Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung von 3» Juli 1967 unter Mitwirkung der Burdesrichter D*,’Geihöä*; Aril, T>t7 Karger, Dr* Messner und Dr* Y/eber für Recht erkannt; Dezember 1962 schlossen die Klägerin und ihr den in Rechtsstreit als Zeugen vernommenen Gustav Albert Grundstück mit Wohnhaus* Beurkundet wurde ein Kaufpreis von 40 000 DM, der jedoch der wahren Vereinbarung nicht entsprach* Auflassung und Eintragung in Grundbuch sind erfolgt* Dieser Kaufvertrag hatte folgende Vorgeschichte; zu einem Kaufpreis von 50 000 DM fest an die Hand gegeben o Obwohl eich mehr als 30 Interessenten bei dem Verkäufer ü'^HB einfanden, war keiner voh ihnen bereit, den geforderten Kaufpreis zu zahlen0 Mitte des Jahres 1962, als der dem Makler Ni^HIerteilte Alleinauftrag noch lief, interessierte sich auch der Beklagte alo Makler für den Verkauf des Grundstücks „ Es kam zu Besprechungen mit während der Dauer des erteilten Allcinaufträges jedoch nicht zu einem schriftlichen Maklervertrago Am 10* November 1962 bot der Beklagte das Grundstück durch eine Anzeige ln einer Tageszeitung zu dem Verkauf an (Kaufpreis 70 000 DM) Am selben Tag meldeten sich die Klägerin und ihr Ehemann bei den Beklagten, besichtigten das Grundstück und einigten sich mit dem Beklagten auf einen Kaufpreis von 62 000 DM zuzüglich einer von den Käufern zu zahlenden Provision von 3 Anschließend und ebenfalls noch am selben Tag) teilte der Beklagte dem Verkäufer mit, daß er einen Käufer gefunden habe0 Y/^^^p Unterzeichnete folgenden vom Beklagten vorbereiteten "Verkauf sauf trag” % Erst im März 1963 erfuhren die Klägerin und ihr Ehemann von dem Verkäufer daß dieser von den 62 000 DM Kaufpreis nur 50 000 DM erhalten hatte. Sie vertrat den Standpunkt, daß der Beklagte beiden Parteien des Kaufvertrages gegenüber seine Treupflicht als Makler vorletzt habe und aus diesem Grunde zur Zahlung der genannten Beträge verpflichtet sei« Im Schriftsatz vom 10o Januar 1964 gab die Klägerin folgende Erklärung abs rin und ihrem Ehemann Käufer gefunden hatte, die bereit waren, für das Grundstück weit mehr als 50 000 DM, nämlich 62 000 DM zu zahlen» Die Pflicht, dem Auftraggeber W0^^ hiervon Mitteilung zu machen, leitet das Berufungsgericht daraus her, daß nach den bis- wegs eine unbegrenzte Beteiligung am Mehrerlös gewähren, schließt das Berufungsgericht schon aus der Passung des ”Verkaufsaufträges” vom 10» November 1962, in dem davon die Rede ist, der Beklagte solle den Mehrerlös zur Deckung seiner Unkosten verwenden» Sei aber für den Beklagten erkennbar davon ausgegangen, daß nur ein geringfügiger Mehrpreis erzielt werden könne, so habe ihn der Beklagte aufgrund seiner vertraglichen Treuepflicht unaufgefordert darüber aufklären müssen, daß diese auf den bisherigen Erfahrungen mit dem Makler Im Hinblick auf die durch Anfechtung hcrbcigcführtc Nichtigkeit dos Maklcrvcrtragcs hält das Berufungsgericht den Beklagten zur Herausgabe der von den Käufern als Mehrpreis erhaltenen 12 000 DM an die Klägerin als Zossionarin des Auftraggebers nach Auftrags gründe ätzen für verpflichtet«, IIIo Nicht geprüft hat dao Berufungsgericht, ob eich der Klagcanspruch aus § 654 BGB hcrleiten läßt«, Träfe dies zu, öo käme cs nicht darauf an, ob die Klägerin den MaMerver-’Jtr.üß dos Verkäufers'angefochtcn hat« Daß eich dicoe Vorschrift nicht nur auf den im Gesetz genannten Pall bezieht, in dem der Makler vertragswidrig auch für den anderen (Peil tätig geworden ist, ist anerkannten Hechtso Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich der Bundesgerichtshof angesclilos3en hat, kann der Makler seinen Vergütungsanspruch auch dann verwirken, wenn er in anderer Weise seine Treupflicht verletzt (RGZ 133, 264, 269? 1o Allerdings müßte die in § 654 BGB vorausgesetzte Treuwidrigkeit des Maklers, falls sich ein vorsätzliches Handeln nicht feststollen läßt, zu demindest auf einer groben Leichtfertigkeit beruhen (BGHZ 36, 323, 326)« Zu einer solchen Annahme idchen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, nach dessen Ausführungen zu unterstellen ist, der Beklagte habe schon vor Unterzeichnung des schriftlichen Verkaufsaufträges von 10« Aus welchem rechtlichen Gesichtspunkt in einem solchen Verhalten des Auftraggebers eine Sittenwidrigkeit enthalten sein soll, ist nicht ersichtlich« Das Berufungsgericht gibt auch keine Begründung für seinen Standpunkt« Inwieweit der Auftraggeber dem allein beauftragten Makler zur Zahlung der Provision verpflichtet wird, wenn er durch Vermittlung des ebenfalls zugezogenen weiteren Maklers einen Vertrag abschlioßt, hat mit der vom Berufungsgericht behandelten Frage nichts zu tun» 20 Der erkennende Senat hat demnach davon auszugehen, daß der Beklagte bereits im Juli/August 1962 einen verbindlichen Maklorvcrtrag mit mündlich geschlossen hatte, nach dom er den Mehrerlös über 50 000 DM sollte behalten dürfen« Ein solcher mündlicher Maklorvcrtrag würde, für sich allein betrachtet, seinem Inhalt nach weder einen Sittenverstoß noch eine Treuwidrigkoit gegenüber den Auftraggeber enthalten« Denn grundsätzlich ist es Sache des Auftraggebers, sich über die Verhältnisse auf den Grundstücksmarkt Gewissheit zu verschaffen, ehe er einen Maklorvcrtrag dieser Art abschlioßt (vgl« RG JW 1930, 1300 und das nicht veröffentlichte Urteil des erkennenden Senats von 4« April 1966 - VIII ZR 66/64 -)« Hatte der Beklagte aber, ehe er sich den Verkaufsäuftragjvom 10« November 1962 unterzeichnen ließ, bereits einen derartigen Maklerauftrag, (Klägerin und Ehemann) bereite auf einen Kaufpreic von 62 000 EM foctgclegt hatte, grundoätzlich nicht zu einer anderen Beurteilung der Heclitclage führen0 Auf eine frühere Provicioncvcrcinbarung würde eich der Beklagte allerdingc nicht berufen können, wenn die Vertragsparteien damals übereinstimmend davon auegegangen wären, der Beklagte solle den Überschuß über 50 000 EM nur erhalten, wenn dieser Überschuß sich etwa im Rahmen der üblichen Maklerprovision halte, mindestens nicht unverhältnismäßig über sie hinausgehe« So betrachtet kommt ec daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichte in crater Reihe darauf an, ob eich foctstcllcn läßt, daß dor Verkäufer in Juli/Auguot 1962 bereite ein festes Provisioncvcroprcchen gegeben hatte, nach dessen Inhalt der Beklagte den Mehrerlös ohne Rücksicht auf dessen Höhe als Maklcrvergütung erhalten sollte« Eie Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte dieser Präge nachgehen müssen, erweist sich somit als begründet« 3« Aber selbst v/enn das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung bei dor Auslegung der Vereinbarung zu dem Ergebnis kommen sollte, daß dio Vertragsparteien das Provicioncvcrcprechen eingeschränkt haben, oder es sogar die Behauptung des Beklagten, daß im Juli/August 1962 eine Provicionsvereinbarung getroffen sei, nicht für erwiesen hält, so würde daraus nicht ohne weiteres und zwingend folgen, daß dem Beklagten beim Abschluß der Vereinbarung von 10« ITovcmber 1962 eine Treuwidrigkeit im Sinne einer groben Leichtfertigkeit vorzuwerfen ist« Eann v/äre zwar davon auszugelien, daß der Beklagte dem Verkäufer beim Abschluß des (schriftlichen) Kaklerver-tragoc die Tatsache verschwieg, daß er bereits einen Käufer zu einen den Betrag von 50 000 EM erheblich übersteigenden Preise gefunden hatte« Earin könnte objektiv gesehen eine Treuwidrigkeit im Sinne des § 654 BGB gewertet werden, wenn sich fcstotcllcn ließe, daß es dem Auftraggeber - etwa wegen seiner guten Vcrmögensvcrhält-nisoc oder wegen der bisherigen Erfahrungen - gleichgültig ist, ob und in welcher Höhe eih Mehrpreis erzielt worden kann, daß er also erkennbar unter keinen Umständen mehr als den angegebenen Preis für sich erstreikt » Die Revision rügt in dieser Beziehung, das Berufungsgericht habe nicht allo Umstände ausreichend gewürdigt und die Beweioangebote nicht erschöpft«, Diese Rüge ist ebenfalls begründet«, Das Berufungsgericht stützt seine Ansicht, der Beklagte habe das Er- Auf der anderen Seite ist aber eine Entlastung ebenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, nämlich dann nicht, wenn sich feststollen ließe, der Beklagte habe wenigstens angenommen, es stehe ihm der Mehrpreis schon aus früheren Verhandlungen mit zu, er also geglaubt haben sollte, der schriftliche Verkaufsauftrag stelle nur ein Beweismittel für die bereits getroffene mündliche Vereinbarung dar.
BUNDESGERICHTSHOF 2126 o?n [M NAMEN DES VOLKES VIII 7.R 34/65 URTEIL Verkündet ----------am-z 12> Juli 1967 Klctt* Justiz— hauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Hechtsstreit des Maklers Friedrich B( in 0| »/ Beklagten und Revisionsklägers? - Prozeßhevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen Frau Margarete 7/iflBBHto geb0 SchlH) tn K Demmm hbi, Klägerin und Revioioncheklagtey - Prozcßbevollmächtigtes Rechtsanv/iilte Prof0 Br 2 Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung von 3» Juli 1967 unter Mitwirkung der Burdesrichter D*,’Geihöä*; Aril, T>t7 Karger, Dr* Messner und Dr* Y/eber für Recht erkannt; Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4* Zivilsenats des Oberlandesge-richts in Köln vom 220 Dezember 1964 aufgehoben o Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen * Am 1. Dezember 1962 schlossen die Klägerin und ihr den in Rechtsstreit als Zeugen vernommenen Gustav Albert Grundstück mit Wohnhaus* Beurkundet wurde ein Kaufpreis von 40 000 DM, der jedoch der wahren Vereinbarung nicht entsprach* Auflassung und Eintragung in Grundbuch sind erfolgt* Dieser Kaufvertrag hatte folgende Vorgeschichte; hatte das Grundstück dem Makler Ni Von Rechts wegen Tatbestand vor den Notar Dr* Dri zu einem Kaufpreis von 50 000 DM fest an die Hand gegeben o Obwohl eich mehr als 30 Interessenten bei dem Verkäufer ü'^HB einfanden, war keiner voh ihnen bereit, den geforderten Kaufpreis zu zahlen0 Mitte des Jahres 1962, als der dem Makler Ni^HIerteilte Alleinauftrag noch lief, interessierte sich auch der Beklagte alo Makler für den Verkauf des Grundstücks „ Es kam zu Besprechungen mit während der Dauer des erteilten Allcinaufträges jedoch nicht zu einem schriftlichen Maklervertrago Am 10* November 1962 bot der Beklagte das Grundstück durch eine Anzeige ln einer Tageszeitung zu dem Verkauf an (Kaufpreis 70 000 DM) Am selben Tag meldeten sich die Klägerin und ihr Ehemann bei den Beklagten, besichtigten das Grundstück und einigten sich mit dem Beklagten auf einen Kaufpreis von 62 000 DM zuzüglich einer von den Käufern zu zahlenden Provision von 3 Anschließend und ebenfalls noch am selben Tag) teilte der Beklagte dem Verkäufer mit, daß er einen Käufer gefunden habe0 Y/^^^p Unterzeichnete folgenden vom Beklagten vorbereiteten "Verkauf sauf trag” % "Beauftragen Herrn Friedrich D^^^, Inmobilien, (das ist der Beklagte) mit dem Alleinverkauf unseres Geoantobjoktos in LPP DM 50o000,—e Herr DflIP verpflichtet sich, daß mir durch den Verkauf keinerlei Unkosten entstehene Sollte Herr DflÜB einen Mehrpreis erzielen, so ist derselbe berechtigt, den Überschuß für seine entstehenden Unkosten zu verwenden* Herrn und Frau den 25o Oktober 1962 gcz0s Cf. Sodann vereinbarte der Beklagte mit den Käufern, daß sie über den zu beurkundenden Kaufpreis von 40 000 DII hinaus an ihn, den Beklagten, einen Schwarzbetrag von 22 000 DM zahlen sollten0 Diesen Betrag händigten die Käufer noch vor der Beurkundung dem Beklagten aus, der hiervon '10 000 DLI an den Verkäufer v/eitcrleiteteo Ausccrdcn zahlten dio Käufer 3 Provision von 62 000 DM an den Beklagten und an den Verkäufer unmittelbar 40 000 DM, Erst im März 1963 erfuhren die Klägerin und ihr Ehemann von dem Verkäufer daß dieser von den 62 000 DM Kaufpreis nur 50 000 DM erhalten hatte. Ebenso erfuhr der Verkäufer erst bei dieser Gelegenheit von den Käufern, daß der Beklagte ihnen das Grundstück für 62 000 DM verkauft hatte. Die Parteien des Kaufvertrages trafen darauf folgende schriftliche Abmachung? "Ich, Gustav Wefl^, bestätige den Eheleuten Dr, Hans Heinrich und Margarete daß der Kaufpreis für mein ihnen verkauftes Hausgrundstück in DM 50o000,— beträgt und ich keine darüber hinausgehenden Forderungen an sie stelle« Etwaige Ansprüche gegen den Makler Herrn DflB (Beklagter) aus dieser Sache trete ich hiermit an Frau Margarete (Klägerin) ab« DioHcrrnD^H® nach der mit den Eheleuten Dr, WigpPHBfe getroffenen Vereinbarung zustchende Maklergebühr geht zu lasten der Eheleute Dr« Wii den 9o3«1963 gez« Gustav W( Y/ir sind mit den vorstehenden Erklärungen des Herrn Wc(^^ einverstanden und nehmen diese an, den 9°3o1963 gez, Dr, ViMp gez« Margar etewiHMBB®»11 Gestützt auf die Abmachung vom 9o März 1963 klagte die Klägerin den vom Beklagten oinbchaltcnen Unterschicd-betrag von 12 000 DM nebst Zinsen und 3 $ Provision hiervon = 360 DM nebst Zinsen ein« Sie vertrat den Standpunkt, daß der Beklagte beiden Parteien des Kaufvertrages gegenüber seine Treupflicht als Makler vorletzt habe und aus diesem Grunde zur Zahlung der genannten Beträge verpflichtet sei« Im Schriftsatz vom 10o Januar 1964 gab die Klägerin folgende Erklärung abs •'Der Beklagte hat der Klägerin die Provisionsab-sprachc mit dem Verkäufer arglistig ver- schwiegen o Die Klägerin ficht hiermit, falls sich die Anfechtung noch nicht aus den bisherigen Schriftsätzen ergeben sollte, die Provioionsver-cinbarung mit dem Beklagten gemäß § 123 BGB an (vglo hierzu insbeso Dyckcrhoff-Hinke, 4o Auflo 1963, So 88) o Die Anfcchtungsfrist nach § 124 BGB ist gev/ahrt, da die Klägerin erst im März 1963 von der Honorarvcroinbarung des Beklagten mit dem Verkäufer erfahren hat*” Das Landgericht gab der Klage in vollem Umfange statt, das Berufungsgericht nur hinsichtlich des Betrages von 12 000 DM nebst Zinseno In Höhe von 360 DM nebst Zinsen wies das Berufungsgericht die Klage abo Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage im Umfange seiner Verurteilung weiter« Entscheldungsgründe s Io Die Klägerin klagt aus eigenem und aus abgetretenem Recht« Das Berufungsgericht hält den Klagoanspruch, sovjeit-..: er in den Revisionorcchtozug; gediehen ist, auf Grund der Abtrctungscrklärung vom 9« März 1963 für begründet» Es nimmt an, die Klägerin habe den Maklervcrtrag, den der Verkäufer mit dem Beklagten abgeschlossen hatte, wegen arglistiger Täuschung wirksam angofochten» Es versteht die Abtretungoerklärung vom 9* März 1963 dahin, daß ^4//^ die Klägerin auch zur Anfechtung ermächtigt und ihr die sich nach erfolgter Anfechtung ergebenden Ansprüche abgetreten habe«. Eine arglistige Täuschung bejaht es deshalb, weil der Beklagte dem Verkäufer verschwiegen hatte, daß er in der Kläge- rin und ihrem Ehemann Käufer gefunden hatte, die bereit waren, für das Grundstück weit mehr als 50 000 DM, nämlich 62 000 DM zu zahlen» Die Pflicht, dem Auftraggeber W0^^ hiervon Mitteilung zu machen, leitet das Berufungsgericht daraus her, daß nach den bis- herigen Enttäuschungen zwar mit einem Kaufpreis von '£ 50 000 DM zufrieden gewesen sei, daß er aber, und zwar für den Beklagten erkennbar, nicht damit gerechnet habe? dieser habe die bereits ausfindig gemachten Interessenten schon auf einen erheblich höheren Kaufpreis feotgelegt» Daß der Beklagte erkannt habe, wolle ihm keines- wegs eine unbegrenzte Beteiligung am Mehrerlös gewähren, schließt das Berufungsgericht schon aus der Passung des ”Verkaufsaufträges” vom 10» November 1962, in dem davon die Rede ist, der Beklagte solle den Mehrerlös zur Deckung seiner Unkosten verwenden» Sei aber für den Beklagten erkennbar davon ausgegangen, daß nur ein geringfügiger Mehrpreis erzielt werden könne, so habe ihn der Beklagte aufgrund seiner vertraglichen Treuepflicht unaufgefordert darüber aufklären müssen, daß diese auf den bisherigen Erfahrungen mit dem Makler Hicrctcnhöfcr fußende Annahme falsch sei, Nach der auf die Bekundung des gestützten Überzeugung dos Berufungsgerichts hätte den Maklorvertrag bei Kennt- nis der v/ahren Sachlage nicht in dieser Weise abgeschlossen 0 Im Hinblick auf die durch Anfechtung hcrbcigcführtc Nichtigkeit dos Maklcrvcrtragcs hält das Berufungsgericht den Beklagten zur Herausgabe der von den Käufern als Mehrpreis erhaltenen 12 000 DM an die Klägerin als Zossionarin des Auftraggebers nach Auftrags gründe ätzen für verpflichtet«, IIo Die Revision greift diese Erwägungen des Berufungsgerichts in erster Reihe mit dem Hinweis an«, daß es an einer Anfechtungscrklärung der Klägerin fehle0 Insoweit ist der Revision zu folgen«, Denn die vom Berufungsgericht in Bezug genommene Erklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 10«, Januar 1964 bezieht sich nicht auf den Maklorvertrag des Verkäufers WglPo Vielmehr hat die Klägerin mit dieser Erklärung den eigenen mit dem Beklagten am 10o November 1962 geschlossenen Maklorvertrag angefochten«, Das folgt schon aus dem Wortlaut der Erklärung, ibr^ der die Klägerin den Beginn des Fristenlaufs nach § 124 BOB auf ihre eigene und nicht die Kenntnis des W|^^ von den näheren Umständen des "Verkauf sauf träges” abstellte«, Der von der Revision für richtig gehaltene Sinngehalt der Erklärung ergibt sich auch aus dem Zusammenhang mit den ihr vorangehenden Ausführungen, die sich nur auf den von der Klägerin'selbst abgeschlossenen Maklorvertrag beziehen«. Das Berufungsurtoil kann daher nicht mit der Begründung des Berufungsgerichte aufrecht erhalten werden0 IIIo Nicht geprüft hat dao Berufungsgericht, ob eich der Klagcanspruch aus § 654 BGB hcrleiten läßt«, Träfe dies zu, öo käme cs nicht darauf an, ob die Klägerin den MaMerver-’Jtr.üß dos Verkäufers'angefochtcn hat« Daß eich dicoe Vorschrift nicht nur auf den im Gesetz genannten Pall bezieht, in dem der Makler vertragswidrig auch für den anderen (Peil tätig geworden ist, ist anerkannten Hechtso Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich der Bundesgerichtshof angesclilos3en hat, kann der Makler seinen Vergütungsanspruch auch dann verwirken, wenn er in anderer Weise seine Treupflicht verletzt (RGZ 133, 264, 269? BGEZ 36, 323, 326)„ Die Vorschrift bezieht sich zwar hauptsächlich auf die Wahrung der Interessen des Auftraggebers bei der Vermittlung des Haupt-vertrageso Sie greift aber auch ein, wenn es sich um die Beurteilung der für das Zustandekommen des Maklerver-trageo maßgeblichen Vorgänge handelt«, Denn dao Vertrauen, das die Grundlage des ganzen Verhältnisses bildet, kann erst recht nicht bestehen, v/enn den Makler schon bei Eingehung des Makierverträges eine Treuwidrigkeit zilF Last fällt (RG in LZ 1918, 686). 1o Allerdings müßte die in § 654 BGB vorausgesetzte Treuwidrigkeit des Maklers, falls sich ein vorsätzliches Handeln nicht feststollen läßt, zu demindest auf einer groben Leichtfertigkeit beruhen (BGHZ 36, 323, 326)« Zu einer solchen Annahme idchen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, nach dessen Ausführungen zu unterstellen ist, der Beklagte habe schon vor Unterzeichnung des schriftlichen Verkaufsaufträges von 10« November 1962 eine mündliche Einigung mit WgHP dahin erzielt, er könne den Mehrerlös über 50 000 DM als Provision behalten« Denn die Erwägung dos Berufungsgerichts, ein vor der Erteilung des schriftlichen Verkaufsauftra-geo geschlossener Maklorvcrtrag sei unwirksam, weil damals der Allcinauftrag des Maklers Ni^HIHIHI^ noch bestanden habe, ist rechtlich nicht haltbar« Ein einem Hakler erteilter Allcinauftrag hindert den Auftraggeber nicht, weitere Aufträge an andere Makler zu vergeben« Aus welchem rechtlichen Gesichtspunkt in einem solchen Verhalten des Auftraggebers eine Sittenwidrigkeit enthalten sein soll, ist nicht ersichtlich« Das Berufungsgericht gibt auch keine Begründung für seinen Standpunkt« Inwieweit der Auftraggeber dem allein beauftragten Makler zur Zahlung der Provision verpflichtet wird, wenn er durch Vermittlung des ebenfalls zugezogenen weiteren Maklers einen Vertrag abschlioßt, hat mit der vom Berufungsgericht behandelten Frage nichts zu tun» 20 Der erkennende Senat hat demnach davon auszugehen, daß der Beklagte bereits im Juli/August 1962 einen verbindlichen Maklorvcrtrag mit mündlich geschlossen hatte, nach dom er den Mehrerlös über 50 000 DM sollte behalten dürfen« Ein solcher mündlicher Maklorvcrtrag würde, für sich allein betrachtet, seinem Inhalt nach weder einen Sittenverstoß noch eine Treuwidrigkoit gegenüber den Auftraggeber enthalten« Denn grundsätzlich ist es Sache des Auftraggebers, sich über die Verhältnisse auf den Grundstücksmarkt Gewissheit zu verschaffen, ehe er einen Maklorvcrtrag dieser Art abschlioßt (vgl« RG JW 1930, 1300 und das nicht veröffentlichte Urteil des erkennenden Senats von 4« April 1966 - VIII ZR 66/64 -)« Hatte der Beklagte aber, ehe er sich den Verkaufsäuftragjvom 10« November 1962 unterzeichnen ließ, bereits einen derartigen Maklerauftrag, 10 - co konnte coin späteres Verhalten, nämlich coin Verschwel gen der Tatsache, daß er die Eheleute Er? (Klägerin und Ehemann) bereite auf einen Kaufpreic von 62 000 EM foctgclegt hatte, grundoätzlich nicht zu einer anderen Beurteilung der Heclitclage führen0 Auf eine frühere Provicioncvcrcinbarung würde eich der Beklagte allerdingc nicht berufen können, wenn die Vertragsparteien damals übereinstimmend davon auegegangen wären, der Beklagte solle den Überschuß über 50 000 EM nur erhalten, wenn dieser Überschuß sich etwa im Rahmen der üblichen Maklerprovision halte, mindestens nicht unverhältnismäßig über sie hinausgehe« So betrachtet kommt ec daher entgegen der Ansicht des Berufungsgerichte in crater Reihe darauf an, ob eich foctstcllcn läßt, daß dor Verkäufer in Juli/Auguot 1962 bereite ein festes Provisioncvcroprcchen gegeben hatte, nach dessen Inhalt der Beklagte den Mehrerlös ohne Rücksicht auf dessen Höhe als Maklcrvergütung erhalten sollte« Eie Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte dieser Präge nachgehen müssen, erweist sich somit als begründet« 3« Aber selbst v/enn das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung bei dor Auslegung der Vereinbarung zu dem Ergebnis kommen sollte, daß dio Vertragsparteien das Provicioncvcrcprechen eingeschränkt haben, oder es sogar die Behauptung des Beklagten, daß im Juli/August 1962 eine Provicionsvereinbarung getroffen sei, nicht für erwiesen hält, so würde daraus nicht ohne weiteres und zwingend folgen, daß dem Beklagten beim Abschluß der Vereinbarung von 10« ITovcmber 1962 eine Treuwidrigkeit im Sinne einer groben Leichtfertigkeit vorzuwerfen ist« Eann v/äre zwar davon auszugelien, daß der Beklagte dem Verkäufer beim Abschluß des (schriftlichen) Kaklerver-tragoc die Tatsache verschwieg, daß er bereits einen Käufer zu einen den Betrag von 50 000 EM erheblich übersteigenden Preise gefunden hatte« Earin könnte objektiv gesehen eine Treuwidrigkeit im Sinne des § 654 BGB - II - liegena Denn wie bereite erörtert, obliegt dem Makler schon bei den Verhandlungen über den Abschluß doo Mak-lcrvcrtragcs eine Treuepflicht, deren Verletzung zur Verwirkung der Provioion führen kann. Wieweit diese Verpflichtung reicht, läßt sich indes allgemein nicht fentlegen, Es kommt auf dio Umstände doo Einzelfalles und darauf an, inwieweit die auf diooe ümotände angewandten Grundsätze von Treu und Glauben den Makler verpflichten, eigene Interessen zurückzuctcllen und den Auftraggeber daiaufjhinzuwciscn, daß er bei der Fcstljegüng \s der Bedingungen des Maklervcrtragec von falschen Voraussetzungen ausgehto Die Grundsätze von Treu und Glauben können dazu führen, den Makler für verpflichtet zu erachten, in einem Falle wie dem vorliegenden, dem Auftraggeber davon Kenntnis zu geben, daß er, der Makler, bereits einen festen Käufer an der Hand hatte, der einen viel höheren Preis zu zahlen bereit war, als der Auftraggeber nehmen wollte«, Aber auch hier könnten die weiteren Umstände des Falles den Makler möglicherweise entschuldigen o Als entlastendes Moment könnte zJ. gewertet werden, wenn sich fcstotcllcn ließe, daß es dem Auftraggeber - etwa wegen seiner guten Vcrmögensvcrhält-nisoc oder wegen der bisherigen Erfahrungen - gleichgültig ist, ob und in welcher Höhe eih Mehrpreis erzielt worden kann, daß er also erkennbar unter keinen Umständen mehr als den angegebenen Preis für sich erstreikt » Die Revision rügt in dieser Beziehung, das Berufungsgericht habe nicht allo Umstände ausreichend gewürdigt und die Beweioangebote nicht erschöpft«, Diese Rüge ist ebenfalls begründet«, Das Berufungsgericht stützt seine Ansicht, der Beklagte habe das Er- gebnis der Verhandlungen mit der Klägerin und ihrem Ehemann offenbaren müssen.' 1 und er habe dies schuldhaft unterlassen, zwar auf eine von dem Zeugen bed coiner Vernehmung gebrachte Wendung, "er hätte co__ nicht abgeschlossen, wenn ihm der Beklagte hiervon Mit-toilung gemacht hätte'1. Zu vermissen ist indes eine Stellungnahme dos Berufungsgerichts zu den weiteren Bekundungen des Zeugen9 aus denen in*Widerspruch hierzu das Gegenteil entnommen werden könnte. In diesem Zusammenhang darf auch nicht ungewürdigt bleiben, daß in der der Klägerin gegenüber abge- gebenen Abtretungserklärung wenigstens dem Wortlaut nach zu erkennen gibt, daß er keinen Wert auf den 50 000 DH übersteigenden Mehrpreis legte 4. Vor allem aber könnte der Beklagte in subjektiver Beziehung entlastet werden. Es bedarf daher einer eingehenden Prüfung, was sich für diese Frage aus den unstreitigen Umständen und aus der Beweisaufnahme ergibt. Auf der einen Seite könnte sich hier belastend auswirken, daß der Beklagte sein Verschweigen des wirklichen Kaufpreises von vornherein zu verdecken plante und diesen Plan durch die von ihm angeregte Art der Beurkundung des Kaufvertrages auch durchführtc. Auf der anderen Seite ist aber eine Entlastung ebenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, nämlich dann nicht, wenn sich feststollen ließe, der Beklagte habe wenigstens angenommen, es stehe ihm der Mehrpreis schon aus früheren Verhandlungen mit zu, er also geglaubt haben sollte, der schriftliche Verkaufsauftrag stelle nur ein Beweismittel für die bereits getroffene mündliche Vereinbarung dar. Bas Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob auf seiten des Beklagten ein Rcchtsirrtum vorliegt und gegebenenfalls ob ein solcher seine Handlungsweise zu entschuldigen vermag. 13 - Unter allen diesen Gesichtspunkten, die sich nach dem dem Revisionsgoricht unterbreiteten Sachverhalt aufdrängen, wird das Berufungsgericht zu beurteilen haben, ob der Beklagte die ihm als Erfolgshonorar zugestandeno Provision verwirkt hat. IV. Bas Berufungsgericht wird aber auch unter Y/ür-digung des gesamten Streitstoffes zu prüfen haben, ob der Maklervertrag zwischen WflHB und dem Beklagten etwa wegen Sittenv/idrigkeit nichtig ist. Babci wird zu beachten sein, daß ein etwaiges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für sich allein noch nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 Abs. 1 BGB auc-rcicht, daß vielmehr noch andere Umstände hinzutreten müssen, die die Vereinbarung als sittenwidrig erscheinen lassen. Der Klägerin bleibt es unbenommen, die von der Rovisionscrwiderung gemachten Ausführungen dem Berufungsgericht vorzutragen. V. Ebenso wird das Berufungsgericht den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens beim Ver-tragsschluß zu prüfen haben. Babci v/erden ebenfalls die obigen Gesichtspunkte mit zu berücksichtigen sein. Bas Berufungsgericht würde allerdings bei Bejahung eines solchen Anspruchs zu bedenken haben, daß nur der Schaden zu ersetzen ist, der mit den Verschweigen des Verhandlungcer gebnisseo (Bekhgter - Käufer) in einem ursächlichen Zusammenhang steht. Auszugehen v/ärc also von der Präge, was der Beklagte mit Y/dP vereinbart hätte, v/enn der Bckl$B#6t die gekennzeichnete Mitteilung gemacht haben würde. VI. Bas Berufungsgericht darf ferner, soweit es Ansprüche der Klägerin aus unerlaubter Handlung', her!eitet- 14 - t r nicht an der Möglichkeit Vorbeigehen, daß dem Beklagten in subjektiver Hinsicht Entschuldigungsgründe zur Seite stehen können» In objektiver Beziehung v/ird es ebenfalls seinen Gedankengang überprüfen müssen. Denn, wenn es zu dem Ergebnis gelangen sollte, daß der Maklcrvcrtrag mit wirksam abgeschlossen war, könnte in der Zurückbehaltung des Mehrbetrages v/eder eine Untreue noch eine Unterschlagung liegen. VII.Hach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverv/oiscn, den auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen war. Dr. Gelhaar Artl Dr» Mezger Dr. Messner Dr» Weber
