BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
10o Februar 1965 Klett, Justizobersekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 des Kaufmanns
 Gurt Bi
-m,
in H
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Beklagten und Revisionsklägers,
- prozeöbevollmächtigterr Rechtsanwalt
 gegen
die o^eneHande^gesell schafft o Ho J o	& Sohn
 in	>	\Ystraße tß/9y vertreten
 durch ihre Gesellschafter Horst und Robert W|
- Prozeßbevollmächtigter;
Klägerin und Revisionsbeklagto,
 Rechtsanwalt Frhr0v,
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Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10• Februar 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br* Haidinger und der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Br« Mezger, Br« Messner und Mox-mann
 für Hecht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7«. Zivilsenats des Hanseatischen Öberlandesgerichts zu Hamburg vom 20* November 1962 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewieoen«
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte ist Eigentümer zweier Grundstücke in Hamburg« Die Klägerin handelt mit Erdölprodukten verschiedener Firmen und betreibt außerdem Tankstellen« Deren angebliche Rechtsvorgängerin., die Firma R«H0J« Y& Sohn,deren Inhaber der inzwischen verstorbene Kaufmann R«H«J.	war,und der Be-
klagte haben unter der Bezeichnung "Mietvertrag”ein Abkommen verlautbart, das am 25* April I960 vom Beklagten und am 23« Mai I960 von dem Kaufmann Wunterschieben worden ist« Hach diesem Vertrage vermietete der Beklagte an die Firma	die	für	die Errichtung und den Be-
trieb einer Tankstelle nebst Zubehör und dergleichen erforderliche Fläche« Ein Lageplan, aus dem die Gesamtfläche der Grundstücke sowie die von der Mieterin in Anspruch genommene Fläch« ersichtlich sei, sollte dem Vertrag beigefügt werden« Die Mieterin sollte berechtigt sein, auf dem Grundstück Tankstellenbaulichkeiten im Auf-
 
trage des Vermieters zu errichten« Die für einen normalen Tankstellenbetrieb erforderliche Wagenpflegehalle und Kebenräume sollten in die vorhandene LKW-Garage eingebaut werden« Der Beklagte übernahm sämtliche Baukosten biö zu einem Höchstbetrage von 35 COÖ DH» Die Bereitstellung dieses Investitionsbetrageo übernahm die Mieterin gegen eine erstrangige Grundschuldeintragung gemäß einer dem Vertrage beigefügten Anlage* Der Mietzins sollte sich nach einem bestimmten Prozentsatz dos Umsatzes richten, mindestens jedoch 450 DM monatlich betragen« Ferner wurde ein Konkurrenzverbot festgelegt« Schließlich sollte eine aus einer Anlage ersichtliche persönliche Dienstbarkeit eingetragen werden* § 1'3 des Vertrages lautete:
"Schlußbestimmungen
 Palls gegen einzelne Bestimmungen dieses Vertrages rechtliche Bedenken zu erheben sein sollten, soll der übrige Vertragsinhalt hierdurch nicht berührt werden«
Rechtsunwirksame Bestimmungen sind, v;enn irgend möglich, durch Bestimmungen, die auf anderem '$ege zu dem gleichen oder einem ähnlichen wirtschaftlichen Ergebnis führen, zu ersetzen«
Kebenabreden und Änderungen dieses Vertrages haben nur Gültigkeit, -wenn sie schriftlich bestätigt werden*,
Der vorgesehene Lageplan wurde dem Vertrag nicht beigefügt, die Parteien unterschrieben aber eine Zeichnung, aus der sich die Lage der bereits auf dem Grundstück vorhandenen Gebäude und die Lage der geplanten Heubauten ergibt« Abstellplätze für Kraftwagen enthält diese Zeichnung nicht«
Bereits vor der Veiüautbarung dieses Vertrages hatten die Parteien über eine dauernde Beschäftigung des Beklagten
 und seines Tankzuges für die Klägerin oder die Deutsche Erdöl-Aktiengesellschaft (DEA) verhandelt, deren Benzin die Tankstelle führen sollte» Hierüber lautet ein Schreiben der Klägerin vom 26» April I960:
"V/ir entsprechen gern Ihrem Wunsche und bestätigen Ihnen, daß wir. Ihren Tankwagen zur Versorgung unseres Lagers und unserer Abnehmer heranziehen werden»
Wir bitten Sie, un3 rechtzeitig zu verständigen, sobald es fest steht, wann der Tankwagen einsatzbereit ist» Wir möchten verständlicherweise unsere Dispositionen früh genug einrichten können und alsdann noch alle erforderlichen Einzelheiten mit Ihnen besprechen»"
Auf den Grundstücken des Beklagten befinden sich seit längerer Zeit drei Benzinzapfsäulen der Firma BV*-Aral AG, die dem Eigenbedarf des Beklagten und seiner sonstigen Bieter dienen» Auch hierüber haben zwischen den Parteien Verhandlungen stattgefunden, die die Klägerin mit einem Schreiben vom 22» April i960 bestätigte»
Am 11» Juli i960 unterschrieb der Beklagte einen von der Klägerin bei dem Bauamt eingereichten Bauantrag, nahm seine Genehmigung aber am 10» Dezember I960 zurück» Das Bauamt beschied die Klägerin daraufhin am 14» Harz 1961 dahin, daß der Bauantrag mangels des erforderlichen Ein-Verständnisses des Grundstückseigentümers abzulehnen sei»
Die Grundstücke des Beklagten sind mit erstrangigen Gxundpfandrechten der	Bank	belastet»	Die	Bank
 hat es bisher abgelehnt, Rechten der Klägerin den Vorzug einzuräumen«
Die Klägerin verlangt als Rechtenachfolgerin der von dem verstorbenen Kaufmann R»H»J»	betriebenen	Firma
 von dem Beklagten die Erfüllung des Vertrages vom 25»April/ 23» Tai I960» Der Beklagte lehnt die Erfüllung ab» Er ver-
tritt den Standpunkt, der Mietvertrag sei nicht rechts-wirksam zustande gekommene kiese Auffassung begründet der .jeklagte, wie er im Revisionsrechtszugo klargestellt hat, in erster Linie wie folgt: Voraussetzung und Grundlage für den Abschluß des Mietvertrages sei die. Zusicherung der Klägerin gewesen, seinen Tankzug ständig für die Klägerin oder die LEA zu beschäftigen,, Der ’'Mietvertrag'’ sei nur ein Entwurf gewesen,, ber mit den Verhandlungen betraute Angestellte Sch^^ der Klägerin habe ihm zugesichert, für den Lall des Abschlusses des Vertrages mit der Klägerin werde diese dafür sorgen, daß der Tankzug ständig für sie und die LEA beschäftigt werde» Er, der Beklagte, habe vor Unterschriftsleistung ausdrücklich verlangt, daß eine derartige Zusicherung in den Vertrag aufgenommen werde» Sch^^ habe darauf erklärt, die Aufnahme einer solchen Klausel in den Vertrag sei nicht opportun, weil die Klägerin und insbesondere die LEA sich erst dann ihrerseits formell binden könnten, wenn die Unterschriften des Beklagten und seiner Ehefrau vorlägen» Er kennte dem Beklagten iedoch versichern, daß nach Unterschriftsleistung die Klägerin und die LEA ihm die gev/iinschten Zusicherungen schriftlich geben und einhalten würden» Abschließend habe Sch^^P erklärt, daß es "sich bei dieser Art der Vertragsgestaltung um eine reine Formsache handele, die lediglich aus optischen Gründen gegenüber der LEA in der vorgenommenen Art und \7eise erfolgen müßte» Kur im Hinblick auf diese Zusicherungen habe er, der Beklagte, den Vertrag unterschrieben» Sch^^ habe jedoch die Zusicherungen ohne realen Hintergrund nur gemacht, um für die Klägerin den Mietvertrag hereinbringen zu können» Im übrigen, so meint der Beklagte, sei der Vertrag auch deshalb nicht endgültig abgeschlossen sein sollen, weil einzelne Vertragsabreden lückenhaft und noch nicht hinreichend bestimmt gewesen seien»
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Da3 Landgericht hat im wesentlichen den Klageanträgen entsprochen,, Im Berufungsrechtszuge haben die Parteien nur über die Anträge der Klägerin streitig verhandelt, festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dais ex* seine Mitwirkung bei der Lurchführung des Mietvertrages von 25- April/25» Mai I960 verweigert hat, und weiter durch Zwischenurteil festzustellen, daß der Mietvertrag rechtswirksaci zustande gekommen und der Beklagte an ihn gebunden ist»
Das Berufungsgericht hat außer einer Erledigungserklärung, die hier ohne Bedeutung ist, die von der Klägerin beantragten Peststeilungen getroffen.
Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Peststellungsanträge. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Ent scheidungsgründ e:
Die Revision meint, das angefochtene Urteil unterliege der Aufhebung, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, daß 3ie bei Wirksamkeit des Mietvertrages aus ihm oerechtigt sei. Abgeschlossen sei der Mietvertrag von der Firma R.H.J.	&	Sohn durch deren Alleininhaber Kaufmann Robert Albert Johann	Die	Klägerin
 oei aber eine offene Handelsgesellschaft mit den Gesellschaftern Horst und Robert	Die	Klägerin	habe
 nicht behauptet, daß. sie Hechtsnachfolgerin des verstorbenen Kaufmanns Wahrlich sei0
Mit diesem Vorbringen kann die Revision nicht gehört werden„ Im Termin vor dem Einzelrichter des Oberlandesgerichts vom 10» Mai 1962 hat die Klägerin als ihre Partei-bczeichnung angegeben: offene Handelsgesellschaft in birma
i’- o H o J o Vi
& Sohn, vertreten durch ihre persönlich
 haftenden Gesellschafter Horst und Robert	Hiergegen
 hat der Beklagte im Berufungsrechtszuge keine tatsächlichen Einwendungen erhoben» Es war vielmehr unstreitig, daß die Klägerin hinsichtlich der Ansprüche aus dem Vertrage die Rechtsnachfolgerin des Kaufmanns R.II-J. ist» Im Tatbestand des Berufungsurteils ist ausdrücklich vermerkt, dieser sei Rechtsvorgänger der Klägerin» Hit seinem Vorbringen, er sei mit einem obergang der Forderungen aus dem Mietverträge auf die Klägerin nicht einverstanden gewesen oder habe auf Grund des Todes des Mieters nach § 569 BGB das Mietverhältnis fristgerecht gekündigt, kann der Beklagte im Revisionsrechtszuge nicht mehr gehört vv erden»
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 Io Zu dem von der Revision in den Vordergrund gestellten Vorbringen, die Klägerin könne aus dem ’’Mietverträge" keine Rechte herleiten, weil es an einer festen Bindung Über den Einsatz des Tankzuges fehle, hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Vertrag enthalte eine so umfassende, v'pozifizierte und bis ins kleinste detaillierte Regelung des mit ihn bezweckten rechtlichen Erfolges, daß die Annahme, die Parteien hätten sich dennoch wegen einzelner noch offener Punkte nicht endgültig binden wollen* zwar nicht undenkbar, aber doch fast ausgeschlossen erscheinen
 fcüsse» Etwaige denkbare Zweifel s Vertrages ausgeräumt * Aus dieser sichtlich, daß es die Ansicht der
 eien aber durch § 15 de Bestimmung sei klar er-Parteien gewesen sei,
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der getroffenen Vereinbarung eine weitreichende Bindungswirkung beizulegen und die Realisierung nicht an etwaigen Hangeln im Detail scheitern zu lassen. Sinn und erkennbarer Zweck dieser Regelung sei, daß etwaige Teileinigungsmängel die Bindungsv/irkung des Vertrages im ganzen nicht berühren sollten. Insbesondere könne der Meinung des Beklagten, er habe sich nicht binden wollen, weil bei Abschluß des Vertrages noch keine Vereinbarung über den Rinsatz des Tankwagens getroffen worden sei, nicht zuge-stimmt werden. Wenn der Beklagte den ihm von der Klägerin übersandten umfassenden Vertragstext unterschrieb, und zwar nachdem er einige von ihm gewünschte Änderungen durchgesetzt hatte, ohne daß eine abschließende Einigung Uber den Einsatz des Tankwagens erfolgt war, so könne daraus nur geschlossen werden, daß er sich mietvertraglich auch ohne eine derartige Vereinbarung binden wollte. Der Beklagte behaupte nicht einmal, einen Vorbehalt der Klägerin gegenüber etwa mündlich erklärt zu haben.
Die weitere Behauptung des Beklagten, daß der ständige iinsatz des Tankwagens gewissermaßen Geschäftsgrundlage des Mietvertrages gewesen sei?sei durch die Beweisaufnahme eindeutig widerlegt, zu dem mindesten nicht bewiesen. Es sei zwar ohne weiteres davon auszugehen, daß der Beklagte an einem ständigen Einsatz durch die Klägerin sehr interessiert gewesen sei. Baß der Abschluß des Mietvertrages dadurch ■*'ir ihn aber nicht "stand oder fiel”, lasse sein Verhalten klar erkennen. Entweder habe er sich der Hoffnung hingegeben, daß die von ihm gewünschte Übereinkunft sich noch nach Abschluß de3 Vertrages erzielen lasse, oder er habe sich durch das bisherige Ergebnis der Verhandlungen, das die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 26. April I960, also nach der Unterzeichnung des Vertrages durch den Be-
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klagten, bestätigt habe, hinsichtlich dieses Punktes für hinreichend gesichert gehaltene
 Daß der Beklagte weder berechtigt sei, den Mietvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, noch von ihr: zurückzutreten, habe das Landgericht mit zutreffender Begründung dargelegt» Der Beklagte habe die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht angegriffen und sei auch in der mündlichen Verhandlung auf die Berechtigung der von ihm erklärten Anfechtung und des Rücktritts nicht mehr zurückgekommen»
IIo 1» Die Revision macht geltend, die Erwägungen des Berufungsgerichts würden dem Vollbringen des Beklagten nicht gerecht und erschöpften seinen Sachvortrag nicht«. Darin kann der Revision nicht gefolgt werden* Der Vortrag des Beklagten kann unter verschiedenen rechtlichen Gesichts- ■ punkten gewürdigt werden:
a) Wenn die Revision anführt, der Beklagte sei von dem Angestellten Sch^|^ der Klägerin getäuscht worden, so greift sie einmal auf die Behauptung zurück, habe dem Beklagten ei*kläx*t, die Unterschrift unter dem Vertrage sei nur eine Formsache, um mit der DEA wegen der Beschäftigung des Tankzuges des Beklagten die notwendigen Verhandlungen führen zu können» Darin liegt gleichzeitig die Behauptung, er und Schüfe ©eien sich darüber einig gewesen, daß der "Mietvertrag” in Wahrheit keine vertraglichen Bindungen hervorrufen solle, der Vertrag sei verlautbart, um der DBA vorzuspiegeln, daß ein Mietvertrag geschlossen sei» Hierauf ist das Berufungsgericht zwar
 nicht ausdrücklich eingegangen * Es hält diesen Sachverhalt
 aber ersichtlich nicht für erwiesen» trifft es im Zusammenhang mit den Au
 Seine Feststellungen sführungen über die
 
von	angeblich begangene arglistige Täuschung,
 indem es die Begründung des Landgerichts für zutreffend bezeichneto Las Landgericht hat aber auf Grund der Bekundungen der Zeugen SchtfiV’
und	fest	gestellt,	habe	eine	Zusicherung über
 den Einsatz des Tankzuges überhaupt nicht gemacht, erst als er bemerkt habe, daß der I^eklagte die Erfüllung seines Y/unsches nicht mehr zur Voraussetzung des Vertrages machen wolle, habe er ihm versprochen, dafür zu sorgen, daß der Tankzug im Rahmen des Möglichen eingesetzt werde. Es sei auch nicht bewiesen, daß Sch^B^ dem Beklagten erklärt habe, es sei nicht opportun, die Zusicherung als Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Las Berufungsgericht hat mit der Übernahme dieser Feststellungen die Erklärungen der Parteien tatrichterlich dahin gewürdigt, daß der Beklagte sich rnietvertraglich ohne Rücksicht auf eine Abrede über den Tankzug hat binden 'wollene Las schließt die von der Revision für richtig gehaltene Würdigung aus, der “Mietvertrag" sei. einverständlich nur ein unverbindliches, zur Vorlage bei der LEA hergectclltes Schriftstück gewesen«, Lao entspricht im Grunde auch der eigenen Auffassung der Revision, die meint, die LEA habe angeblich den Beklagten gegenüber eine Bindung erst eingehen wollen, wenn er seinerseits gegenüber der Klägerin gebunden sei. Lärm wäre der Vertrag gerade nicht eine Formsache gewesen, sondern seine Wirksamkeit hätte die Voraussetzung für Vertragoverhandlungen mit der LEA gebildet.
Lie Verfahrensrügen der Revision gegen die genannten Feststellungen greifen nicht durch. Eine erneute Vernehmung der Zeugen Sch^^,	und	konnte	der	Beklagte
 nicht verlangen. Es trifft nicht zu, daß er im Berufungsrecht szuge etwas wesentlich anderes als vor dem Landgericht
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das die Zeugen vernommen hat, vorgetragen habe, lie Revision macht gerade geltend, in dem Vorbringen dos Beklagten ira zweiten Hechtszuge sei der Hintergrund und die Ergänzung des erstinstanzlichen Vorbringens zu ei*-blicken* Vor den Landgericht ist aber der Zeuge zch^^p über den Hergang der Verhandlungen zweimal eingehend vernommen worden* Die Meinung der Revision, der Zeuge Scb^^p habe seine Aussage vor dem Landgericht durch ein an dieses gerichtete Schreiben vom 9» September 1961 wesentlich geändert und weder das Landgericht noch das Berufungsgericht hätten von diesem Schreiben dem Beklagten Kenntnis gegeben, ist irrig,. Der Zeuge ist am IBoSeptember 1961 nochmals vernommen worden. Dabei hat er erklärt, der Inhalt seiner schriftlichen Mitteilung vom 9»September 1961 sei richtig, er mache sie zu dem Gegenstand der heutigen Verhandlung» Bei dieser Vernehmung ist der Beklagte mit seinem .Anwalt persönlich zugegen gewesen» Paß das Berufungsgericht über die Behauptung des Beklagten, er habe vor Aufnahme seiner Verhandlungen mit der LEA Verhandlungen mit der Firma BV-Aral geführt, keine Beweise erhoben hat, enthält keinen Verfahrensfehler» Das Berufungsgericht hat ersichtlich dieses Vorbringen mit seiner Bemerkung als richtig unterstellt, es sei ohne weiteres davon auszugehen, daß der Beklagte an einem ständigen Einsatz seines Tankwagens durch die Klägerin sehr interessiert gewesen sei» Die Tatsache, daß der Beklagte zuvor mit der Firma BV-Aral in Verhandlungen gestanden hatte, die nach seiner Darstellung gescheitert waren, schließt die Annahme nicht aus, daß er mit der Klägerin einen Mietvertrag abschließen wollte, obwohl er eine bindende Zusage über die Verwendung des Tankzugec auch von der DBA nicht hatte erreichen können»
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b) Der Jeklagte kommt Im Revisionsrechtszuge auf die Behauptung zurück, er sei von	arglistig getäuscht
 worden« Die arglistige* Täuschung will die Revision im Gegensatz zu dem Berufungsgericht nicht in der angeblichen Zusicherung des Sch^P erblicken, die LEA werde den Tankzug des Beklagten einsetzen, sondern darin* daß Schäfer ihm wider besseres wissen vorgespiegelt habe, die Klägerin und dio DBA würden nach Unterschriftsleistung die von ihm gewünschten Zusicherungen über den Einsatz des Tankzugs schriftlich geben und einhalten»
Auch unter diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht eine arglistige Täuschung durch	nicht	als
 erwiesen angesehene Es hat sich ohne Verfahrensverstoß die Würdigung des Landgerichts zu eigen gemacht, die es als zutreffend bezeichnet<> Das Landgericht hat, wie schon erwähnt, festgesteilt, daß Gch^l^ nur erklärt hat, er werde dafür sorgen, daß der Tankzug im Rahmen des Möglichen eingesetzt werde» Das Landgericht führt weiter aus,
 die Aussagen
 der
Zeugen X
und
 sprächen dafür, daß $ch^|9 die Zusicherung habe einhalten wollene Auch die Yr'enöung des Briefes der Klägerin vom 26o April I960, sie werdo den Tankzug zur Versorgung ihres Lagers und ihrer Abnehmer heranziohen, lasse erkennen,
 daß dio nicht s Schäfer führten
 Klägerin den Tankzug neben anderen Tankwagen, also tändig, habe einsetzen wollen» Bür die Annahme, habe den Beklagten in der von der Revision ange-Y/eioo arglistig getäuscht, ist danach kein Raum«,
c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts darüber, daß der ständige Einsatz des Tankzuges durch die Klägerin nicht Geschäftsgrundlago de3 Mietvertrages gewesen sei, sind cachlichrcchtlich einwandfrei» Das Berufungsgericht sieht den Einsatz nicht als einen Umstand an, der nach den beider-
zeitigen Vorstellungen der Parteien den Geschäftcwillen aufgebaut habe, sondern meint, der Beklagte habe sich, indem er bewußt auf eine vertragliche Regelung über den Einsatz vernichtet habe, damit begnügt, daß der Tankzug von der Klägerin nach deren Belieben eingesetzt werde»
Kr habe damit das Risiko übernommen, daß der Einsatz geringer sei als von ihm erhofft« Sie Revision greift auch insoweit- die Auffassung des Berufungsgerichts mit den bereits angeführten Verfahrensrügen an, daß die vernommenen Zeugen nochmals hätten gehöi't werden und eine Beweisaufnahme über die Verhandlungen des Beklagten mit der Firma BV-Äral hätte erfolgen müssen, .Die Rügen sind jedoch nach dem oben Gesagten unbegründete
d) Mit der für die Revisionsinstanz bindenden Y/ürdi-gung, daß der Einsatz des Tankwagens nicht Vertragsinhalt gewesen ist, entfällt auch die Annahme, daß der Vertrag mangels Wahrung der Schriftforni des § 566 BGB als für unbestimmte Zeit geschlossen gelten und vom Beklagten gekündigt sein könnte«
2o hie Revision greift weiter die Auffassung des Berufungsgerichts an, der Vertrag sei zustande gekommen, obwohl die Parteien sich Uber einzelne punkto nicht geeinigt hätten» Sie meint, es stehe fest, daß die Parteien sich über nach ihrer Meinung wesentliche Punkte nicht einig gewesen seien, über die eine Vereinbarung getroffen werden sollte» Daraus folgert die Revision, daß der Vertrag nicht wirksam geworden sei» Die Revision übersieht indessen, daß die Bestimmung des § 154 Abs0 1 nur im Zweifel gilt und die Parteien Übereinkommen können, für noch offene Punkte eine spätere Verständigung vorzubehalten« Daß eine solche Übereinkunft getroffen ist, hat das Berufungsgericht
o Es führt aus, den ihr hierfür
 uuedrüe klich festgest eilt
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obliegenden Beweis habe die Klägerin erbrachte Damit gehen die Angriffe der Revision ins Leere, daß statt des vorgesehenen Lageplanes die Parteien lediglich eine Architektenzeichnung unterschrieben hätten, aus der sich nicht die genaue Fläche des vermieteten Grundstücks und der Ort für die in Aussicht genommenen Abstellplatze ergäben0 Das Berufungsgericht sieht als erwiesen an, daß durch diese von dem Architekten angefertigte Zeichnung der Mietgegenstand hinreichend bestimmt, zu demindesten bestimmbar gewesen sei und daß die Parteien von der näheren Bestimmung der zehn Abstellplätze bewußt Abstand genommen hätten, um sich darüber zu einigen, nachdem die Bauabteilung ihre Anforderungen bekannt gegeben habe» Liese Ausführungen lassen einen Hechtsirrtum nicht erkennen» Kommt eine spätere Verständigung nicht zustande, so ist die verbleibende Lücke, sofern, nicht die §§ 315, 316 BGB Platz greifen, im Wege ergänzender Vertragsauslegung auszu-füllen«
Das Gesagte gilt auch für den Umstand, daß die Parteien zwar in § 6 des Mietvertrages ein Konkurrenzverbot vereinbart und sich über die Bewilligung einer entsprechenden beschränkten persönlichen Dienstbarkeit geeinigt haben, daß sich iedoch auf dem Grundstück di'ei Benzinzapfsäulen der Firma BV-Aral für den Eigenbedarf des Beklagten und seiner sonstigen Mieter befinden» Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, daß die Parteien auch diesen Punkt einer späteren Vereinbarung Vorbehalten konnten und daß sie eine solche Abrede in den Gi'unazügen bereits in einer von der Klägerin mit Schreiben vom 22o April I960 bestätigten Abrede getroffen haben»
3» Auf den Einwsnd des Beklagten, er könne der Klägerin für die vorgesehene Grundschuld und persönliche Dienst-
weil seine
 
barkeit nicht die erste Rangstelle verschal len,
 Gläubigerin, die	Sank,	den Vorrang nicht be-
willige, fuhrt das Berufungsgericht aus, ein Einigungs-rr.angel der Parteien liege nicht vor, Der defclagto habe vielmehr sein Unvermögen, der Klägerin den ersten Hang einzuräumen, zu vertreten. Sollten beide Parteien, wie der Beklagte behauptet, übersehen haben, für den Fall, daß die Vorrangeinräumung an dem Widerstand der Bank scheitere, eine Lösung zu vereinbaren, so bestehe allenfalls eine Vertragslücke, die nach allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 135, 157, 242 3GB auszufüllen sei. An einer Änderung der Vereinbarung über den ersten Rang mitzuwirken, habe die Klägerin mindestens so lange keine Veranlassung, bis nicht feststehe, daß der Beklagte alle erforderlichen und ihm zu demutbaren Anstrengungen gemacht habe, mit der
 Bank zu einer Übereinkunft zu kommen. Im übrigen könne dei' Beklagte sich im Rahmen von Freu und Glauben auf ein mangelndes Entgegenkommen der Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil er sich selbst hartnäckig weigere, die ihm vertraglich obliegende Leistung zu erbringen, Liese Ausführungen enthalten keinen Rechtsirrtum.
Lie Revision trägt lediglich vor, die Parteien hätten unverständlich und leichtsinnig gehandelt, wenn sie eine Vereinbarung geschlossen hätten, von der sie wußten, daß sie nicht durchsetzbar sei und gegebenenfalls zu erheblichen Schadensersatzansprüchen führen müsse. Damit geht die Revision aber von einem Sachverhalt aus, den das Berufungsgericht nicht festgestellt hat. Es ist nirgends davon die Hede, daß die Klägerin gewußt und damit gerechnet hat, der Beklagte werde ihr die erste Rangstelle nicht verschaffen können. In Anlehnung an den eigenen Vortrag des Beklagten geht es vielmehr davon aus,die Parteien hätterMcs für den gerad nicht vorauegesehenen lall, daß die Vorrangseinräumung scheitere, vergessen, eine Regelung zu treffen, und hätten sich hierüber keine Gedanken gemacht.
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III* Unter diesen Unständen begegnet auch die Auffassung des Berufungsgerichts keinen Bedenken, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, daß er seine Mitwirkung bei der Durchführung des Mietvertrages verweigert hat o
C •
Die Revision des Beklagten war danach zuruckzuweiseno Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO*
Dr, Gelhaar	Dr. Mezger
 Br« Kaidinger
 Br«, Messner
 Moi\rann