BGH · VIII ZR 17/64

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES ± I u 024 vi 17/64 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 4» April 1966 Klett, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Dr^ Am Bai Ludwig Fi in B( bei Beklagten und Revisionsklägero, - Prozeßbevollmächtigtej Rechtsanwälte ProfoDr« und Dr, gegen die Firma WirtschaftSkontor für Betriebe,Inhaber Br. Fritz in K^^pplatz mm. Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt I)r< 2 Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4» April 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr0 Haidinger und der Bundes-richter Dr» Gelhaar, Artl, Dr. Messner und üormann für Recht erkannt; Die Revision gegen das Urteil des 8o Zivilsenats des Oherlandesgerichts München vom 30 c Oktober 1963 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen» Von Rechts wegen Tatbestand; Die Klägerin, die sich u0a° auch als Immobilienmaklerin betätigt, beschäftigte in den Jahren 1961/62 den zeitweise als Rechtsanwalt tätigen Dr. üflHHHK als freien Mitarbeiter» Dr. EflHHHB befafSte sich in dieser Eigenschaft im Einverständnis mit dem Beklagten mit dem Verkauf eines diesem gehörenden, bei am Gt^BHHIKBee gelegenen Grundstücks. Der Beklagte erstrebte einen Kaufpreis von 550 000 DM. Dr. gelang es, in der Person der Eheleute Br. V®®,Schweizer Bürgern, Kaufinterossenten zu gewinnen. Da Dr«, aber nur einen Preis von 450 000 DM bot, teilte Dr. den Beklagten am 30» Juli 1962 auf einem Briefbogen mit dem Kopf der Klägerin den Sachverhalt mit, gab der Hoffnung Ausdruck, durch Verhandlungen einen Preis von 475 000 DM zu erzielen und bat den Beklagten um Stellungnahme«. Bei einer kurz darauf stattgefundenen fernmündlichen Unterredung erklärte sich der Beklagte schließlich mit einem Kaufpreis von 475 000 DM einverstanden, verlangte aber, daTS ihm dieser Betrag ohne Abzug der Verkäuferprovision ausgezahlt werde» Bach der Behauptung der Klägerin wies Br» dieses Ansinnen mit der Bemerkung zurück, wenn der Beklagte keine Provision zahle, werde die Klägerin "keinen Schlag mehr in der Sache tun"0 Bei der weiteren Bearbeitung der Sache stellte Dr» fest, daß die unmittelbar am See gelegene G-rundstücksflache als Schwemmland den Bande Bayern gehörte, dem Beklagten nur verpachtet war und daß hinsichtlich eines weiteren Landstücks von etwa 50 qm, auf dem sich ein Bootshaus befand, ein Vorkaufsrecht der Gemeinde B^^ bestando Bei dieser Sachlage entschlossen sich die Bheleuto Br von einem An- kauf der sogo Seeparzelle abzusehen, nur die Hauptgrund-stücksflächc zu einem Preise von 450 000 DM zu erwerben und die Seeparzellc zu pachten» Bas teilte Br» dem Beklagten in den Schreiben vom 5° August und 9»August 1962 mit» Auf dieser Grundlage kam es schließlich durch Vermittlung des Br» zu einem entsprechenden Kauf- und Pachtvertrag» Nach Abschluß der letzten Verhandlungen am Tage der Verbriefung erklärte der Beklagte dem Dr»E( er werde keine Provision zahlen» Br» erwiderte, er nehme diese Erklärung zur Kenntnis» Streitig i9t unter aen Parteien, ob Br» diesen Worten noch etwas hinzufügteo Die Käufer zahlten der Klägerin Provision in Höhe von 8 600 BM» Der Beklagte verweigerte die Zahlung der von ihm veiKLangten Verkäuferprovision von 3 P des Kaufpreises» Die Klägerin klagte daher einen Betrag von 12 900 DM nebst 6 r Zinsen ein» Bas Landgericht billigte der Klägerin einen Betrag von 10 750 DH nebst 4 Zinsen zu und wies die Klage im übrigen ab» Ber Beklagte legte Berufung ein, die jedoch ohne Erfolg blieb» Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage in vollem Umfange weiter. Entscheidungsgi’ünde; 1o Unstreitig hat die Klägerin den Vertrag zwischen de:n Beklagten und den Eheleuten Dr» vermittelt, durch den die Hauptfläche de3 dem Beklagten gehörenden Grundstücks an die Eheleute Dr» V09 zu dem Preise von 430 CöO Di.i verkauft und die sog» Seeparzelle verpachtet wurde» Biese Vermittlung geschah, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, auf Grund eines Maklervertrages» Deshalb kann die Klägerin auch die übliche Provision von 2 1/2 / des Kaufpreises verlangen» Die Angriffe der Revision gegen die Erwägungen des Berufungsgerichts bleiben ohne Erfolg» lo Die Revision greift die Feststellungen des Berufung gerichts, der Beklagte habe aus den Schreiben des Dr.i0^9~ 019 vom 30o Juli, 3» und 9« August 1962 ersehen, daß Dr» in Damen der Klägerin für ihn eino Makler- tätigkeit ausübte und daß die Klägerin hierfür im Falle des Erfolges eine Provision erwartete, nicht an» Auch die rechtlich bedenkenfreie Annahme des Berufungsgerichts, daß zwischen den Parteien zu demindest ein stillschweigender -iaklervertrag zustandegekommen sei, beanstandet sie nicht0 Sie wendet jedoch ein, Br» BflHHüiV habe sich in dem nach dem 30» Juli 1962 mit dem Beklagten geführten Telefongespräch als Vertreter der Klägerin damit einverstanden erklärt, daß nur dann eine Provision zu zahlen sei, wenn die Klägerin als Kaufpreis einen höheren 3etrag als 475 000 DM erzieleö Da diese Bedingung nicht eingetreten sei, sei auch kein Provisionsanspruch entstandene Diese Rüge ist unbegründete Lao Vorbringen der Revision stimmt mit der Aussage dos als Zeuge vernommenen Dr» der das Be- rufungsgericht in allen Punkten folgt, nicht überein» Dr* hat bekundet, daß er das Verlangen des Beklagten, den Betrag von 475 000 DM netto, d»h. ohne Abzug einer Verkäuferprovision, zu erhalten, eindeutig zuriiekgewiesen und daß der Beklagte daraufhin erklärt habe, an der Provision solle das Geschäft nicht scheitern, über die Provision werde man sich schon einigen. Wenn das Berufungsgericht aus dieser Aussage den Schluß zieht, die Klägerin habe ihre weitere Tätigkeit von der Zahlung einer Provision abhängig gemacht, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Dieser Schlußfolgerung steht nicht der von der Revision angeführte Umstand entgegen, daß der Beklagte die Wendung gebrauchte, über die Provision werde man sich schon einig werden* Daraus brauchte das Berufungsgericht nicht zu folgern, daß die Provisions-frage offengeblieben sei und daß es hierüber noch einer Einigung der Parteien bedurft hätte. Dr* hotte den Standpunkt der Klägerin mit seiner vom Berufungsgericht der Entscheidung zugrundegelegten Bemerkung, die Klägerin werde ohne Provision ’'in der Sache keinen Schlag mehr tun", eindeutig zu dem Ausdruck gebracht* Wenn der Beklagte daraufhin die Beauftragung der Klägerin aufrecht erhielt, so durfte das Berufungsgericht dieses von der Äußerung, an der Provision solle die Sache nicht scheitern, begleitete Verhalten des Beklagten nach Treu und Glauben dahin deuten, daß er das bis zu diesem Zeitpunkt zu demindest stillschweigend abgegebene Provisions-Versprechen auch wenn ein geringerer Preis als 475 0C0 DB erzielt werde, aufrechterhalten wolle» Der zusätzlichen Bemerkung, man werde sich über die Provision schon einigen, kommt, was das Berufungsgericht entgegen einer Verfahrens 6 - rüge dor Revision ersichtlich auch erwogen hat, keine andere Bedeutung zu, als daß der Beklagte allenfalls mit einen Entgegenkommen der Klägerin rechnete» Hat aber Br» bei diesem Telefongespräch eindeutig zu dem Ausdruck gebracht, daß die Klägerin ihre weitere Tätigkeit von der Zahlung einer Provision abhängig mache, so erweist sich auch die Ansicht der Revision, der schließlich ausgehandelte Kaufpreis von 430 000 Dil habe dem Beklagten erst recht als Nettopreis zufließen sollen, als unrichtig» Einen solchen Schluß konnte der Beklagte angesichts der Erklärung des Dr0 nach Treu und Glauben und der Verkehrsiibung nicht ziehen« 2o Das Berufungsgericht prüft ferner die Frage, ob ein Anspruch auf Maklerprovision etwa deshalb entfallen sei, weil der Inhalt des schließlich mit den Käufern abgeschlossenen Vertrages sich nicht mit dem ursprünglich ins Auge gefaßten deckte. Gegen die Verneinung dieser Frage, zu der das Berufungsgericht gelangt, bestehen schon deshalb keine rechtlichen Bedenken, weil der Beklagte die entsprechende Umgestaltung des Glaklervertrageo nach den Feststellungen des Berufungsgerichts angesichts der besonderen Umständo des Falles gebilligt hat» Diese Billigung sieht das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtuin darin, daß der Beklagte, der bereits durch das Schreiben vom 9« August 1962 davon unterrichtet war, daß eine andere Gestaltung de3 Vortrages mit den Eheleuten Dr» V^^B und ein höherer Kaufpreis nicht zu erzielen war, gleichwohl die weitere Vermittlungstätigkeit der Klägerin ausgenutzt und schließlich auch den Kaufund Pachtvertrag mit dem veränderten Inhalt abgeschlossen hat. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Ob die Rechtslage anders zu beurteilen wäre, wenn der Beklagte die Zahlung einer Provision sofort nach dem Schreiben der Klägerin vom 9° August 1962 abgelehnt und den von der Klägerin eingeleiteten Vertrag mit den Eheleuten Drc V^^P ohne Zuziehung der Klägerin abgeschlossen hätte, bedarf keiner Entscheidung«, Denn der Beklagte hat die Verraittlertätigkeit der Klägerin bis zur Verbriefung des Kaufund Pachtvertrages ausgenutzt und erst nach Beendigung der Verhandlungen erklärt, er werde keine Provision zahlen» In diesem Zeitpunkt konnte er aber, wie das Berufungsgericht zutreffend anninmt, den Maklervertrag nicht mehr widerrufen, weil die Verrnittlungstätigkeit der Klägerin bereits abgeschlossen war» Deshalb war auch eine Kündigung des Makler-Vertrages, wenn in der Erklärung des Beklagten überhaupt eine solche liegen sollte, in diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich0 Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe dem Beklagten zu Unrecht die Beweislast dafür auferlegt, daß er einer Provisionsverpflichtung bei einem Kaufpreis von nur 430 000 DM sofort widersprochen habe, ist gegen- 0 0 O X* standslos, weil das Berufungsgericht/Peststellungen go-troffen hato Das Berufungsgericht stellt ausdrücklich fest, daß die Behauptung des Beklagten, sofort widersprochen zu haben, von dem Zeugen Dr0 bestätigt werde • Da es dem Zeugen Dr0 in allen Punkten folgt, hält es für erwiesen, daß der Beklagte vor dem Verbriefungstag seiner Provisionsverpflichtung nicht widersprochen hato 3 Io Rechtlich bedenkenfrei verneint das Berufungsgericht schließlich die Präge, ob in der Unterhaltung des Beklagten mit Dr» nach Abschluß der Ver- handlungen am Verbriefungstage ein Vertrag über den Erlaß 8 / / / der Verkäuferprovision zu erblicken ist» Es meint in Übereinstimmung mit dem Landgericht, die zuletzt erfolgte Äußerung des Zeugen, er nehme die Erklärung des Beklagten, keine Provision zahlen zu wollen, zur Kenntnis, könne nicht als Verzicht auf die Provision gewertet wordene Cie stehe im Zusammenhang mit der vorangogangenen Erklärung des Zeugen, die Nichtzahlung einer Provision komme gar nicht in Präge, er lehne jode Stellungnahme ab, er nehme die Erklärung lediglich zur Kenntnis, hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenkeno Die Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO den Beweisantritt durch den Inhaber der Firma übergangen, ist nicht begründet» BeflH^BP, so führt die Revision aus, sei als Zeuge dafür benannt worden, Dr» habe bei seiner letzten in Gegenwart BeBBH^K erfolgten Äußerung den Eindruck erweckt, daß vom Beklagten eine Provision nicht gefordert werde» Diesen Eindruck habe das Berufungsgericht ohne Rechtaverstoß nicht durch den Zusammenhalt der letzten Äußerung des Dr» EBUHHB? or nehme die Erklärung des Beklagten zur Kenntnis, mit der vorangegangenen ausführ-3ichc-rai Entgegnung des Dr0 aus räumen dürfen» Ein Verstoß gegen § 286 ZPO liegt nicht vor» Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß die letzte Äußerung des Er» so gelautet hat, wie das der Beklagte unter Beweis gestellt hat» Damit ist es dem Boweisangebot gerecht geworden; denn nach dem Berufungsurteil hat der Beklagte im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht klargestellt, daß der Zeuge BcBBHP nur für die unterstellte Behauptung des Beklagten über don Y/ortlaut dor letzten Äußerung Br» benannt worden ist» IIIo Entgegen der Ansicht der Revision 9tellt das Provisionsverlangen der Klägerin auch keinen Rechtamiß-brauch dar» Die Revision meint, die Klägerin habe sich durch das ihr zuzurechnende Verhalten des Dr. am Verbriefungstag mit ihrem bisherigen Versprechen, dem Beklagten einen Nettokaufpreis zu vermitteln, in Y/iderspruch gesetzt und könne angesichts eines aus den Grundsätzen von freu und Glauben herzuleitenden Verbotes des "venire contra factum proprium", von diesem Standpunkt nicht mehr abweichen* Die Revision geht dabei an den Feststellungen des Berufungsgerichts vorbei, daß die Klägerin dem Beklagten ’Keineswegs die Vermittlung eines Nettobetrages zugesichert, sondern ihr Provisionsverlangen bis zu dem Verbrief ungstage aufrechterhalten hato wenn die Revision ausfuhrt, Dr0 YflHB hätte der Erklärung des Beklagten, keine Provision zahlen zu wollen, ausdrücklich widersprechen müssen, meint sie wohl, die Klägerin habe sich die Provision wegen eines schuldhaft-zweideutigen Verhaltens ihres Vertreters Dr» verwirkt» Aber auch das ist nicht richtig» Die Äußerungen des Dr» EfliHIHB waren nicht irreführendo Sie waren nach der rechtlich einwandfreien Auslegung des Berufungsgerichts nach den ganzen Umständen des Falles in einem bestimmten Sinne, daß nämlich die Klägerin nicht auf die Provision verzichte, zu versteheno Wenn der Beklagte sic wirklich anders verstanden haben und auf Grund dieses Mißverständnisses den Kaufund Pachtvertrag abgeschlossen haben sollte, so hat er die sich hieraus ergebenden Folgen selbst zu tragen. Für ein der Klägerin zuzurechnondes Verschulden des Dr. besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Anhaltspunkt« 10 IVo Gegen die Höhe des Provisionsanspruches hat die Revision keine Angriffe erhobeno Insoweit bestehen auch keine rechtlichen Bedenken0 Pie Revision erweist sich demnach als unbegründete Sie war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzu-v/eisen0 Dr0 Haidinger Dr0 Gelhaar Artl Pr» Messner Mormann