BGB § 459 Abs. 2 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen in der Bezugnahme auf industrielle Normen durch den Verkäufer eine Eigenschaftszusicherung liegen kann, AGBG § 9 Hat der Verkäufer einer beweglichen Sache durch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Handelsverkehr die Gewährleistungsansprüche des Käufers auf ein Nachbesserungsrecht beschränkt, so ist eine formularmäßige Bestimmung, die dem Käufer bei Unmöglichkeit der Nachbesserung nur ein Recht auf Minderung einräumt und seine Befugnis, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt, unwirksam. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Kommt zwischen Besteller und Lieferer eine Einigung über das Ausmaß der Minderung nicht zustande, so kann der Besteller auch Wandlung verlangen. Die Wandlung kann vom Besteller nur erklärt werden, wenn sein Interesse an der Lieferung durch den Mangel wesentlich beeinträchtigt oder vernichtet wird." Diese baute sie ihrerseits in Aggregate ein, die für den Antrieb von Maschinen zur Zigarettenherstellung bestimmt waren. Im Hinblick auf den in den Allgemeinen Lieferbedin gungen der Klägerin enthaltenen Ausschluß von Aufrechnungs und Zurückbehaltungsbefugnissen wurde die Beklagte durch Teilurteil des Landgerichts Gießen vom 26. nebst Zinsen erweiterten Widerklage nimmt die Beklagte die Klägerin auf Schadensersatz, hilfsweise auf Wandelung in Anspruch, und zwar mit der Begründung, die Maschinen hätten hinsichtlich ihrer Leistung bei weitem nicht den Angaben in der Auftragsbestätigung entsprochen und seien bei nur geringfügiger Belastung heißgelaufen, so daß sie - die Beklagte - wiederholt auf ihre Kosten Reparaturen bei ihren Abnehmern habe vornehmen und schließlich sämtliche Maschinen ausbauen und durch andere ersetzen müssen. Die Klägerin hat Mängel in den Lieferungen bestritten und sich im übrigen auf verspätete Rüge, Verjährung und Ausschluß ihrer Haftung durch ihre Allgemeinen Lieferbedingungen berufen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts stehen der Beklagten Schadensersatzansprüche schon deswegen nicht zu» weil sie durch Abschnitt IX der Allgemeinen Lieferbedingungen der Klägerin rechtswirksam ausgeschlossen sind. Dieser Ausschluß erfasse auch etwaige, sich aus dem Fehlen zugesicherter Eigenschaften ergebende Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung» weil eine über die bloße Fehlerhaftigkeit hinausgehende generelle Untauglichkeit der Maschinen für den vorbestimmten Zweck nicht festgestellt werden könne. Unter dem Gesichtspunkt der Wandelung schließlich könne die Beklagte deswegen keine Rückzahlung des Kaufpreises und keinen Ersatz der Nebenkosten verlangen, weil sie Allerdings kommt das Berufungsgericht - im Gegensatz zu dem Landgericht - rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis, daß die Klägerin hinsichtlich der verkauften Maschinen keine Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB - als Voraussetzung für einen aus § 463 BGB herzuleitenden Schadensersatzanspruch - zugesichert hat. a) Eine Eigenschaftszusicherung liegt nach ständiger Rechtsprechung des Senates nur dann vor, wenn der Verkäufer - aus der Sicht des Käufers - die Gewähr für das Vorhandensein dieser Eigenschaft übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen einzustehen, wenn diese Eigenschaft fehlt, insbesondere ohne Verschulden und ohne Rücksicht auf die Voraussehbarkeit den Schaden - bei entsprechender Zielrichtung der Zusicherung gegebenenfalls auch den Mangelfolgeschaden (BGHZ 50, 200) - zu ersetzen (BGHZ 59, 158, 160; seither std. Die bloße Bezugnahme im Vertrag auf von der Industrie aufgestellte Normen rechtfertigt dabei, sofern nicht besondere Umstände hinzukommen, grundsätzlich nicht die Annahme, der Verkäufer wolle für die Einhaltung dieser Normen auch ohne Verschulden - im Sinne einer Garantenhaftung - einstehen (vgl. Dafür ist entscheidend die Erwägung maßgebend, daß andernfalls wesentliche Bereiche der herstellenden Industrie, die bei der Beschreibung ihrer Produkte notwendig auf Normen und technische Angaben Bezug nehmen müssen, allein durch diese Bezugnahme schlechthin eine garantieähnliche und formularmäßig nicht abdingbare Haftung übernehmen würden. Die Klägerin hat nicht etwa ausdrücklich auf die besondere Leistungsfähigkeit der von ihr hergestellten Maschinen hingewiesen oder durch eine Empfehlung gerade dieser Maschinen als für die Bedürfnisse der Beklagten ge- ) kürzung "S 1" - auf eine beabsichtigte Dauerbenutzung Tag und Nacht hinweist und der Verkäufer diese Bestellung mit dem Zusatz; "Betriebsart = S 1" armimmt, kann hier dahinstehen. Jedenfalls in einem solchen Fall fehlt es aber an einer hinreichend deutlichen Erklärung des Verkäufers, aus der der Käufer die für eine Eigenschaftszusicherung erforderliche Bereitschaft zur Garantieübernahme entnehmen kann, und darf.Der bloße Umstand, daß sich möglicherweise erst nach Einbau der Motoren und längerem Probelauf ergab, ob sie den im Vertrag vorgesehenen Zweck erfüllen konnten, betrifft nicht die Frage einer Zusicherung, sondern lediglich den Beginn der Rügefrist (§ 377 Abs.3 HGB). c) Den vorstehenden Ausführungen steht nicht entgegen, daß nach Ansicht des Senats in der Angabe bestimmter technischer Daten auf dem Verkaufsschild eines Gebrauchtwagenhändlers (Hubraum, PS-Zahl) eine Zusicherung des Vorhandenseins dieser Eigenschaften liegen kann (vgl. Diese Rechtsprechung trägt den Besonderheiten des Gebrauchtwagenhandels Rechnung, bei dem der Käufer - zu demeist Laie und zur Überprüfung der Angaben des Gebrauchtwagenhändlers, von denen er sich typischer- In diesem Bereich erscheint es aus der Sicht des Kaufinteressenten gerechtfertigt und sachgerecht, den auf den Verkaufsschildern enthaltenen Angaben des Händlers über technische Daten eine Bereitschaft zur "Garantieübernahme" beizu demessen und damit von einer Eigenschaftszusicherung auszugehen. d) Fehlt es mithin nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen im Berufungsurteil schon an einer Eigenschaftszusicherung (§ 459 Abs. 2 BGB), so kommt es auf die vom Berufungsgericht in den Vordergrund seiner Erörterungen gestellte Frage, ob insoweit Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung (§ 463 BGB) formularmäßig abbedungen werden können, nicht an. 2. Dagegen sind die Ausführungen des Berufungsgerichts insoweit von Rechtsfehlem beeinflußt, als dieses auch unter dem Gesichtspunkt der Wandelung (§ 462 i.V. m. a) Zwar kann der Verkäufer einer neu hergestellten beweglichen Sache grundsätzlich die Gewährleistung formularmäßig auf das Recht zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung beschränken (arg. Diese Rechtsauffassung, die seit der Entscheidung BGHZ 22, 90 ständiger Rechtsprechung entspricht, für den nichtkaufmännischen Handelsverkehr nunmehr ln § 11 Nr. 10 b AGBG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat und sich für den Handelsverkehr unter Kaufleuten aus § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ergibt, findet ihre Rechtfertigung darin, daß niemand als Käufer durch formularmäßige Bedingungen gezwungen werden kann, gegen seinen Willen eine an dem Vertrags- Auf eine bloße Befugnis zur Minderung, die ein Festhalten am Vertrag und ein Behalten der Sache voraussetzt, braucht sich der Käufer nicht verweisen zu lassen (Graf v. Dabei bedarf es hier keines Eingehens auf die im Schrifttum umstrittene Frage, ob - in entsprechender Anwendung des § 11 Nr, 10 b AGBG - auch im Handelsverkehr zwischen Kaufleuten der Verwender einer Klausel, durch die die Gewahrleistungsrechte des Käufers auf einen Anspruch auf Nachbesserung beschränkt werden, stets in der Klausel selbst diejenigen Rechte des Käufers aufführen muß, die sich für ihn bei Fehlschlagen der Nachbesserung - und dazu gehören auch diejenigen Fälle, in denen eine solche Nachbesserung von vorn- Jedenfalls dann» wenn der Verkäufer in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die dem Käufer bei Scheitern oder Verzögerung der Nachbesserung zustehenden Befugnisse aufführt» muß in einer solchen Klausel dem Käufer für den Fall der Unmöglichkeit der Nachbesserung ausdrücklich die Befugnis» sich vom Vertrag lösen zu können» eingeräumt werden. Eine formularmäßige Bestimmung, die den Käufer für einen derartigen Fall auf das Recht der Minderung beschränkt oder auch nur - wie hier - zunächst zu Verhandlungen mit dem Verkäufer über das Ausmaß einer etwaigen Minderung verpflichtet» ist daher gemäß § 9 AGBG unwirksam. Bei dieser Sachlage war aber - die Richtigkeit der Angaben der Beklagten zur Mangelhaftigkeit hier unterstellt - für einen in Abschnitt IX Abs.4 aaO dem Wandelungsbegehren vorgeschalteten Versuch einer Einigung über das Ausmaß der Minderung kein Raum. d) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagten stehe kein Anspruch auf Wandelung zu, läßt sich nach dem derzeitigen Sachund Streitstand auch nicht mit anderer Begründung halten.Insbesondere vermag der Senat ohne weitere tatrichterliche Feststellungen nicht darüber zu befinden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Wandelungsansprüche - und zwar unter Berücksichtigung der in Abschnitt IX Abs. 5 der Allgemeinen Lieferbedingungen von der Klägerin eingeräumten Verlängerung der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche auf ein Jahr - verjährt sind oder die Beklagte sie wegen Versäumung der Rügefrist nicht mehr geltend machen kann. über die Rückzahlung des Kaufpreises (DM 57.814, — ) hinausgehen, im Rahmen einer Wandelung auf keinen Fall erstattungsfähig sind (vgl, dazu Berufungsbegründung S.
Nachschlagewerk: ja / BGHZ: nein BGB § 459 Abs. 2 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen in der Bezugnahme auf industrielle Normen durch den Verkäufer eine Eigenschaftszusicherung liegen kann, AGBG § 9 Hat der Verkäufer einer beweglichen Sache durch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Handelsverkehr die Gewährleistungsansprüche des Käufers auf ein Nachbesserungsrecht beschränkt, so ist eine formularmäßige Bestimmung, die dem Käufer bei Unmöglichkeit der Nachbesserung nur ein Recht auf Minderung einräumt und seine Befugnis, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt, unwirksam. BGH, Urt.v. 25. Februar 1981 - VIII ZR 35/80 OLG Frankfurt/Main LG Gießen BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VIII ZR 55/80 URTEIL Verkündet am 25. Februar 1981 Scheibl, Justizamtsinspektor als Urkondabeamter der GeachiftMteile 1. Firma in dem Rechtsstreit •Elektrotechnik A. + M. vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter,Elektro-techniker Andreas GrtfHMM», HdHHMHistraße fV - W& in StJ 2. .. 3. .. Beklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dres. und gegen Firma. Johannes Fabrik elektrischer Maschinen GmbH, vertreten durch ihren^Geschäftsführer Ing. Wolfgang RSflll» Klägerin und - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Revisionsbeklagte, Dr. —■ 2 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 1981 durch den Vorsitzenden Richter Braxmaier und die Richter Dr. Hidde-mann» Wolf, Dr. Skibbe und Dr. Brünette für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Dezember 1979 aufge» hoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin stellt Elektromotoren her. Mit Schreiben vom 13. September 1974 bestellte die Beklagte bei ihr 20 Gleichstrom-Nebenschluß-Motoren zu dem Preis von je DM 2.760,—. Die Klägerin nahm diese Bestellung mit Auftragsbestätigung vom 9. Oktober 1974 an; neben anderen technischen Daten enthielt die Auftragsbestätigung folgen' de Angaben: i "Leistung: 6,0 kW Betriebsart * S 1 Isolation = Klasse B" Dabei besteht zwischen den Parteien Einigkeit darüber daß unter "Betriebsart S 1M eine Dauerbenutzung der Maschi. ne Tag und Nacht zu verstehen ist. Dem Kaufvertrag lagen die Allgemeinen Lieferbedingungen der Klägerin zugrunde, die zur Gewährleistung unter Abschnitt IX u.a. folgendes bestimmen: "Für Mängel, zu denen auch das Fehlen zugesicherter Eigenschaften gehört, haftet der Lieferer unter Ausschluß weiterer Ansprüche gegen ihn ... wie folgt: 1. Alle diejenigen Teile sind nach Wahl des Lieferers unentgeltlich auszubessern oder neu zu liefern, die innerhalb von 12 Monaten - ohne Rücksicht auf Betriebsdauer - vom Tage des Gefahrübergangs gerechnet, nachweisbar infolge eines vor dem Gefahrübergang liegenden Umstandes ... unbrauchbar werden oder deren Brauchbarkeit erheblich beeinträchtigt wurde ... 4. Wenn der Lieferer eine ihm gestellte angemessene Nachfrist verstreichen läßt, ohne den Mangel zu beheben, so kann der Besteller das Recht der Minderung geltend machen. Kommt zwischen Besteller und Lieferer eine Einigung über das Ausmaß der Minderung nicht zustande, so kann der Besteller auch Wandlung verlangen. Die Wandlung kann vom Besteller nur erklärt werden, wenn sein Interesse an der Lieferung durch den Mangel wesentlich beeinträchtigt oder vernichtet wird." Die Maschinen wurden in der Zeit zwischen dem 21. November 1974 und dem 22. März 1976 an die Beklagte aus-geliefert. Diese baute sie ihrerseits in Aggregate ein, die für den Antrieb von Maschinen zur Zigarettenherstellung bestimmt waren. Die Beklagte bezahlte die Rechnungen bis auf die vom 22. März 1976 über die an diesem Tage gelieferten letzten vier Maschinen. Im vorliegenden Rechtsstreit nahm die Klägerin die Beklagte auf Zahlung dieser Rechnungen zuzüglich Reparaturkosten in Höhe von DM 16.153,28 nebst Zinsen in Anspruch. Im Hinblick auf den in den Allgemeinen Lieferbedin gungen der Klägerin enthaltenen Ausschluß von Aufrechnungs und Zurückbehaltungsbefugnissen wurde die Beklagte durch Teilurteil des Landgerichts Gießen vom 26. Oktober 1976 an tragsgemäß verurteilt. Mit ihrer, der Klägerin am 15. Okto ber 1976 zugestellten, zunächst auf DM 16.153,28 nebst Zin sen bezifferten und mit Schriftsatz vom 29./30. September 1977 auf Zahlung von DM 112.561,89 nebst Zinsen erweiterten Widerklage nimmt die Beklagte die Klägerin auf Schadensersatz, hilfsweise auf Wandelung in Anspruch, und zwar mit der Begründung, die Maschinen hätten hinsichtlich ihrer Leistung bei weitem nicht den Angaben in der Auftragsbestätigung entsprochen und seien bei nur geringfügiger Belastung heißgelaufen, so daß sie - die Beklagte - wiederholt auf ihre Kosten Reparaturen bei ihren Abnehmern habe vornehmen und schließlich sämtliche Maschinen ausbauen und durch andere ersetzen müssen. Die Klägerin hat Mängel in den Lieferungen bestritten und sich im übrigen auf verspätete Rüge, Verjährung und Ausschluß ihrer Haftung durch ihre Allgemeinen Lieferbedingungen berufen. Das Landgericht hat der Widerklage in Höhe von DM 32.070,89 nebst Zinsen entsprochen» die weitergehende Widerklage dagegen wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg, die Anschlußberufung der Klägerin führte zur Abweisung der Widerklage in vollem Umfang. Mit ihrer Revision» deren Zurückweisung die Klägerin beantragt» verfolgt die Beklagte ihr Widerklagebegehren weiter. Entscheidungsgrunde I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts stehen der Beklagten Schadensersatzansprüche schon deswegen nicht zu» weil sie durch Abschnitt IX der Allgemeinen Lieferbedingungen der Klägerin rechtswirksam ausgeschlossen sind. Dieser Ausschluß erfasse auch etwaige, sich aus dem Fehlen zugesicherter Eigenschaften ergebende Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung» weil eine über die bloße Fehlerhaftigkeit hinausgehende generelle Untauglichkeit der Maschinen für den vorbestimmten Zweck nicht festgestellt werden könne. Auch ein arglistiges Verschweigen der etwaigen Mängel habe die Beklagte nicht dargetan. Zudem fehle es an einer Eigenschaftszusicherung; die zu dem Vertragsinhalt gemachten technischen Daten stellten lediglich Typenbezeichnungen bzw. Beschaffenheit sangaben der verkauften Maschinen dar» enthielten dagegen kein Zusicherung dahingehend» daß es beim Betrieb nicht zu übermäßigen Erhitzungen kommen werde. Unter dem Gesichtspunkt der Wandelung schließlich könne die Beklagte deswegen keine Rückzahlung des Kaufpreises und keinen Ersatz der Nebenkosten verlangen, weil sie nicht einmal den Versuch gemacht habe, sich mit der Klägerin über das Ausmaß der Minderung zu einigen. II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Nachprüfung stand. . „1. Allerdings kommt das Berufungsgericht - im Gegensatz zu dem Landgericht - rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis, daß die Klägerin hinsichtlich der verkauften Maschinen keine Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB - als Voraussetzung für einen aus § 463 BGB herzuleitenden Schadensersatzanspruch - zugesichert hat. a) Eine Eigenschaftszusicherung liegt nach ständiger Rechtsprechung des Senates nur dann vor, wenn der Verkäufer - aus der Sicht des Käufers - die Gewähr für das Vorhandensein dieser Eigenschaft übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen einzustehen, wenn diese Eigenschaft fehlt, insbesondere ohne Verschulden und ohne Rücksicht auf die Voraussehbarkeit den Schaden - bei entsprechender Zielrichtung der Zusicherung gegebenenfalls auch den Mangelfolgeschaden (BGHZ 50, 200) - zu ersetzen (BGHZ 59, 158, 160; seither std. Rechtspr.; vgl. zuletzt Senatsurt. v. 29. Oktober 1980 -VIII ZR 148/79 = WM 1980, 1388 m.w.N.). Die bloße Bezugnahme im Vertrag auf von der Industrie aufgestellte Normen rechtfertigt dabei, sofern nicht besondere Umstände hinzukommen, grundsätzlich nicht die Annahme, der Verkäufer wolle für die Einhaltung dieser Normen auch ohne Verschulden - im Sinne einer Garantenhaftung - einstehen (vgl. dazu BGHZ 59, 303, 308; Senatsurt. v. 25. Sep tember 1968 - VIII ZR 108/66 = WM 1968, 1249 * NJV 1968, 2238, v. 11. November 1974 - VIII ZR 137/73 = WM 1974, 1204, v. 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73 = WM 1975, 895 = NJW 1975, 1639 und v. 2. Juni 1980 - VIII ZR 78/79 = WM 1980, 1035 - NJW 1980, 1950, insoweit in BGHZ 77, 215 nicht abgedruckt). An dieser Rechtsprechung, die sich vorwiegend an der Bezugnahme auf DIN-Normen entwickelt hat, aber darüber hinaus ganz allgemein für die von der Industrie aufgestellten Normen (vgl. etwa VDE-Bestimmungen) gelten muß, hält der Senat fest. Dafür ist entscheidend die Erwägung maßgebend, daß andernfalls wesentliche Bereiche der herstellenden Industrie, die bei der Beschreibung ihrer Produkte notwendig auf Normen und technische Angaben Bezug nehmen müssen, allein durch diese Bezugnahme schlechthin eine garantieähnliche und formularmäßig nicht abdingbare Haftung übernehmen würden. b) Besondere Umstände, die gleichwohl die Annahme einer Zusicherung rechtfertigen könnten, sind hier nicht ersichtlich. Die Klägerin hat nicht etwa ausdrücklich auf die besondere Leistungsfähigkeit der von ihr hergestellten Maschinen hingewiesen oder durch eine Empfehlung gerade dieser Maschinen als für die Bedürfnisse der Beklagten ge- ) eignet ein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen (BGHZ 59, 158), sondern sich darauf beschränkt, in ihrer Auftragsbestätigung vom 9. Oktober 1974 u.a. die Leistung, die mögliche Betriebsart und die zur Vermeidung des Heißlaufens notwendige Isolation - als Beschaffenheits- und Tauglichkeitsangaben - aufzuführen. Ob die Rechtslage anders zu beurteilen wäre, wenn ein Käufer bei der Bestellung derartiger Elektromotoren ausdrücklich - und wenn auch nur durch Verwendung der branchenüblich so zu verstehenden Ab- 8 kürzung "S 1" - auf eine beabsichtigte Dauerbenutzung Tag und Nacht hinweist und der Verkäufer diese Bestellung mit dem Zusatz; "Betriebsart = S 1" armimmt, kann hier dahinstehen. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte sich darauf beschränkt, in ihrem Schreiben vom 13. September 1974 lediglich 20 Gleichstrom-Nebenschluß-Moto-ren zu bestellen, - mögen auch der Klägerin der beabsichtigte Einbau der Elektromotoren in Maschinen zur Zigarettenherstellung und damit die zu erwartende Belastung bekanntgewesen sein. Erstmals die Klägerin hat dann ihrerseits die für die Motoren geeignete Betriebsart (S l) in die Auftragsbestätigung vom 9. Oktober 1974 aufgenommen. Jedenfalls in einem solchen Fall fehlt es aber an einer hinreichend deutlichen Erklärung des Verkäufers, aus der der Käufer die für eine Eigenschaftszusicherung erforderliche Bereitschaft zur Garantieübernahme entnehmen kann, und darf. Der bloße Umstand, daß sich möglicherweise erst nach Einbau der Motoren und längerem Probelauf ergab, ob sie den im Vertrag vorgesehenen Zweck erfüllen konnten, betrifft nicht die Frage einer Zusicherung, sondern lediglich den Beginn der Rügefrist (§ 377 Abs. 3 HGB). c) Den vorstehenden Ausführungen steht nicht entgegen, daß nach Ansicht des Senats in der Angabe bestimmter technischer Daten auf dem Verkaufsschild eines Gebrauchtwagenhändlers (Hubraum, PS-Zahl) eine Zusicherung des Vorhandenseins dieser Eigenschaften liegen kann (vgl. dazu das zur Veröffentlichung bestimmte Senatsurteil vom 18. Februar 1981 - VIII ZR 72/78). Diese Rechtsprechung trägt den Besonderheiten des Gebrauchtwagenhandels Rechnung, bei dem der Käufer - zu demeist Laie und zur Überprüfung der Angaben des Gebrauchtwagenhändlers, von denen er sich typischer- weise mit zu dem Kauf bestimmen läßt, vor Vertragsabschluß gar nicht in der Lage - dem Händler als Verkäufer oder Vermittler insoweit besonderes Vertrauen entgegenbringt. In diesem Bereich erscheint es aus der Sicht des Kaufinteressenten gerechtfertigt und sachgerecht, den auf den Verkaufsschildern enthaltenen Angaben des Händlers über technische Daten eine Bereitschaft zur "Garantieübernahme" beizu demessen und damit von einer Eigenschaftszusicherung auszugehen. Eine Verallgemeinerung für den kaufmännischen Handelsverkehr schlechthin - insbesondere, wenn es sich, wie hier, um einen Kaufvertrag zwischen branchenkundigen Fachleuten handelt - ist dagegen nicht angängig. d) Fehlt es mithin nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen im Berufungsurteil schon an einer Eigenschaftszusicherung (§ 459 Abs. 2 BGB), so kommt es auf die vom Berufungsgericht in den Vordergrund seiner Erörterungen gestellte Frage, ob insoweit Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung (§ 463 BGB) formularmäßig abbedungen werden können, nicht an. Es bedarf daher auch keines Eingehens auf die Frage, ob die im Senatsurteil vom 6. Oktober 1971 (VIII ZR 95/70 « Betrieb 1971, 2106) zu vergleichbaren Lieferbedingungen vertretene Auffassung, eine formu-larmäßige Freizeichnung sei rechtswirksam, nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes noch aufrechterhalten werden kann. e) Lag aber keine EigenschaftsZusicherung vor, so ist der formularmäßige Ausschluß der - im Gewährleistungsrecht ohnehin nur auf Ersatz des mittelbaren Schadens gerichteten (vgl. dazu Senatsurt. v. 2. Juni 1980 - VIII ZR 78/79 aaO) - Verpflichtung zur Schadensersatzleistung aus positiver Vertragsverletzung rechtswirksam. Das entspricht 10 Jedenfalls für den Rechtsverkehr zwischen Kaufleuten gefestigter Rechtsprechung (vgl. dazu für die insoweit entsprechende Rechtslage beim Werkvertrag BGH, ürt. v. 24. Januar 1973 - VII ZR 100/61 = NJW 163» 1148 und v. 6. Dezember 1973 - VII ZR 17/72 = WM 1974, 219 = NJW 1974, 272 unter II 3, 4 der Entscheidungsgründe). Unter dem Gesichtspunkt der Schadensersatzleistung ist daher das Widerklagebegehren nicht begründet. 2. Dagegen sind die Ausführungen des Berufungsgerichts insoweit von Rechtsfehlem beeinflußt, als dieses auch unter dem Gesichtspunkt der Wandelung (§ 462 i.V.m. §§ 465 ff BGB) einen Zahlungsanspruch der Beklagten verneint hat. a) Zwar kann der Verkäufer einer neu hergestellten beweglichen Sache grundsätzlich die Gewährleistung formularmäßig auf das Recht zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung beschränken (arg. § 476 a BGBj § 11 Nr. 10 b AGBG). Diese Beschränkung ist Jedoch unwirksam, wenn Nachbesserung bzw. Ersatzlieferung - etwa wegen eines Konstruktions- oder nicht behebbaren Fabrikationsfehlers - unmöglich sind. Dann stehen dem Käufer gegenüber dem, Verkäufer die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche, insbesondere das Recht auf Wandelung, zu. Diese Rechtsauffassung, die seit der Entscheidung BGHZ 22, 90 ständiger Rechtsprechung entspricht, für den nichtkaufmännischen Handelsverkehr nunmehr ln § 11 Nr. 10 b AGBG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat und sich für den Handelsverkehr unter Kaufleuten aus § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ergibt, findet ihre Rechtfertigung darin, daß niemand als Käufer durch formularmäßige Bedingungen gezwungen werden kann, gegen seinen Willen eine an dem Vertrags- 11 zweck gemessen für ihn so nicht brauchbare Sache zu behalten. Ihm muß für den Fall der Unmöglichkeit einer Nachbesserung und Ersatzlieferung die Befugnis bleiben, sich vom Vertrag zu lösen; andernfalls würde er in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise rechtlos gestellt (vgl. dazu BGH, Urt.v. 18. Juni 1979 - II ZR 65/78 = BB 1980, 13 m.w.N.; Eberstein, Schriften des BB Bd. 50 S. 70 f, ebenfalls m.w.N.). Auf eine bloße Befugnis zur Minderung, die ein Festhalten am Vertrag und ein Behalten der Sache voraussetzt, braucht sich der Käufer nicht verweisen zu lassen (Graf v. Westphalen in Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG § 11 Nr. 10 b Rdn. 22; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 2. Aufl. S. 207 f; Palandt/Heinrichs, BGB 40. Aufl. AGBG § 11 Anm. 10 h; a.A. Schlosser in Staudinger, BGB 12. Aufl. AGBG § 11 Nr. 10 Rdn. 56; offenbar auch Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 11 Nr. 10 Rdn. 56). b) Geht man von diesen Grundsätzen aus, so erweist sich die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt Minderung des Kaufpreises verlangt und schon aus diesem Grunde keinen Anspruch auf Wandelung des Kaufvertrages, als rechtsfehlerhaft. Dabei bedarf es hier keines Eingehens auf die im Schrifttum umstrittene Frage, ob - in entsprechender Anwendung des § 11 Nr, 10 b AGBG - auch im Handelsverkehr zwischen Kaufleuten der Verwender einer Klausel, durch die die Gewahrleistungsrechte des Käufers auf einen Anspruch auf Nachbesserung beschränkt werden, stets in der Klausel selbst diejenigen Rechte des Käufers aufführen muß, die sich für ihn bei Fehlschlagen der Nachbesserung - und dazu gehören auch diejenigen Fälle, in denen eine solche Nachbesserung von vorn- herein unmöglich ist oder vom Verkäufer unzu demutbar verzögert wird (vgl. dazu Hensen aaO Rdn. 42 f) - ergeben (vgl. dazu Schlosser aaO § 11 Nr. 10 Rdn. 56 m.w.Nachw.). Jedenfalls dann» wenn der Verkäufer in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die dem Käufer bei Scheitern oder Verzögerung der Nachbesserung zustehenden Befugnisse aufführt» muß in einer solchen Klausel dem Käufer für den Fall der Unmöglichkeit der Nachbesserung ausdrücklich die Befugnis» sich vom Vertrag lösen zu können» eingeräumt werden. Eine formularmäßige Bestimmung, die den Käufer für einen derartigen Fall auf das Recht der Minderung beschränkt oder auch nur - wie hier - zunächst zu Verhandlungen mit dem Verkäufer über das Ausmaß einer etwaigen Minderung verpflichtet» ist daher gemäß § 9 AGBG unwirksam. c) Hier hatte die Beklagte behauptet, die Klägerin habe entgegen der Auftragsbestätigung Gleichstrommotoren geliefert, die eine Leistung von 6,0 kW nicht erreichten, ohne die zulässige Grenztemperatur der Isolationsklasse B zu überschreiten. Sie hatte sich dazu auf das im Beweissicherungsverfahren eingeholte Gutachten des Prof. Dipl.-Ing. EMNPHHI vom 17. August 1977 berufen, der in seiner münd liehen Erläuterung zu diesem Gutachten erklärt hatte, die von der Klägerin gelieferten Elektromotoren überschritten auch im Leerlauf - also ohne Belastung - die zugelassene Grenzübertemperaturen. Weder den bisherigen Angaben der Parteien noch denen des Gutachters ist zu entnehmen» daß diese Minderleistung durch Nachbesserung beseitigt werden könnte. Die Klägerin» die im übrigen eine mangelhafte Lieferung nach wie vor bestreitet, hat auch während des Rechtsstreits keine Nachbesserung oder Ersatzlieferung angeböten. Bei dieser Sachlage war aber - die Richtigkeit der Angaben der Beklagten zur Mangelhaftigkeit hier unterstellt - für einen in Abschnitt IX Abs. 4 aaO dem Wandelungsbegehren vorgeschalteten Versuch einer Einigung über das Ausmaß der Minderung kein Raum. Vielmehr konnte die Beklagte unmittelbar Wandelung verlangen , ) d) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagten stehe kein Anspruch auf Wandelung zu, läßt sich nach dem derzeitigen Sachund Streitstand auch nicht mit anderer Begründung halten.Insbesondere vermag der Senat ohne weitere tatrichterliche Feststellungen nicht darüber zu befinden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Wandelungsansprüche - und zwar unter Berücksichtigung der in Abschnitt IX Abs. 5 der Allgemeinen Lieferbedingungen von der Klägerin eingeräumten Verlängerung der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche auf ein Jahr - verjährt sind oder die Beklagte sie wegen Versäumung der Rügefrist nicht mehr geltend machen kann. (§ 377 HGB; Abschnitt IX Abs» 1 Satz 2 aaO). Schließlich war der Senat auch ohne weitere Feststellungen nicht in der Lage, darüber zu befinden, welche von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Beträge, soweit sie . über die Rückzahlung des Kaufpreises (DM 57.814, — ) hinausgehen, im Rahmen einer Wandelung auf keinen Fall erstattungsfähig sind (vgl, dazu Berufungsbegründung S. 13 ff; GA II, 95 ff» s. dazu auch H.P. Westermann in MünchKomm § 467 Rön. 9 und 10; Palandt/Putzo, BGB 40» Aufl. § 467 Anm. 3 b cc). - 14- III. Da mithin weitere tatrichterliche Feststellungen zur Mangelhaftigkeit der Motoren, zur Verjährung, gegebenenfalls zur Verspätung erhobener Mängelrügen und zu dem Umfang der im Rahmen der Wandelung der Beklagten zustehenden Ansprüche notwendig sind, war das Berufungsurteil insgesamt aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionsverhandlung - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Braxmaier Hiddemann Wolf Dr. Skibbe Dr. Brunotte
