In einem Vertrag vom 18« März 1972 hatte Ni^ÜP der Beklagten den Alleinvertrieb von F®P-ErZeugnis sen für das gesamte Bundesgebiet und Berlin/West übertragen; es handelt sich um Geräte zur Sicherung der Heizöllagerung. Am selben Tage hatte NiiBHi vom damaligen Gesellschafter der Beklagten, dem Streithelfer KflB, einen Geldbetrag von 10 000 DM erhalten, über den zwei Quittungen ausgestellt wurden. Die eine lautet über 500 DM und besagt, es handele sich um eine "einmalige Abfindung für das Vertriebsrecht der F^H^ErzöugM586 für Heizöllagerung"; die andere Quitting über 9 500 DM ist von der Ehefrau unterzeichnet und enthält auf der vom Streithelfer vorgelegten Erstschrift den - unstreitig «om Streithelfer nach Unterzeichnung angebrachten - Vermerk: "Für die Überlassung der Urheberrechte auf Baumuster und Werkzeuge des "Ft Wassersperrwächters", für die Dauer dieses Vertrages, zahlt die Vertriebsfirma dem Konstrukteur Herrn Friedrich NiQBHfc, OMB, SflHBBBH^straBe fll, einen nicht rückzahlbaren Pachtzins von 2 OOO DM (zweitausend Deutsche Mark) Je Monat." Januar 1973 erfolgten Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der FIHP-GmbH & Co. KG an die Beklagte bewirkt habe, ein Zahlungsanspruch von insgesamt 30 402,90 DM gegen die Beklagte zugestanden, wie sich aus Vorgefundenen Lieferscheinen und Rechnungen ergebe. Januar 1973 genannten 260 Wasersperrwächtern seien 200 Stück für Keim persönlich, die restlichen 60 Stück für persönlich bestimmt gewesen und demgemäß auch nicht durch die Bücher der Beklagten gegangen. vom Streithelfer K^^ persönlich erhalten habe: bei KS der Rückzahlung des am 18. Weiter hat die Beklagte mit Schadensersatzan-sprüchen auf gerechnet und behauptet, NiflHHB Lieferungen seien unvollständig gewesen, so daß ihr selber gegenüber der Kundschaft 7 000 Ml Mehraufwendungen entstanden seien. Dies habe NiiMft bei Vertragsabschluß gewußt, so daß er keinen Anspruch auf Zahlung von Pachtzins wegen Überlassung seiner Konstruktion gegen die Beklagte erworben habe. Während das Landgericht in vollem Umfange der Klage stattgegeben hat, hat das Berufungsgericht Lieferungen NiOHHB an die Beklagte nur in Höhe von 1 542,90 DM bejaht, Zahlungsansprüche des Klägers jedoch auch insoweit verneint, weil die Beklagte mit Gegenansprüchen auf Rückgewähr zu Unrecht gezahlten "Pachtzinses11 wirksam aufgerechnet habe. Soweit der Streit darum geht, wer die in den Lieferscheinen und Rechnungen ausgewiesenen Lieferungen NiMMH erhalten hat - oh die Beklagte oder aber ihre Gesellschafter KHHund FeHP persönlich -, ist das Berufungsgericht nach erneuter Vernehmung der Zeugen NiMH* und FeflHM sowie nach zusätzlicher Vernehmung auch der Zeugen KMB und Ehefrau NiflMH zu dem Ergebnis gekommen, daß der - heute allein noch umstrittenen -Lieferung von 260 Wassersperrwächtem durch NiHHH, wie sie im Lieferschein vom 5. Januar 1973 und in der Rechnung vom selben Tage ausgewiesen ist, Abmachungen NiMH mit FeMIB und KflH persönlich zugrunde lagen: Die Lieferungen - so das Berufungsgericht - dienten der Regulierung von Krediten, welche die beiden genannten Gesellschafter persönlich an Nil^HP gegeben hatten. Die Revision bestreitet nicht, daß Kredite an NiMHH in dem von der Beklagten behaupteten Umfang gegeben wurden. Januar 1973 unmittelbar nach Abholung der Geräte wie auch im Sommer 1973 kurz nach Beginn des Rechtsstreits kam es zunächst einmal darauf an, die Teilberechtigung Fe£E9i in Höhe von 60 Geräten an der größeren, in einem einzigen Lieferschein zusammengefaßten Lieferung vom 5. Oktober 1973 nicht etwa die Beklagte, sondern den Streithelfer KBB als Empfänger der 200 Geräte aus der Sendung vom 5. Auf den Vorhalt, ob die 200 Geräte nicht für die Beklagte bestimmt waren, hat er bekundet: "Herr KflB und die Überdies hat Fefli^B schon vor dem Landgericht angegeben, er habe bei der Abholung der Geräte mit NiflBHD darüber gesprochen, daß 200 Wassersperrwächter für "Herrn Kfli” bestimmt gewesen seien. Juni 1974 hat FeflBP diese Aussage dahin präzisiert, er habe NiMBi bei Abholung der Geräte am 5* Januar 1973 "ausdrücklich gesagt, daß 200 Wassersperrautomaten für Herrn KflB persönlich als Ausgleich für das Darlehen bestimmt seien". Damit erweisen sich die Revisionsangriffe gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe Waren im Gesamtwert von nur 1 542,90 DM erhalten, als unbegründet. Nipplft hahe also seine Verpflichtungen aus dem Alleinvertriebsvertrag nicht erfüllen können, der Beklagten Urheberrechte auf Baumuster und Werkzeuge des "P^®-Wasser-sperrwächters" zu überlassen. 12) für die Entwässerung und Entschlammung von Heizöllagertanks geschützt war, noch keineswegs zur Folge, daß "die Konstruktion des NiOim nicht mehr patentfähig war" (BU aap). Auch die patent anwaltlichen Schreiben an NiflH^p ergaben dazu nichts, es waren bloß wettbewerbsrechtllche Verwarnungen, so Insbesondere das rechtlich allein bedeutsame Schreiben von 1968, wo NIM^M auf gef ordert wurde, für seine damals zu dem Patent erst angemeldete, aber noch nicht bekannt gemachte Konstruktion den Werbezusatz "BPa" zu unterlassen. Selbst dieser Umstand würde aber noch nicht zur Nichtigkeit einer über das NMHM-Patent getroffenen Lizenzvereinbarung führen, denn auch ein rechtlich krankes, mit der Nichtigkeitsklage angreifbares Patent bleibt vorerst wirksam und lizenzierungsfähig, denn es ist im Rechtsverkehr bis auf weiteres zu beachten. Nichtigkeitsklage können Lizenzen für die Vergangenheit vom Lizenznehmer grundsätzlich nicht zurückverlangt werden; denn der Lizenznehmer hat auch hei einem Patent, das sich nachträglich als nicht schutzfähig herausstellt, in der Vergangenheit immerhin die ntatsächliche Möglichkeit gehabt, das Patent zu nutzen” (so die ständige, vom Reichsgericht entwickelte und vom Bundesgerichtshof übernommene Rechtsprechung, eingehende Nachweise bei Benkard, Patentgesetz, 5. Dies läßt freilich den allgemeinen Rechtsgrundsatz unberührt, daß der Lizenzgeber für das Bestehen des überlassenen Rechts im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses einzustehen hat (aaO Rdn. 20 und 68); es wird also, wenn es darauf ankommen sollte, auch zu prüfen sein, ob Nimm Patent (erteilt 1969) im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (1972) noch bestand. 3. Sollten bei NlMI^ lizenzvertragliche Verpflichtungen gegenüber der Beklagten bestanden haben, die im Rahmen des vorstehend Ausgeführten als erfüllt gelten müßten, so kann die Beklagte nicht - wie sie meint - die Unmöglichkeit der Erfüllung des Lizenzvertrags (§ 306 BGB) oder einen Vertragsverstoß NIMM bei Erfüllung des Vertrags damit begründen, daß Ni^BBfe im Jahre 1972 seine Konstruktion in das Unternehmen der Gemeinschuldnerin bereits eingebracht hatte: NiflHIM war deren Gesellschafter, und diese seine Stellung ermöglichte es ihm in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht, eine einfache Lizenz an die Beklagte zu vergeben. Da das Berufungsgericht insoweit den Prozeßstoff in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht erschöpft (§ 286 ZPO), darüber hinaus auch materiellrechtliche Vorschriften des Patentrechts erkennbar unrichtig angewendet hat, war in dem genannten Umfang Zurückverweisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung geboten.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VIII ZR 34/75 URTEIL Verkdndet am 23. Jiaii 1976 Mückenhausen, Jus tizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Rechtsanwalts Rudolf Sch0M in BflHIBstraße als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma FflBP CtebH & Co» KG in - Prozeßbevollmächtigte: Klägers und Revisionsklägers. Re cht s anwält e und gegen die Firma O.E. K^0 KG in SafliHB, WflBftstraße g, gesetzlich vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die A^^-Metall- und Apparatebau GmbH in SaHHft diese wiederum vertreten durch ihren alleinigen Geschäftsführer, den technischen Betriebswirt und Ingenieur Wolfgang A|M, Me Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr. WKKB - I in St Streithelfer: Kaufmann Otto Emst K LfliB Straße #, - Prozeßbevollmächtigte H• Instanz: Rechtsanwälte Dr • Dr. und Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 1976 durch die Richter Braxmaier, Claßen, Hoffmann, Merz und Treier für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. November 1974 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich eines Teilbetrages von 1•542,90 DM nebst 5 % Zinsen hiervon seit dem 8. Februar 1973 die Klage abgewiesen worden ist. Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 19/20 dem Kläger auferlegt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch tfcer die restlichen Verfahrenskosten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma FMB GmbH & Co« KG« Er klagt aus abgetretenem Recht des Konstrukteurs NiflBM, der technische Apparate für Ölheizungen her stellte. Ni^i^ hat angebliche Kaufpreisansprüche gegen die Beklagte an die Gerneinschuld -nerin und deren Konkursverwalter abgetreten. In einem Vertrag vom 18« März 1972 hatte Ni^ÜP der Beklagten den Alleinvertrieb von F®P-ErZeugnis sen für das gesamte Bundesgebiet und Berlin/West übertragen; es handelt sich um Geräte zur Sicherung der Heizöllagerung. Am selben Tage hatte NiiBHi vom damaligen Gesellschafter der Beklagten, dem Streithelfer KflB, einen Geldbetrag von 10 000 DM erhalten, über den zwei Quittungen ausgestellt wurden. Die eine lautet über 500 DM und besagt, es handele sich um eine "einmalige Abfindung für das Vertriebsrecht der F^H^ErzöugM586 für Heizöllagerung"; die andere Quitting über 9 500 DM ist von der Ehefrau unterzeichnet und enthält auf der vom Streithelfer vorgelegten Erstschrift den - unstreitig «om Streithelfer nach Unterzeichnung angebrachten - Vermerk: "Darlehen, Rückzahlung bis spätestens 15. Januar 1973, Bargeld oder 200 WassersperrWächter". Auf der Durchschrift dieser Quittung, die hei seiner Vernehmung vor legte, fehlt ein solcher Vermerk. Am 28. Mai 1972 schlossen sodann NiflHp und die Beklagte einen weiteren Alleinvertriebsvertrag für FBHB-Er Zeugnisse, und zwar diesmal "für das gesamte Inund Ausland" (§1 Abs. 2). § 5 dieses Vertrages lautet: "Für die Überlassung der Urheberrechte auf Baumuster und Werkzeuge des "Ft Wassersperrwächters", für die Dauer dieses Vertrages, zahlt die Vertriebsfirma dem Konstrukteur Herrn Friedrich NiQBHfc, OMB, SflHBBBH^straBe fll, einen nicht rückzahlbaren Pachtzins von 2 OOO DM (zweitausend Deutsche Mark) Je Monat." Der Kläger behauptet, seinem Rechtsvorgönger NH habe aufgrund von Lieferungen, die dieser teils kurz vor, teils unmittelbar nach der am 3. Januar 1973 erfolgten Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der FIHP-GmbH & Co. KG an die Beklagte bewirkt habe, ein Zahlungsanspruch von insgesamt 30 402,90 DM gegen die Beklagte zugestanden, wie sich aus Vorgefundenen Lieferscheinen und Rechnungen ergebe. NiMHB habe seine Ansprüche an die Gemeinschuldnerin abgetreten, deren Gesellschafter er gewesen sei. Im einzelnen verweist der Kläger auf folgende Urkunden: 1. Lieferschein vom 23. November 1972 nebst Rechnung vom selben Tage lautend über 355>20 DM für 100 Stück "Diffusor N"; 2. Lieferschein und Empfangsschein vom 5. Januar 1973 nebst a) Rechnung vom 27. Dezember 1972 lautend über 832,50 DM für 50 Stück "^■■“-Diffusor E", sowie ^ A V./. b) Rechnung vom 5. Januar 1973 lautend über insgesamt 29 215,20 DM, und zwar für 260 Stück Wassersperrautomaten (26 000 DM + 11 % MWSt), für 240 Schläuche (nicht berechnet) und für 100 Stück "F*B-Diffusor N" (320 DM + 11 % MWSt). Die genannten drei Rechnungen sind sämtlich an die Beklagte adressiert. Der Lieferschein vom 23. November 1972 nennt als Empfänger den Zeugen FeHl, Gesellschafter der Beklagten. Der Liefer- und Empfangsschein vom 5. Januar 1973 nennt als Adressaten die Beklagte. Auf beiden Urkunden hat FeJHB den Empfang quittiert. Der Kläger hat Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Gesamtbetrages von 30 402,90 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 8. Februar 1973 beantragt. Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und bestritten, die behaupteten Lieferungen erhalten oder auch nur bestellt zu haben. Von den in der Rechnung vom 5. Januar 1973 genannten 260 Wasersperrwächtern seien 200 Stück für Keim persönlich, die restlichen 60 Stück für persönlich bestimmt gewesen und demgemäß auch nicht durch die Bücher der Beklagten gegangen. Die Lieferung der Wassersperrwächter habe jeweils der Rückzahlung von Krediten gedient, die NiflHB von FeflBi persönlich bzw. vom Streithelfer K^^ persönlich erhalten habe: bei KS der Rückzahlung des am 18. März 1972 erhaltenen 9 500 DM-Darlehens, für das schon von vornherein statt Barrückzahlung die Lieferung von 200 Wassersperr- Wächtern mit NiMHI vereinbart gewesen sei, bei Feistei der Abdeckung eines Wechselkredits über 10 000 DM. Weiter hat die Beklagte mit Schadensersatzan-sprüchen auf gerechnet und behauptet, NiflHHB Lieferungen seien unvollständig gewesen, so daß ihr selber gegenüber der Kundschaft 7 000 Ml Mehraufwendungen entstanden seien. Zudem habe NiflBft von ihr Vorschüsse auf den Pachtzins erhalten, insgesamt 16 938 Ml, die er zurückzahlen müsse. Das Patent des Erfinders Schai^^p habe nämlich die von NiflHM in § 5 des Alleinvertriebsvertrages vom 28. Mai 1972 zugesagte Einräumung von Schutzrechten an die Beklagte gehindert. Dies habe NiiMft bei Vertragsabschluß gewußt, so daß er keinen Anspruch auf Zahlung von Pachtzins wegen Überlassung seiner Konstruktion gegen die Beklagte erworben habe. Während das Landgericht in vollem Umfange der Klage stattgegeben hat, hat das Berufungsgericht Lieferungen NiOHHB an die Beklagte nur in Höhe von 1 542,90 DM bejaht, Zahlungsansprüche des Klägers jedoch auch insoweit verneint, weil die Beklagte mit Gegenansprüchen auf Rückgewähr zu Unrecht gezahlten "Pachtzinses11 wirksam aufgerechnet habe. Mit der hiergegen eingelegten Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, erstrebt der Kläger weiterhin Verurteilung der Beklagten gemäß seinen früheren weitergehenden Anträgen. Entscheidungsgründe Das Berufungsurteil hält nicht im vollen Umfang der rechtlichen Nachprüfung stand. I. Soweit der Streit darum geht, wer die in den Lieferscheinen und Rechnungen ausgewiesenen Lieferungen NiMMH erhalten hat - oh die Beklagte oder aber ihre Gesellschafter KHHund FeHP persönlich -, ist das Berufungsgericht nach erneuter Vernehmung der Zeugen NiMH* und FeflHM sowie nach zusätzlicher Vernehmung auch der Zeugen KMB und Ehefrau NiflMH zu dem Ergebnis gekommen, daß der - heute allein noch umstrittenen -Lieferung von 260 Wassersperrwächtem durch NiHHH, wie sie im Lieferschein vom 5. Januar 1973 und in der Rechnung vom selben Tage ausgewiesen ist, Abmachungen NiMH mit FeMIB und KflH persönlich zugrunde lagen: Die Lieferungen - so das Berufungsgericht - dienten der Regulierung von Krediten, welche die beiden genannten Gesellschafter persönlich an Nil^HP gegeben hatten. Die Revision bestreitet nicht, daß Kredite an NiMHH in dem von der Beklagten behaupteten Umfang gegeben wurden. Die Hergabe von Krediten ist jedoch in den Büchern der Beklagten unstreitig ebensowenig ausgewiesen, wie dies hinsichtlich der von NiMH am 5. Januar 1973 erbrachten Lieferungen der Fall ist. Schon dies spricht gegen die Annahme, Empfängerin der am 5. Januar 1973 von FeMHH abgeholten Geräte sei die Beklagte gewesen. Es ist deshalb kein Rechtsfehler, wenn das Berufungsgericht den Bekundungen der Zeugen FeflHH und KMH den Vorzug gegeben hat gegenüber den Aussagen der Eheleute letztere waren am Ausgang des Rechtsstreits wirtschaftlich ebenso interessiert wie die beiden erstgenannten Zeugen. Die Revision zieht die Glaubwürdigkeit der Zeugen Kfll und FeflHB in Zweifel. Hierzu verweist sie auf das Schreiben FeflHB an die Beklagte vom 5. Januar 1973 wo es heißt, von den 260 an diesem Tage abgeholten Wasser sperrwächtem seien ”... nur 200 Stück Geräte für die Firma KflB KG ... bestimmt gewesen"• Fast gleichlautend hat der Streithelfer sich in seinem Schriftsatz vom 29. Juli 1973 geäußert (wo die Kfl) KG als "Beklagte" bezeichnet wird). Die Revision mißt indes den in den beiden Schriftstücken verwendeten Formulierungen eine Bedeutung bei, die ihnen nicht zukommt, denn am 5. Januar 1973 unmittelbar nach Abholung der Geräte wie auch im Sommer 1973 kurz nach Beginn des Rechtsstreits kam es zunächst einmal darauf an, die Teilberechtigung Fe£E9i in Höhe von 60 Geräten an der größeren, in einem einzigen Lieferschein zusammengefaßten Lieferung vom 5. Januar 1973 klarzustellen, ohne daß zunächst zwischen der Beklagten und ihrem Gesellschafter KBB unterschieden werden mußte. Entgegen der Darstellung der Revision hat FeflHB schon bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 16. Oktober 1973 nicht etwa die Beklagte, sondern den Streithelfer KBB als Empfänger der 200 Geräte aus der Sendung vom 5. Januar 1973 bezeichnet, denn Feü^| hat damals ausgesagt: "...davon waren 60 Stück für mich bestimmt, der Rest war für Herrn KflP'. Auf den Vorhalt, ob die 200 Geräte nicht für die Beklagte bestimmt waren, hat er bekundet: "Herr KflB und die v, Firma O.E. KflB KG waren damals für mich praktisch eins". Dies verdeutlicht, warum FeflHB in seinem Schreiben vom 5. Januar 1973 von der KiB KG als der Empfängerin der Geräte gesprochen hatte. Überdies hat Fefli^B schon vor dem Landgericht angegeben, er habe bei der Abholung der Geräte mit NiflBHD darüber gesprochen, daß 200 Wassersperrwächter für "Herrn Kfli” bestimmt gewesen seien. Bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung am 27. Juni 1974 hat FeflBP diese Aussage dahin präzisiert, er habe NiMBi bei Abholung der Geräte am 5* Januar 1973 "ausdrücklich gesagt, daß 200 Wassersperrautomaten für Herrn KflB persönlich als Ausgleich für das Darlehen bestimmt seien". Der von der Revision behauptete Widerspruch in den Bekundungen des Zeugen FeBHB liegt also nicht vor. Damit erweisen sich die Revisionsangriffe gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe Waren im Gesamtwert von nur 1 542,90 DM erhalten, als unbegründet. II. Mit Erfolg greift dagegen die Revision die Ausführungen im Berufungsurteil an, die Beklagte habe Ansprüche auf Rückzahlung zu Unrecht an geleisteten "Pachtzinses", die sie gegen den begründeten Teil der Klageforderung wirksam aufgerechnet habe. 1. Im Berufungsurteil heißt es hierzu: Die Beklagte habe durch Vorlage der Patentschrift A.|^P.|0 sowie zweier, an gerichteter patent anwaltlicher Schrei- ben vom 2. April 1968 und vom 23. Januar 1974 nachgewiesen, daß eine Vorrichtung für die Entwässerung und Ent schlammung von Heizöllagertanks für Adolf Scha^^ aus -10 MfllB patentiert sei und demgemäß die Konstruktion des Nipppp nicht mehr patentfähig gewesen sei. Nipplft hahe also seine Verpflichtungen aus dem Alleinvertriebsvertrag nicht erfüllen können, der Beklagten Urheberrechte auf Baumuster und Werkzeuge des "P^®-Wasser-sperrwächters" zu überlassen. £r habe demgemäß auch keinen Anspruch auf 2 000 DM Pachtzins pro Monat gehabt, sei vielmehr zur Rückzahlung dieses Betrages aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung verpflichtet. 2. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß § 5 des Alleinvertriebsvertrags vorweg eine Auslegung und Klärung erfordert hätte, ob der dort vorgesehene "Pachtzins” an NiPBP für die Überlassung irgendwelcher gewerblicher Schutzrechte zu zahlen war oder aber dafür, daß NilHM mit seiner Arbeitskraft als Konstrukteur, mit seiner Werkstätte und seinen Werkzeugen für die Herstellung von Wassersperrautomaten bereitstand. Im letztgenannten Falle dürften Rückzahlungsansprüche der Beklagten ganz ausscheiden, weil nicht erkennbar ist, daß etwa NiPBP in dem vertraglich zugesagten Rahmen zu Dienstleistungen nicht bereit gewesen wäre. 3. Aber auch dann, wenn § 3 des Vertrags als Zusage Niemanns zur Überlassung eigner gewerblicher Schutzrechte zu verstehen sein sollte, hätte das bloße Bestehen des Scha^p-Patents (DP 1.501.921), durch das "eine Vorrichtung" (so BU S. 12) für die Entwässerung und Entschlammung von Heizöllagertanks geschützt war, noch keineswegs zur Folge, daß "die Konstruktion des NiOim nicht mehr patentfähig war" (BU aap). Im Berufungsurteil 11 fehlen nämlich Jegliche Feststellungen, daß NiflBMP Konstruktion den Im Scha^p-Patent offenharten und geschützten Erfindungsgedanken (d.h. die besondere "Lehre" des SchaW-Patents) überhaupt benutzt hat. N1MBP Konstruktion konnte ganz anderer Art sein, denn Gebrauchsgegenstände können ln durchaus unterschiedlicher Hinsicht Patentrechtlieh geschützt sein. Auch die patent anwaltlichen Schreiben an NiflH^p ergaben dazu nichts, es waren bloß wettbewerbsrechtllche Verwarnungen, so Insbesondere das rechtlich allein bedeutsame Schreiben von 1968, wo NIM^M auf gef ordert wurde, für seine damals zu dem Patent erst angemeldete, aber noch nicht bekannt gemachte Konstruktion den Werbezusatz "BPa" zu unterlassen. Die im Revisionsverfahren eingereichte deutsche Patentschrift Nr. über das - am 15. April 1967 angemeldete, am 12. Dezember 1968 als Anmeldung bekannt gemachte und am 7. August 1969 erteilte - NiMH^Patent legt die Annahme fern, daß die ln den beiden Patenten Jeweils geschützten Gegenstände der Erfindung (Erfindungsgedanken) sich auch nur berühren. Dies würde auch verständlich machen, daß beide Patente erteilt wurden und nebeneinander bestanden, möglicherweise auch Jetzt noch bestehen. 4. Das NlfliM-Patent war später angemeldet als das Scha^Ht-Patent, mithin - Identität der Erfindungsgegenstände einmal unterstellt - auf Nichtigkeitsklage vernichtbar. Selbst dieser Umstand würde aber noch nicht zur Nichtigkeit einer über das NMHM-Patent getroffenen Lizenzvereinbarung führen, denn auch ein rechtlich krankes, mit der Nichtigkeitsklage angreifbares Patent bleibt vorerst wirksam und lizenzierungsfähig, denn es ist im Rechtsverkehr bis auf weiteres zu beachten. Sogar nach Erfolg einer gegen ein solches Patent durchgeführten 12 - Nichtigkeitsklage können Lizenzen für die Vergangenheit vom Lizenznehmer grundsätzlich nicht zurückverlangt werden; denn der Lizenznehmer hat auch hei einem Patent, das sich nachträglich als nicht schutzfähig herausstellt, in der Vergangenheit immerhin die ntatsächliche Möglichkeit gehabt, das Patent zu nutzen” (so die ständige, vom Reichsgericht entwickelte und vom Bundesgerichtshof übernommene Rechtsprechung, eingehende Nachweise bei Benkard, Patentgesetz, 5. Aufl. § 9 PatG Rdn. 23, 78 und 79). Dies läßt freilich den allgemeinen Rechtsgrundsatz unberührt, daß der Lizenzgeber für das Bestehen des überlassenen Rechts im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses einzustehen hat (aaO Rdn. 20 und 68); es wird also, wenn es darauf ankommen sollte, auch zu prüfen sein, ob Nimm Patent (erteilt 1969) im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (1972) noch bestand. 3. Sollten bei NlMI^ lizenzvertragliche Verpflichtungen gegenüber der Beklagten bestanden haben, die im Rahmen des vorstehend Ausgeführten als erfüllt gelten müßten, so kann die Beklagte nicht - wie sie meint - die Unmöglichkeit der Erfüllung des Lizenzvertrags (§ 306 BGB) oder einen Vertragsverstoß NIMM bei Erfüllung des Vertrags damit begründen, daß Ni^BBfe im Jahre 1972 seine Konstruktion in das Unternehmen der Gemeinschuldnerin bereits eingebracht hatte: NiflHIM war deren Gesellschafter, und diese seine Stellung ermöglichte es ihm in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht, eine einfache Lizenz an die Beklagte zu vergeben. III. Nach allem war nur bezüglich eines Teilbetrages von 1 542,90 DM Aufhebung des Berufungsurteils geboten. Da das Berufungsgericht insoweit den Prozeßstoff in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht erschöpft (§ 286 ZPO), darüber hinaus auch materiellrechtliche Vorschriften des Patentrechts erkennbar unrichtig angewendet hat, war in dem genannten Umfang Zurückverweisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung geboten. Im übrigen mußte die Revision des Klägers erfolglos bleiben. Uber die Kosten konnte schon Jetzt entschieden werden, soweit das Unter liegen des Klägers feststeht. Dieser Teil der gesamten Prozeßkosten war gemäß den §§ 97, 91, 92 ZPO dem Kläger aufzuerlegen• Braxmaier Claßen Hoffmann Merz Treier
