte er die erforderliche Prüfung durch einen seiner Angestellten vornehmen lassen. Die Gesellschaft der Klägerin brauchte jedenfalls nicht damit zu rechnen, daß einer Uascliinenfabrik die Erfahrung fehlte, zu demal die iflBP-Gnbli nicht etwa gerade neu gegründet worden war, sondern ihren Betrieb nur in neue Räume verlegte. Daß der Beklagte
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aber etwa zu übereilten Entschlüssen für seine (habil gedrängt worden ist, hat er selbst nicht vorgetragen* Dem würde auch die Tatsache entgegenstehen, daß die LSV-GmbH mit der schon Uber ein Jahr vorher einmal wegen
der Vermietung der Räume und auch wegen Übernahme der damals laufenden Aufträge verhandelt hat.
e) Auch unter Berücksichtigung des vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung überreichten Schreibens der R ^mBvoni 9. Oktober 1953, einer Urkunde., die der Beklagte erst vor 8 Wochen erhalten haben will, ist eine andere Beurteilung nicht geboten. Aus diesem an eine Kundin der die Firma VitBH, gerichteten Schreiben
ergibt sich zwar, daß die HflHHHBheim ’’Einzelbau" bestimmter Konstruktionen Verluste erlitten haben mag. Es fehlt aber schon an jeder näheren Darlegung, inwieweit die l4Mp*<?mbH gerade solche Aufträge übernommen hat* Im übrigen gelten auch weiterhin die Ausführungen des Berufungsgerichts, daß eine Maschinenfabrik', die die Durchführung von Aufträgen, wie es vom Berufungsgericht festge-stellt ist, su bestimmten Bedingungen übernimmt, sich nach den ICalkulationsgrundlagen erkundigen muß. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die überreichte Urkunde überhaupt als eine solche im Sinne von § 580 Ziffer 7 ZPO anzusehen ist, und ob und inwieweit sie vom Revisionsgericht zu Lasten der Klägerin hätte berücksichtigt werden können.
4) Auf die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts, die von der Revision ebenfalls angegriffen werden, kommt es nicht mehr an.
IV- Die Revision mußte hiernach mit der Kostenfolge aus 5 97 ZPO ssurttckgewiesen werden®
Br® Großmann Br. Gelhaar Br. Spieler
• Bundesrichter Br. Messner
ist beurlaubt und ortsabwesend
Br. Borschel Br. Großinann
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