BGH · VIII ZB 53/58

Volltext der Entscheidung

BGB §§ 284, 554, 242 Cd
a)	Ist für wiederkehrende .Leistungen die Zeit nach dem Kalender 'bestimmt,..leigtetcaber^öer Schuldner fortge^ setz.t verspätet, so kommt er regelmäßig', jeweils auch dann zü der bestimmten Zeit in Verzug, wenn der Gläubiger die verspätete lei stung immer,, unbeanstandet Mhhiipt« ‘
b)	Ist der JfcLeter auf diese Weise erstmals für, zwei, .aufeinanderfolgende Termine Mnit ?der Entrichtung des- llidtZinses im Verzug, sö widerspricht es Treu und..Glaubdn ni-cht,
 wenn der. Vermieter deshalb'von ,der .Befugnis„Gebrauch .macht,; das .Mietverhältnis fristlos zu'kündigen*;
BGH, ürt •. $■. 24 » Februar .19.59 -Vl.II.ZK 55/58 - OLG München
VIII ZB 53/58 Verkündet
 atn 24» Februar 1959
Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Hausbesitzerinnen 1) Anna	in
 Straße
2) Johanna	?!
Klägerinnen, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerinnen, - Prozeßbevollmächtigter $ Rechtsanwalt Br. €MH ~
gegen
 Werbegesellschaft mit beschränkter Haftung, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Rolf S^pin	Sfl§B(B(^-!Cor~Platz
 Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigters Rechteanwalt Prof.
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24» Pebruar 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Großmann und der Bundesrichter Br. Gelhaar, Artl, Br. Spieler und Br. Dorschei
 für Recht erkannt«
Auf die Revision der Klägerinnen wird -das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München vom 3» Dezember 1957 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückvcrwie sen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision Übertragen wird.
Von Rechts wegen
 Tatbestand*
Die Klägerinnen haben der Beklagten Teile der Außenwand des Hauses KflHPplatz 4P in MfHHN) zu dem Gebrauch als Werbeflächen durch schriftliche Verträge vermietet» Der Mietzins botrug danach 650,— DM monatlich und war am 15. jeden Monats für den vorangegangenen Monat zu zahlen. Die Beklagte hat den Mietzins in der Zeit vom Februar 1952 bis zu dem Juli 1956 stets verspätet auf das ihr von den Klägerinnen bezeichnte Bankkonto überwiesen,und zwar frühestens am 16. Und spätestens am 25. jeden.Monats. Als Mietzins für die Monate August und September 1956 hat die Beklagte am 17. Oktober
1.956 nachmittags der Bank 1500,— DM zur Gutschrift auf das Konto gezahlt, die am Tage darauf erfolgt ist. Mit dem der Beklagten .durch den Gerichtsvollzieher am 17. Oktober 1956 - und zwar nach Darstellung der Klägerinnen um H,50 Uhr -zugestellten Schreiben vom selben Tage haben die Klägerinnen das Mietverhältnis fristlos gekündigt mit der Begründung, daß die Beklagte mit der Bezahlung des Mietzinses für zwei Monate im Rückstand sei. Die Beklagte hat darauf die Kündigung als unberechtigt bezeichnet.
. Die Klage ist auf die. Feststellung gerichtet, daß das Miet'Verhältnis seit dem 18. Oktober 1956 nicht mehr besteht.
Die Beklagte hat behauptet, daß sie breits vor der erst um 15,20 Uhr erfolgten Zustellung gezahlt habe, Rach ihrer Auffassung können sich die Klägerinnen auf die aus-bedungene Fälligkeit des Mietzinses zur Rechtfertigung der Kündigung nicht berufen, weil sie etwa »vier Jahre lang die impünktliche Zahlungsweise nicht beanstandet haben. Deshalb hätten die Klägerinnen die Unpünktlichkeit nur dann zu dem Anlaß einer fristlosen Kündigung nehmen dürfen, wenn sie zuvor
- 3 ~
die Beklagte darauf hingewiesen hätten, daß künftig gegebenenfalls von dieser Befugnis Gebrauch, gemacht werden würde«
Bas Landgericht hat dem Klageantrag entsprochen.
Die Beklagte hat Berufung eingelegt. Während des zweiten Rechtszuges ist das Mietverhältnis auf alle Fälle am 50. September 1957 abgelaufen. Bas Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerinnen, mit der sie den Feststellungsantrag weiter verfolgen. Die Beklagte will das Rechtsmittel zurückgewiesen wissen,
*	9
Ent soheidungsgründe s
I.
Das Berufungsgericht hat ausgoführt, daß die Klägerinnen bei Klageerhebung ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 ZPO an der von ihr begehrten Feststellung gehabt haben und daß es während des Rechtsstreites fortbestanden hat.
Einen Rechtsfehler lassen diese Erwägungen nicht erkennen.
Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht vorgetragenen Gesichtspunkte geben zu abweichender Beurteilung keine Veranlassung.
II.
a) Doch hält das Berufungsgericht die fristlose Kündigung für unwirksam. Dabei läßt es-offen, ob die Kündigung gemäß § 554 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen gewesen ist| denn es . meint, daß die Klägerinnen von vornherein nicht befugt gewesen seien, ohne weiteres’am 17» Oktober 1956 fristlos zu kündigen. Selbst wenn davon ausgegangen werde, daß die Be-
klagte mit der Bezahlung- des Mietzinseis für die Monate’
August und September 1956 nach § 284 Abs* 2 Satz 1 BGB in Verzug gewesen sei, als die Klägerinnen gekündigt hätten, hänge doch die Kündigungsbefugnis einos Vermieters, der wie die Klägerinnen im November 1951 die alsbald im Einverständnis der Beklagten widerrufene Kündigung gemäß § 554 Abs* 1 Satz 1 BGB erklärt, dann aber jahrelang die ständig unpünktliche Zahlung ohne Beanstandung hingenommen hätten, nach Treu und Glauben von einem Hinweis an den Mieter ab, daß er
 zur Vermeidung der fristlosen Kündigung nunmehr pünktlich
> «
zahlen möge» Bas gelte auch dam, wem - wie hier - das Hecht
♦
zur fristlosen Kündigung gemäß § 554 Abs. 1 Satz 1 BGB daraus hergeleitet werden solle, daß der Mieter mit der Entrichtung des Mietzinses für zwei aufeinandefolgende Monate in Verzug geraten sei.
b) 1,) Ber Angriff der Revision gegen diese Auffassung ist im Ergebnis begründet*
Bas Reichsgericht hat in zwei vom Berufungsgericht
 angeführten Urteilen (JE 1925? 570 und JUf 1932, 1041) ausge-
filhrt, nach Treu und Glauben sei die Kündigung eines Mietver-
«
hältnisses unwirksam, -wem sie nach dem Mietvertrag zwar schon
 in -dem Halle zulässig sei, daß der Mieter für einen Termin
 mit der Entrichtung des Mietzinses in Verzug sei, wenn sie in-
• «
dessen erklärt worden sei, nachdem der Mieter den Mietzins wiederholt oder gar stets unpünktlich gezahlt habe, ohne daß der Vermieter vor Erklärung der Kündigung den Mieter darauf hingewiesen hätte, daß künftig das säumige Verhalten die Kündigung zur Polge haben werde.
Die .Anwendung dieses Hechtsgedankens scheitert jedoch im vorliegenden Halle, in dem die Voraussetzungen für die Kiindigmigsb0fugnis der Klägerinnen nicht durQh Vertrag, sondern
 
nur durch. § 554 Abs» 1 Satz 1 BGB bestimmt sind; daran, daß die Beklagte jedenfalls in der Zeit vom Mai 1952 bis zu dem Juli 1956 niemals mit der Bezahlung von zwei aufeinander folgenden Mietzinsraten gleichzeitig in Verzug gewesen ist und daß daher während dieses Zeitraums die Klägerinnen niemals zur Kündigung befugt gewesen sind» Für einen Hinweis des vom Reichsgericht für erforderlich gehaltenen Inhalts lag also keine Veranlassung vor. Vielmehr hatten die Klägerinm nach frühestens vier Jahren und sieben Monaten erstmals vom 16, Oktober 1956 an die Möglichkeit, gemäß § 554- Abs. 1 Satz 1 BGB zu kundigen, falls die Beklagte an diesem Tage miti der Bezahlung der Septemberrate in Verzug kam und mit der Bezahlung der Augustrate in Verzug war.
Zumal die Klägerinnen bereits im November 1951 fristlos gekündigt hatten, weil sie - wie sie es darstellen -damals gemäß § 554 Abs. 1 Satz 1 BGB dazu berechtigt waren, haben sie nicht gegen Treu und Glauben verstoßen, indem sie bei der ersten Wiederholung frühestens fast fünf Jahre später ohne vorherigen Hinweis auf die Kttndigungsbefugnis wiederum sofort von ihr Gebrauch gewacht haben».
2«) Demnach kommt es zunächst weiter darauf an, ob die Beklagte nach dem 15. Oktober 1956 in Verzug war. Das ist zu bejahen. Insbesondere kann der im angefochtenen Urteil - vom Standpunkt des Berufungsgerichts mit Recht - nicht abschließend erörterten Ansicht von Bottermann (MSchG § 5 Nr. 156) nicht beigetreten werden, erst auf Grund der an den Mieter gerichteten Mitteilung des Vermieters, daß er künftig die dauernd verspätete Zahlungsweise nicht mehr hinnehmen werde, sondern pünktliche Leistung verlange, gerate der dennoch weiterhin säumige Mieter in Zahlungsverzug;
•§ 284 Abs. 2 Satz .1 BGB sei also nicht anwendbar.- Eine der-
 
artige Rücksichtnahme auf den unzuverlässigen Mieter wird der Bedeutung der genannten Bestimmung schon deshalb nicht gerecht, weil damit folgerichtig die Entstehung der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Ansprüche des Vermieters auf Schadensersatz (§ 286 BGB) und auf Verzugszinsen (§ 288 BGB) von der bezeichneten Ankündigung abhängig wäre. Unter dem Gesichtspunkt von Treu .und Glauben (§ 242 BGB) ist auch “eine Verschiebung des Fälligkeitstermins” - wie Bettermann(asG § 3 Nr. 135) nicht verkennt - jedenfalls regelmäßig nicht geboten, zu demal unklar bliebe,wann' die Fälligkeit eintritt. Dem Erfordernis der Beachtung von Treu und Glauben im geschäftlichen Verkehr genügt es vielmehr, daß der nachsichtige.iVer*- •• inicter, der lange Zeit hindurch wiederholt zweifache Säumnisse des Mieters hingenommen hat, ohne deswegen von dem ihm nach § 554 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehenden Gestaltungsreöht mit seiner besonders weitreichenden Folge Gebrauch zu machen, dies erst tim darf, nachdem er den Mieter gerade auf diese Möglichkeit hingewiesen hat, will er sich nicht dem Vorwurf unzulässiger Rechtsausübung aussetzen.
3.) Die im Hinblick auf § 283 Abs. 1 BGB aufgestellte Behauptung der Beklagten, daß diese außergewöhnliche Säumnis auf ein erst am 17» Oktober 1956 bemerktes Versehen einer ihrer Angestellten zurückzuführen sei, ist unerheblich; denn die Beklagte hat nach § 278 BGB eine derartige Nachlässigkeit ebenso zu vertreten wie eigenes Verschulden nach § 276 BGB.
III.
Es kommt also nur noch darauf an, ob die Klägerinnen hinsichtlich ihrer Forderung auf Entrichtung des Mietzinses für August und September 1956 befriedigt worden sind, bevor der Beklagten das Schreiben vom 17. Oktober 1956 zugegangen ist (§ 132 Abs» 1 BGB)» labei ist, wie das Berufungsgericht
 zutreffend unter Bezugnahme auf RGZ 99, 257 bemerkt, nicht etwa auf den Zeitpunkt der (erst am 18. Oktober 1956 erfolgten) Gutschrift der '1300,-- DM auf das Konto der Klägerinnen, sondern auf den Zeitpunkt abzustollen, an dem die Beklagte am 17. Oktober 1956 nachmittags diesen Betrag bei der Bank eilige zahlt hat (vgl. auch Palandt BOB 17« Aufl,
§ 562 Anm. 3).
Zu der Behauptung der Beklagten, daß ihr die Kündigung erst danach erklärt worden sei, hat das Berufungsgericht nicl^ Stellung genommen. Um ihm Gelegenheit zu geben, das nachzuholen, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die' Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Zwar hat die Beklagte vor dem Landgericht schließlich erklärt, sie lasse "den Einwand, daß vor Zustellung der Kündigung bezahlt worden sei, fallen". Dadurch wurde indossen.nicht ausgeschlossen, die Behauptung über den Zeitpunkt der Bezahlung im Verhältnis zu dem der Zustellung - wie geschehen - im zweiten Rechtszug erneut aufzustellen (Stein-Jonas-Schönke ZPO 18. Aufl.* § 529 Anm, II; Baumbach ZPO 24* Aufl. § 529 Anm. 1). Die Erklärung hatte nur die Wirkung, daß der Streitstoff zunächst auf die Präge beschränkt wurde, ob die Voraussetzung für die Kündigung nach § 554 Abs. 1 Satz 1 BOB gegeben sei. Doch blieb es der Beklagten unbenommen, vor dem Berufungsgericht ihre Darstellung wieder aufzugreifen, nach welcher der die Kündigung von vorn-
~ 8-
herein wirkungslos machende Tatbestand des § 554 Abs, 1 Satz 2 BGB Vorgelegen hat.
Ir. Großmann Br. Gelhaar	Artl
 Br, Spieler	Dr.	Dorschei