Volltext der Entscheidung
2129 018
Nachschlagewerks ja BG-HZj___________nein
BGB §§ 138 Bb, 242 Cd, 249 Hb; Geschäftsbedingungen für den Verkauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen und Anhängern
a) Die Geschäftsbedingungen für den Verkauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen und Anhängern sind nicht in ihrer Gesamtheit unwirksam«,
b) Die Bestimmung einer Schadensersatzpauschale in Höhe eines Hundertsatzes des Kaufpreises für den Pall, daß der Käufer den Kaufvertrag nicht erfüllt, ist nicht grundsätzlich unwirksam; die Geltendmachung des Pauschalbetrages ist in der Hegel auch keine unzulässige Kechts-ausübung 0
BGH, Urte Vo 8o Oktober 1969 - VIII ZR 20/68 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
68 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verköndei am
öo Oktober 1969 Klette Justizhaupts ekretä
tls Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Transportunternehmers Hermann Inhaber des Unternehmens Hermann Internationale Transporte, in bei
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter;
Rechtsanwalt
gegen
die Pirma & Go» KG, Mercedes-Benz-Groß-
vertretung in Sä/Z/gf/vextreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Kaufmann Pranz in Sl
Klägerin und Revisionsbeklagte
- Prozeßbevollmächtigter? Rechtsanwalt Br
Der VIII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8* Oktober 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr» Haidinger sowie der Bundesrichter Dr. Merger, Dr» Messner, Mormann und Braxmaier
für Recht erkannt;
Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9» Zivilsenat in Freiburg -vom 14o Dezember 1967 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewi esen«,
Von Rechts wegen.
Tatbe stand^.
Der Beklagte, Inhaber eines nicht im Handelsregister eingetragenen Transportunternehmens, kaufte von der Klägerin, einer Mercedes-Benz-Großvertretung, am 2„ Dezember 1965 einen gebrauchten LKW Fabrikat Krupp, Baujahr 1961. Der Kaufpreis betrug 10 500 DM; er sollte bei der Übernahme des Fahrzeugs bar bezahlt werden.» Als Liefertermin war im Kaufvertrag der 6«, Dezember 1965 bestimmta Zur Verlautbarung des Vertrages wurde ein Formular verwandt, das die Bezeichnung »Auftrag auf gebrauchtes Kraftfahrzeug/ Anhänger» trägt und von der Klägerin für ihre Geschäftsabschlüsse gebraucht wird» Nach dem Text des Formulars bestellt der Käufer »nach Kenntnisnahme und unter Anerkennung der nachstehenden und der umseitigen Geschäftsbedingungen” das nachstehend beschriebene Kraftfahrzeug»
Hie Nr, IV, 2* der Geschäftsbedingungen lautet v/ie folgt?
11 ,oo. Bleibt der Käufer nach Anzeige der Bereitstellung mit der Übernahme dos Fahrzeugs oder der Erteilung der Versandvorschrift oder der Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen oder der Erstellung der vereinbarten Sicherheit länger als 8 Tage im Rückstand, so ist der Verkäufer ohne Setzung einer Nachfrist berechtigt, auf Abnahme zu klagen, Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Auftrag zurückzutreten* Im zweiten Palle kann der Verkäufer, unbeschadet der Möglichkeit, einen höheren tatsächlichen Schaden geltend zu machen, 20 $> des Verkaufspreises als entgangenen Gewinn ohne Nachweis fordern*11
Her Beklagte übernahm zu dem vereinbarten Termin den Kraftwagen nicht und zahlte auch nicht den Kaufpreis* Hie Klägerin setzte ihm mit Schreiben vom 7=> Januar 1966 zur Übernahme eine Nachfrist bis spätestens 17« Januar 1966* Sie erklärte, sie müsse, falls der Beklagte das Fahrzeug bis zu dem genannten Zeitpunkt nicht übernommen oder keinerlei Vorschläge für eine Übernahme gemacht habe, nach ihren Geschäftsbedingungen Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder 20 $ des Verkaufspreises als entgangenen Gewinn fordern* Hei’ Beklagte erwiderte am 10* Januar 1965; es sei ihm im Augenblick nicht möglich, den Lastwagen abzunehmen, weil er mit der Finanzierung des Wagens noch nicht zurecht komme* Er bitte, eine Übernahme abzuwarten * Hie Klägerin schlug mit Schreiben vom 20* Januar 1966 vor, unter der Voraussetzung, daß der Beklagte bis zu dem 30* Januar 1966 eine Anzahlung von 2 100 HM leiste, das Fahrzeug bis zu dem 14o Februar 1966 reserviert zu halten* Has Schreiben schließt wie folgt;
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"Sollten Sie diesen Vorschlag nicht annehmen, müßten wir gemäß den Geschäftsbedingungen „„. das Fahrzeug anderweitig zu dem Verkauf anbieten.
V/ir müssen Sie jedoch darauf aufmerksam machen, daß - falls das Fahrzeug unter dem 3einerzoitigen Verkaufspreis abgesetzt werden muß - v/ir Sie schadensersatzpflichtig machen, zu demindest jedoch 20 c/o des Verkaufspreises als entgangenen Gewinn von Ihnen fordern werden
Der Beklagte bat mit Schreiben vom 'I „ Februar 1966 die Klägerin, das Fahrzeug anderweit zu dem Verkauf anzubieten, und zwar für den "damaligen" Verkaufspreis• Er erklärte, bis zu dem Ho Februar 1966 das Fahrzeug nicht unterbringen zu können. Die Klägerin verkaufte den Lastkraftwagen am 16c April 1966 für 7 000 DM.
Mit der Klage verlangt die Klägerin von dem unter seiner angeblichen Firma verklagten Beklagten den Unterschiedsbetrag zwischen dem mit dem Beklagten vereinbarten Kaufpreis und dem erzielten Erlös in Höhe von 3 500 DM nebst Zinseno
Das Landgericht hat durch Teilurteil der Klage in Höhe von 2 100 DM nebst 8 $ Zinsen stattgegeben, weil die Klägerin nach Nr« XV 2 der Geschäftsbedingungen berechtigt sei, 20 des Verkaufspreises ohne weiteren Schadensnach-weis als entgangenen Gewinn zu fordern.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen.
Der Beklagte begehrt mit der Revision die Abweisung der Klage, soweit das Landgericht eine Verurteilung ausgesprochen hat. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen .
Entscheidungseründe %
Die Revision kann keinen Erfolg haben„
Io Das Berufungsgericht führt aus, es brauche nicht entschieden zu werden, ob die Klägerin berechtigt sei, den Schaden teils abstrakt, teilö konkret zu berechnen und von der einen Art der Schadensberechnung ohne weiteres auf die andere überzugehen; denn das angefochtene Teilurteil des Landgerichts beruhe ausschließlich auf einer abstrakten Schadensberechnung, die zulässig seio Gegen diese Auffassung des Berufungsgerichts bestehen zwar Bedenken. Die Klägerin hat in erster Linie einen konkreten Schaden, nämlich den Unterschiedsbetrag zwischen dem vereinbarten Verkaufspreis und dem bei der anderweiten Veräußerung erzielten Erlös, geltend gemachte Wenn das Berufungsgericht der Klägerin als Teil des erlittenen Schadens einen Betrag von 20 $ des Verkaufspreises zuspricht, so berechnet es von seinem Rechtsstandpunkt aus den Schaden insoweit abstrakt und überläßt dem weiteren Verfahren die Beurteilung nach der konkreten Berechnungsweiseo Wäre es unzulässig, einen teils abstrakt, teils konkret berechneten Schadensersatz EUzusprechen, so hätte möglicherweise ein Teilurteil nicht ergehen dürfen» Die Unzulässigkeit des Teilurteils hat der Beklagte nicht gerügt» Ob der Senat trotzdem in der Lage wäre, diese Erage nachzuprüfen (vgl» BGHZ 16, 719 75), braucht nicht erörtert zu werden. Jedenfalls kann im vorliegenden Eall wegen der ausdrücklichen Vereinbarung der Er» IV 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen - deren Wirksamkeit unterstellt - dem Verkäufer einen Betrag von 20 $ des Verkaufspreises vorweg als Teil des tatsächlichen
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Schadens zugesprochen werden» Die genannte Vertragsbe-stimmung sieht ausdrücklich vor, daß der Verkäufer unbe-schadet der Möglichkeit;, einen höheren tatsächlichen Schaden geltend zu machen, 20 $> des Verkaufspreises als entgangenen Gewinn fordern kann« Dabei kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, welchen rechtlichen Charakter das Versprechen einer Schadenspauschale hat»
II, Das Berufungsgericht hält die Allgemeinen Geschäftsbedingungen weder in ihrer Gesamtheit noch in den hier einschlägigen Teilbestimmungen für nichtig»
1• Zu Unrecht macht die Revision geltend, der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag sei nichtig, weil die Geschäftsbedingungen der Klägerin, die im wesentlichen den Allgemeinen Geschäftsbedingungen fü r d en Verkauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen und Anhängern entsprechen, wegen unbilliger Benachteiligung des Käufers nichtig seien»
a) Grundsätzlich darf dann, wenn bereits im Wege der Auslegung übermäßig einengende Bestimmungen allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 242 BGB auf das zulässige Maß zurückgeführt werden können, nicht schon aus der Vereinbarung solcher Bestimmungen die Sittenwidrigkeit des ganzen Vertrages hergeleitet werden» Ebenso rechtfertigt nicht schon grundsätzlich die Nichtigkeit einer einzelnen zu dem Vertragsinhalt gewordenen Bestimmung allgemeiner Geschäftsbedingungen die Annahme, daß der ganze Vertrag nichtig ist» Das hat der erkennende Senat im Urteil BGHZ 51, 55, 56 f ausgeführt»
Y/enn allerdings eine Vielzahl der in allgemeinen Geschäftsbedingungen niedergelegtcn Vertragsbestimmungen eine unangemessene Einschränkung der Rechte des Vertragsteiles enthält, der sich den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterworfen hat,
und wenn so die Vertragsbedingungen gerade in ihrer Gesamtheit eine gegen die guten Sitten verstoßende Beschränkung des Vertragsgegners in der Rechtsstellung herbeiführen;. die ihm nach dem Willen des Gesetzgebers zukommen soll, so ist der ganze Vertrag nach § 158 BGB nichtig» Müßten nämlich die zu beanstandenden Bestimmungen entweder ersatzlos fortfallen oder im Wege einer nach objektiven Gesichtspunkten zu treffenden Auslegung einen anderen, angemessenen Inhalt erhalten, damit das Vertragswerk eine billigenswerte Gestalt erlangtp so ist eine Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr möglich» Der Vertrag würde bei einer solchen Änderung seines wesentlichen Inhalts den von den Parteien gewollten Charakter verlieren» Bas Gericht ist nicht befugt, den Vertragsparteien die von ihm für richtig gehaltene Vertragsgestaltung aufzudrängen (BGH aaO)»
b) Um einen solchen Pall handelt es sich bei den Geschäftsbedingungen für den Verkauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen und Anhängern aber nicht» Bas Landgericht Berlin (NJW 1966p 1818) scheint zwar diese Geschäftsbedingungen in ihrer Gesamtheit für nichtig zu halten, spricht im Widerspruch dazu allerdings davon, der beklagte Verkäufer könne aus dem Abschnitt V Nr» 2 (entspricht der Nr» IV 2 der Geschäftsbedingungen de3 vorliegenden Rechtsstreits) keine Rechte herleiten, weil die Berufung auf diese Klausel gegen Treu und Glauben verstoße» Bas Landgericht Berlin nimmt auch nicht zu der Präge Stellung, ob wegen der Nichtigkeit der Geschäftsbedingungen etwa der ganze Kaufvertrag unwirksam ist» Bas Landgericht Tübingen (NJW 1964, 1798), auf das das Landgericht Berlin sich bezieht, geht lediglich von der Nichtigkeit der Bestimmung der Nr» V 2 aus und nimmt an, mit der Nichtigkeit dieser Bestimmung sei nicht der ganze
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Vertrag nichtige E3 3etzt vielmehr an die Stelle der für nichtig gehaltenen Bestimmung die gesetzliche Regelung der §§ 326j 249p 252 BGB.
Entgegen der Meinung der Revision sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von gebrauchten Kraftfahrzeugen und Anhängern nicht in ihrer Gesamtheit als nichtig anzusehen» Nur bei einem geringen Teil der von der Revision beanstandeten Bestimmungen bestehen Bedenken gegen ihre Wirksamkeit %
Baß für die Ansprüche beider Vertragsteile ein einheitlicher Leistungs- oder Erfüllungsort am Geschäftssitz des Verkäufers vereinbart wird., entspricht kaufmännischer Übung o
Die Abrede der Schriftform für mündliche Nebenabreden dient der Klarheit und Beweiserleichterung und schützt in berechtigter Weise den Verkäufer vor von ihm nicht gewollten Erklärungen seiner Angestellten und Vertreter»
Die Möglichkeit9 die Abtretung von Ansprüchen durch Vereinbarung mit dem Schuldner auszuschließen;, sieht das Gesetz in § 399 BGB ausdrücklich vor«
Die Revision sieht die Bestimmung der Nr» 13 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen., daß der Käufer vier Wochen an seinen Auftrag gebunden ist, als unangemessen an-, weil sie dem Verkäufer Gelegenheit gebe., während dieser Zeit das Fahrzeug anderweit zu verkaufen» Darin irrt die Revision» Auftrag bedeutet hier offensichtlich Antrag auf Abschluß eines Kaufvertrages9 der aus irgendwelchen Gründen nicht sofort geschlossen werden kann» 1st wie im vorliegenden
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Fall ein Vertrag über ein bestimmtes Fahrzeug zustan&e-gekoiwnen, so ist selbstverständlich auch der Verkäufer an den Kaufvertrag gebundene
Die Zulässigkeit der Bestimmung;, daß Angaben des Verkäufers über Baujahr, Leistungen, Betriebskosten Geschwindigkeit uswo nur als annähernd zu betrachten seien ergibt sich aus dem Wesen des Handels mit Gebrauchtwagen. Der Verkäufer ist im allgemeinen auf die Angaben seines Lieferanten angewiesen. Er kann anders als bei Neuwagen genaue Angaben nicht machen.
Die Vereinbarung der Barzahlung am Sitz des Verkäufers und die Abrede, daß dieser nicht verpflichtet ist, Wechsel oder Schecks in Zahlung zu nehmen, ist nicht zu beanstanden. Davon, daß ein Gläubiger einen Scheck oder einen Wechsel annehmen müsse, kann keine Bede sein. Der Schuldner, der nicht barzahlen will, mag dem Gläubiger den geschuldeten Betrag, sei es mit der Fost, sei es auf ein vom Gläubiger eröffnetes und bekanntgegebenes Konto, überweisen.
Die Vereinbarung von Verzugszinsen in Höhe von 2 % über Bundesbankdiskont ist nicht unangemessen. Kaufleute pflegen Bankkredit in Anspruch zu nehmen.
Ein Verbot der Aufrechnung mit illiquiden Forderungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist grundsätzlich zulässig (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 9° Mai 1966 - VIII 2R 8/64 ~ LM BGB § 387 Hr. 42 = BGHWarn. 1966 Nr. 112 = WM 1966, 734)o
Binen Sittenverstoß lassen auch nicht die Bestimmungen erkennen, die mit dem Eigentumsvorbehalt des Verkäufers Zusammenhängens So die Abtretung dex* Ansprüche, die dem
Käufer gegen einen den Kauf finanzierenden Dritten zustehen, v/obei offenbar die Ansprüche auf Rückgewähr von Sicherheiten nach Befriedigung des Dritten gemeint sind. Dasselbe gilt für den erweiterten Eigentumsvorbehalt (vglo BGHZ 42, 53,
58)o Daß der Käufer für Fahrten außerhalb der Bundesrepublik und Westberlins eine schriftliche Zustimmung des Verkäufers einholen muß, ist sachgemäß* Dieses Verlangen erklärt sich aus der Gefahr der Beschlagnahme des noch dem Verkäufer gehörenden Wagens bei Zoll- und Grenzvergehen„ Die Verpflichtung des Käufers zur Kaskoversicherung des noch unter Eigentumsvorbehalt stehenden Wagens schließlich ist wirtschaftlich sinnvoll*
Die Revision will eine untragbare Schlechterstellung des Käufers auch in der unterschiedlichen Bemessung der Rechte bei Überschreitung der Lieferfrist einerseits und der Abnahmefrist andererseits sehen* Nach Nr* IV 1 kann der Käufer nach Überschreitung des Liefertermins um 6 Wochen dem Verkäufer eine angemessene Nachfrist mit der Androhung setzen, daß er nach fruchtlosem Ablauf auf Erfüllung klagen oder vom Vertrage zurücktreton werde* Ein Schadensersatzanspruch des Käufers wegen Nichterfüllung oder Verzuges soll nur bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Vertragsverletzung bestehen* Wenn dagegen der Käufer mit der Übernahme des V/agens länger als 8 Tage im Rückstand bleibt, so ist nach Nr* IV 2 der Verkäufer ohne Setzung einer Nachfrist berechtigt, auf Abnahme zu klagen, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Auftrag zurückzutreten* Daß diese Regelung schlechthin dem Gerechtigkeitsgebot widerspreche, läßt sich nicht sagen* Die Klausel über die Lieferfrist gehört zu jenen, mit denen ein Verkäufer seine Haftung für rechtzeitige Lieferung beschränkt* Sie haben ihren wirtschaftlichen Hintergrund darin, daß der Verkäufer sich gegen
die Gefahren schützen will? die entstehen- wenn sein Lieferant ihn nicht oder nicht rechtzeitig beliefert, Solche Abreden sind grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl* BGHZ 24? 54)o Ob dem Verkäufer;; wenn er sich grob-fahrlässig oder vorsätzlich außer Stand setzt, den Liefertermin einzuhalten? nach Treu und Glauben verwehrt ist? sich auf die Sechswochenfrist zu berufen? ist eine andere, hier nicht zu entscheidende Frage* Dem Käufer dagegen, dessen Übernahmeverpflichtung im allgemeinen nicht von der Vertragserfüllung Dritter abhängt, ist eine kürzere Prist zu demutbar» Auch insoweit kann dahingestellt bleiben, ob im Sinzelfall etwa dem Verkäufer die in der Bestimmung der Nr* IV 2 vorgesehenen Rechte nach Treu und Glauben nicht zustehen? wenn der Käufer ohne sein Verschulden an der Übernahme des Kraftfahrzeugs gehindert ist»
Nach Nr» V der Geschäftsbedingungen wird ein Fahrzeug unter Ausschluß Jeder Gewährlei stxmg verkauft; Ansprüche auf Wandelung? Minderung oder Schadensersatz sollen? soweit es gesetzlich zulässig ist? ausgeschlossen sein» Der Ausschluß der Gewährleistung findet seinen Sinn darin? daß der Zustand von gebrauchten Kraftfahrzeugen sehr stark von der Art der Benutzung, der Fahrweise und der Pflege abhängt o Schon nach sehr kurzer Zeit ist es häufig nicht mehr feststellbar, ob ein Fehler bei Kaufabschluß schon vorhanden war (von Brunn NJW 1956, 506)» Hinzu kommt, daß der Verkäufer, wie schon erwähnt, wesentlich auf die Angaben seines Lieferanten angewiesen ist und Mängel nicht immer erkennen kann» In Rechtsprechung und Schrifttum wird denn auch, soweit ersichtlich, der Ausschluß der Gewährl ei stung allgemein für wirksam gehalten (von Brunn aaO; von Lüpke BB 1957? 169; Kulich Betrieb 1967? 456; Urteile des erkennenden Senats vom 11» Februar 1958
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- VIII ZR 85/57 - 1M KGB § 346 (G Nr, 8) = MDR 1958, 509 und vom 21. März 1966 - VIII ZR 44/64 - IM HGB § 346 (E a Nr. 10) = BGHWarn. 1966 Nr, 71 = WM 1966, 473;
OLG Celle NJV7 1963, 351 und Betrieb 19659 1007)» In seinem Urteil vom 210 März 1966 hat der Senat den Ausschluß der Gewährleistung im Handel mit Gebrauchtfahrzeugen als geradezu ein Gebot der wirtschaftlichen Vernunft bezeichnet. Baß der Ausschluß der Gewährleistung mit der gesetzlichen Beschränkung des § 476 BGB erfolgt, ist ausdrücklich in den Geschäftsbedingungen festgelegt.
Baß im Palle eines berechtigten Rücktritts des Verkäufers ein Zurückbehaltungsrecht des Käufers am Kraftwagen ausgeschlossen ist und der Käufer nicht einwenden darf, der Kraftwagen sei zur Aufrechterhaltung seines Gewerbebetriebes erforderlich, erscheint sachgemäße Ber Verkäufer hat ein berechtigte^ Interesse daran zu verhindern, daß der Kraftwagen weiter vom Käufer benutzt wird und dadurch an Y/ert verliert
Als anstöj3ig sieht schließlich die Revision die Bestimmung der Nr» IV 2 der Geschäftsbedingungen über die Pauschalierung des Schadensersatzanspruches an» Beren Wirksamkeit wird im folgenden Abschnitt Nr, 2 behandelt. Keinesfalls kann diese Bestimmung als so sehr gegen die guten Sitten verstoßend gewertet werden* daß aus ihr bei einer Gesamtbetrachtung der Geschäftsbedingungen die Nichtigkeit des ganzen Vertrages hergeleitet werden könnte,
c) Vergeblich greift die Revision auch die allgemeinen Gesichtspunkte an, unter denen das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Geschäftsbedingungen für den Verkauf von
gebrauchten Kraftfahrzeugen und Anhängern in ihrer Gesamtheit beurteilt hato Mit Hecht findet das Berufungsgericht den rechtfertigenden Grund dafür? daß die fJinzelbeStimmungen zuungunsten des Käufers von den gesetzlichen Vorschriften abweichen? in den Besonderheiten des Gebrauchtwagenhandels? seinem Kundenkreis und der rasch wechselnden? risikoreichen konjunkturellen Situation auf diesem Wirtschaftszweigea Bas Berufungsgericht konnte auch ohne Rechtsverstoß annebmen daß die allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Ausdruck eines "bündnismäßigen Zusammenschlusses“ oder einer "wirt-schaftlichen Machtstellung“ seien? weil sich ein nicht unbeachtlicher Teil des Gebrauchtwagengeschäftes außerhalb des gewerblichen Handels vollziehe und das Angebot in der Regel so reichhaltig sei? daß sich der Interessent seinen Geschäftspartner frei auswählen könnee Ber Beklagte hat in den vorhergehenden Rechtszügen selbst nicht vorgetragen, daß dio Geschäftsbedingungen einen Mißbrauch wirtschaftlicher Macht darstellten. Bas Berufungsgericht war auch entgegen der Ansicht der Revision nicht verpflichtet? den Beklagten auf diesen Gesichtspunkt hinzuweisen und ihn zui veranlassen? eine dahingehende Behauptung unter Beweis zu stellen«,
2» a) Es kommt deshalb darauf an? ob die Bestimmung der Nr«, IV 2 der Geschäftsbedingungen? auf die das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten stützt? wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist oder ob wenigstens die Klägerin rcchtsmißbräuchlich handelt? wenn sie sich auf diese Bestimmung beruft«, Nach dieser Klausel kann der Verkäufer? der Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt? unbeschadet der Möglichkeit? einen höheren tatsächlichen Schaden geltend zu machen? 20 i des Verkaufspreises als entgangenen Gewinn ohne Nachweis fordert
Das Berufungsgericht läßt dahingestellt., ob auch ein Verhalten des Käufers, das er nicht au vertreten hat, eine solche Schadensersatzverpflichtung aurilöse» Denn unstreitig, so führt es aus, habe der Beklagte den abgeschlossenen Kaufvertrag deshalb nicht erfüllt, weil er hierzu wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei*
Diesen Umstand aber habe er nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu vertreten» Auch soweit sich der Beklagte dagegen wende, daß der Verkäufer die Rechte aus einem Verzüge des Käufers ohne Setzung einer Nachfrist geltend machen könne, bedürfe es keiner weiteren Erörterungen» Denn im vorliegenden Pall habe die Klägerin dem Beklagten ausreichende Nachfristen eingeräumt» Bei eindeutigen Vertragsverletzungen sei jedenfalls die Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen nicht zu beanstanden»
b) Dem ist beizutreten»
Die rechtliche Einordnung der Abrede über die “Pauschalierung11 von Ersatzansprüchen ist in Schrifttum und Rechtsprechung streitig» Das Oberlandesgericht Celle (NJW 1963, 351) sieht die Schadenspauschale als Vertragsstrafe an» Derselben Ansicht ist Belke (Betrieb 1969, 559, 561 ff). Dagegen erblicken andere in einer solchen Bestimmung die Vereinbarung über Voraussetzung und Höhe des bei einer Vertragsverletzung zu leistenden Schadensersatzes (von Brunn NJW 1967, 712; Schmidt-Salzer NJW 1969, 289, 295; derselbe Betrieb 1969, 1091, 1094)» Ebenso sieht das Bundesarbeitsgericht (NJW 1967, 751 = WM 1967, 305) die Abrede einer pauschalierten Schadensersatzforderung in einer Kaufvertragsbedingung, nach der der Verkäufer bei schuldhaften Vertragsverstößen des Käufers zu dem Rücktritt berechtigt ist und statt des Rücktritts Schadensersatz wegen Nichterfüllung mindestens in Höhe von 25 # des Kaufpreises
verlangen kann. Die Bedeutung der unterschiedlichen Einordnung liegt insbesondere darin., daß die Vertragsstrafe - abgesehen vom kaufmännischen Verkehr - nach § 343 BGB herabgesetzt werden kann? während die Abrede über die Sclmdenspauschale nur der Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch die Gerichte im Rahmen der §§ 133P 242 BGB unterliegt» Der erkennende Senat hat in zwei Entscheidungen aus dem Maklerrecht BGHZ 49* 84 und Urteil vom 22o Juni 1966 - VIII ZR 159/65 - DM BGB § 652 Nr» 10 = BGHWarn» 1966 Nr» 136) die Würdigung darauf abgestellt3 welcher Art der Anspruch ist, aus dem das Zahlungsbegehren hergeleitet wird» Eine Vertragsstrafe ist danach anzunehmen, wenn die Zahlung des versprochenen Betrages in erster Linie die Erfüllung des Hauptvertrages sichern und auf den Vertragsgegner einen möglichst wirkungsvollen Druck ausüben soll5 alle vertraglich übernommenen Verpflichtungen einzuhalten (BGHZ 49p 84p 89)o Eine Schadenspauschalabrede liegt dagegen vor? wenn sie der vereinfachenden Durchsetzung eines als bestehend vorausgesetzten Vertragsanspruches dienen soll» Daran ist trotz des Einwandes von Belke (aaO) festzuhaltcn» Im vorliegenden Pall ergibt schon die Passung der Vertragsbestimmung p 20 °ß> des Verkaufspreises könne der Verkäufer als entgangenen Gewinn fordern, daß eine pauschalierte Schadensersatzforderung gemeint ist»
Gegen die Wirksamkeit der Bestimmung der Nr» IV 2 bestehen, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, mindestens bei der vorliegenden Sachgestaltung keine durchgreifenden Bedenken»
aa) Pormularmäßig festgelegte Abweichungen von dispositiven gesetzlichen Regeln dürfen nicht gegen das
gesetzliche Leitbild des Vertrages verstoßen (vgl, Urteil BGH vom 22o Februar 1967 -VIII ZR 215/64- IM BGB § 652 Nr. 23 = BGHWam. 1967 Uro 48).
Ein solcher Verstoß liegt nicht darin, daß der Verkäufer 20 i> des Verkaufspreises als entgangenen Gewinn 5J?££LS&£fordern kann. Demgegenüber läßt sich nicht einwenden, nach dem Gesetz sei der Gläubiger, der Schadensersatz verlange, zu dem Beweise für die Entstehung eines Schadens und seiner Höhe verpflichtete Hier liegt nicht eine dem Gerechtigkeitsgehalt widersprechende Beweislastumkehr vor0 Macht 3ich der Schuldner einer Vertragsuntreue schuldig, so besteht für den Gläubiger ein anerkennenswertes Bedürfnis, von den mit der Darlegung der Schadenshöhe verbundenen Schwierigkeiten befreit zu sein, und es liegt ein vernünftiger Grund vor, die Beweislage des Gläubigers zu verbessern (Belke Betrieb 1969? 559, 604)o Auf seiten des Verkäufers spricht einmal dafür das berechtigte Interesse, im Rechtsstreit nicht seine Kalkulationsunterlagen offenlegen zu müssen. Desweiteren begegnet gerade bei gebrauchten Kraftfahrzeugen, die einem raschen Verschleiß unterliegen, die Feststellung, ob der später anderweit verkaufte Kraftwagen etwa unter Ausnutzung der Marktlage einen höheren Kaufpreis hätte erbringen können, besonderen Schwierigkeiten0 Die Pauschalierung kommt, worauf schon das Bundesarbeitsgericht (NJW 1967, 751) hingewiesen hat, dem Vertragsstrafenversprechen, aber auch der abstrakten Schadensberochnung nahe» Der Umstand allein, daß die Abrede der Pauschalierung dem vertragsuntreuen Käufer nachteilig sein kann, macht sie nicht unzulässig«
Nenn die Rechtsprechung in elastischer Weise je nach den besonderen Bedürfnissen der einzelnen Wirtschaftszweige
eine- mehr oder weniger starke Abweichung der Verkaufs-bedingungen zuläßt, so hat das seinen guten Grund (Kaiser NJW 1956, 504; für die Wirksamkeit von Pauschalierungsbestimmungen auch Esser, Schuldrecht; Allg* Teil 3- Aufl,
§ 42 II c)c
bb) Wenn die Pauschalierungsabrede demnach grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, so ist es nicht ausgeschlossen, daß ihr wegen der besonderen Ausgestaltung die Anerkennung versagt werden kann»
Die Auffassung, die Abrede über die Schadenspauschalienn sei unwirksam, weil der Käufer auch dann zur Zahlung verpflichtet sei, wenn dem Verkäufer ein Schadensersatzanspruch nach dem Gesetz nicht zustehen würde, geht fehl»
Daß der Zahlungsanspruch des Verkäufers nicht gegeben ist, wenn der Käufer berechtigt ist, seine Leistung oder die Abnahme der Kauf Sache zu verweigern, ist selbstverständlich«. Schadensersatz wegen "Nichterfüllung” kann nur bedeuten, Schadensersatz wegen "unberechtigter Nichterfüllung"» Ob der Verkäufer Hechte aus der Pauschalierungsklausel auch herloitcn kann, wenn für den Käufer zwar ein Leistungsverweigerungsrecht nicht besteht, die Nichterfüllung aber unverschuldet ist, kann hier dahingestellt bleiben, weil der Beklagte, wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt, im Verzüge war» Ein Käufer würde wohl auch mit dem V021 ihm zu beweisenden Einwand zu hören sein, daß der Verkäufer einen Schaden überhaupt nicht erlitten habe» Der Gebrauch des Wortes "Schadensersatz” wegen Nichterfüllung und das Recht, einen "höheren" Schaden geltend zu machen, legen die Auslegung nahe, daß die Verpflichtung zu dem Ersatz eines pauschalierten Schadens nur begründet ist, wenn die Verpflichtung zu dem Schadensersatz dem Grunde nach besteht.
Nur die noch ungewisse Schadenshöhe wird vertraglich festgesetzt (Belke aaO Seite 565) *
V/as die Höhe der Pauschale betrifft, so bestehen keine Bedenken, wenn die Klausel nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung des Vertragsbrüchigen Käufers führte, Sie ist jedenfalls dann wirksam, wenn die Pauschale etwa den Unkosten zuzüglich des üblichen Gewinns entspricht (so BAG NJ\7 1967* 751)« Daß im Handel mit Gebrauchtwagen die allgemeine Gewinnspanne 15 bis 20 $ beträgt r, hat das Berufungsgericht aufgrund des unbestrittenen Vorbringens der Klägerin festgestellt. Hiergegen wendet sich die Revision auch nicht im einzelnen.,
3o Vergeblich bekämpft die Revision auch die Auffassung des Berufungsgerichts, es bestehe kein Anlaß für die Annahme, daß die Rechtsverfolgung durch die Klägerin nach der Lage des Palles eine unzulässige Rechtsausübung sei®
a) Der Beklagte kann nicht damit gehört werden, daß die Klägerin keinen Schaden erlitten hätte, wenn sie das Kraftfahrzeug an einen anderen Käufer zu dem mit der Beklagten vereinbarten Kaufpreis veräußert hätte0 Es ist bereits erwähnt worden, daß die Pauschalierungsabrede einer abstrakten Schadensberechnung nahe kommto Bei abstrakter Schadensberechnung hat der erkennende Senat angenommen, im Warenhandel bestehe eine Wahrscheinlichkeit dafür, daß dann, wenn ein Käufer die Kaufsache nicht abgenommen hat und der Verkäufer sie anderweit veräußert, dem Verkäufer deshalb Gewinn entgeht, weil er bei Erfüllung de3 ersten Kaufvertrages auch den zweiten Kaufvertrag durch Lieferung ander-weit beschaffter Ware abgewickelt und dabei Gewinn erzielt
hätte (Urteil vom 3* Mai I960 - VIII ZR 88/59 - EM BGB § 252 Nr* 5 = JZ 1961 , 27 mit Aufsatz von Steindorff JZ 1961 s 12 ff; vglc auch BAG NJW 1967? 751) = Zu den marktgängigen Waren sind auch gebrauchte Kraftfahrzeuge jedenfalls dann zu rechnen5 wenn es sich wie hier um die gewerbsmäßige Veräußerung eines Kraftfahrzeugs handelt, dessen Typ im Serienbau in großer Zahl hergestellt wird und keine nur für einen beschränkten Abnehmerkreis bestimmten besonderen Eigenschaften ausweisto In diesem Fall besteht die Vermutung, daß der Verkäufer, wenn der Käufer den Wagen abge-nommen hätte, sich im Rahmen des Gebrauchtwagenhandols einen anderen Wagen der vom zweiten Käufer gewünschten Art beschafft hätte und auch den zweiten Kaufvertrag hätte schließen und erfüllen können., Wenn, wie die Beklagte selbst vorträgt, die Preise für gebrauchte LKW in der Zeit zwischen dem Abschluß des Kaufvertrages vom 2„ Dezember 1965 und dem anderweiten Verkauf am 16„ April 1966 nicht gefallen sein sollten,, wäre zu vermuten, daß die Klägerin aus dem Verkauf vom 16. April 1966 etwa denselben Gewinn gezogen hätte, wie sie ihn erzielt hätte, wenn der Beklagte den verkauften Wagen am 6c Dezember 1965 abgenommen hätte.
Ob und wieweit unter diesen Umständen überhaupt Raum für einen Einwand des Vertragsbrüchigen Käufers ist, der Verkäufer hätte bei dem anderweiten Verkauf der nicht abgenommenen KaufSache einen höheren Erlös erzielen können, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Beklagte hat zwar behauptet, daß die Klägerin bei gehöriger Anstrengung im Zeitpunkt des V/eiterverkaufes 10 500 DM hätte erzielen können, und hat sich zu dem Beweis hierfür auf Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen. Dieses Vorbringen und der Beweisantritt sind indessen schon deshalb unerheblich, weil es für die Frage, welcher Preis für ein gebrauchtes Kraftfahrzeug zu erzielen ist, weitgehend auf den Erhaltungszustand des Wagens und den zufälligen Bedarf des Abnehmerkreise6
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im Handelsbereiche dor Verkäuferin ankommt0 Der Beklagte hat auch die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 21o April 1967p die eigenen Bemühungen des Beklagtem den V/agen zu verkaufen5 hätten kein Ergebnis gehabt? nicht bestritteno
b) Die Klägerin hat allerdings im Schriftsatz vom 20o September 1966 vorgetragen, sie habe das streitige Fahrzeug am 22 <, November 1965 zura Preise von 12 000 DM angekauft o Dann hat sie aus dem Verkauf an den Beklagten keinen Gewinn erzielte Das schließt jedoch die sich aufdrängende Vermutung nicht aus3 daß sie., wenn der Beklagte den verkauften Lastwagen abgenommen hätte9 bei dem zweiten Verkauf die übliche Gewinnspanne von etwa 20 $ erzielt hättee Da der zweite Verkauf allerdings nur 7 500 DM erbracht hat, hätte bei einer Gewinnspanne von 20 $ der dann vermutlich erzielte Gewinn nur 1 500 DM betragene Dieser Umstand läßt es aber trotzdem nicht als Rechtsmißbrauch erscheinen<, wenn die Klägerin sich auf die Pauschalierungsabrede beruft0 Es ist nämlich zu berücksichtigen;, daß der Schaden der Klägerin nicht nur in einem bei dem zweiten Verkauf entgangenen Gewinn besteht9 sondern auch in den durch die verweigerte Abnahme entstandenen Unkosten0 So hat der Verkaufte Wagen vom 6• Dezember 1965 bis 16o April 1966 bei der Klägerin nutzlos auf Lager gestandene Es besteht auch die starke Wahrscheinlichkeit«, daß der Klägerin durch erfolglose Verkaufsbemühungen bis zu dem 16o April 1966 weitere Unkosten entstanden sindo Einer ins einzelne gehenden genauen Berechnung des tatsächlichen Schadens soll aber der Verkäufer gerade durch die Abrede der Pauschalierung enthoben sein»
Die Abrede ist., wie gesagt9 nur unwirksam? wenn der Pauschsatz
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über den allgemein üblichen Gewinnsatz hinausgeht.
Die Berufung darauf9 daß im Einselfall nur ein geringerer Gewinn hätte erzielt werden können, ist dem Vertragsbrüchigen Käufer genommen,
III, Die Revision ist daher zurückzuweisen., Die Kosten der Revision trägt der Beklagte nach § 97 ZPO,
Dr
Messner
Dr, Haidinger
Mormann
Dr* Mezger
Braxmaior
