BGH · VIII ZR 17/63

BUNDESGERICHTSHOF r IM NAMEN DES VOLKES VIII ZR 17/63 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 18a Januar 1965 Klettj Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Apothekers Lothar Mi in GA I/Westf< Beklagten und Revisionsklägers9 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr* gegen den Rechtsanwalt Dr<> Horst in Bi__ kBHB Nr» als Test amen tsvollstrecke^über den Nach-laß der Apothekerin Marie-Luise zu* letzt in Kläger und Revisionsbeklagten9 - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt r ~ 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18» Januar 196? unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr0 Gelhaar* Artl, Dr» Dorschei* Dro Messner und Mormann für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des b« Zivils senats des Oberlandesgerichts Hamm (Westfo) vom 280 September 19&2 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen» Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Testamentsvollstrecker Uber den Nach« laß der am 260 Mai 1959 verstorbenen Apothekerin Frau Marie-Luise die von ihrer Mutter* Frau R^^ die Apotheke und die ihr angeschlossene Drogerie in Geseke gepachtet hatte 0 Frau verpachtete Apotheke und Drogerie ab 1. November 1959 an den Beklagten* der sie seit L Juli 1959 verwaltet hatte. Der Beklagte verpflichtete sich nach Maßgabe der in der Anlage 2U § 5 des Pachtvertrages niedergelegten Vereinbarung* der Rechtsanwalt T^^^l^als damaliger Testamentsvollstrecker zugestimmt hatte* das Warenlager zu übernehmen und den Übernahmepreis an den Testamentsvollstrecker zu bezahlen. In der Übernahmevereinbarung heißt es: "Hierzu wird vereinbart* daß der Pächter das Waren-lager in dem Umfang und zu dem Übernahmepreis zu übernehmen hat* welchen die Firma D^| & GmbH* Fürth/in Bayern als von allen Unterzeichnenden aner- kannte sachverständige Stelle hei der von ihr durch zuführenden Bestandsaufnahme zu dem 31»lo»1959 festste wird» Dem Pächter bleibt das Recht Vorbehalten, die Übernahme solcher Waren abzulehnen, die nach seiner Ansicht im Bezirk der von ihm gepachteten Apotheke und Drogerie unverkäuflich bezw» nur schwer verkäuflich sind» Soweit der. Pächter von diesem Recht Gebrauch macht und die Übernahme von seiner Ansicht n* nicht oder nur schwer verkäuflichen Waren ablehnt, steht dieses Recht auch der Verpächterin im Verhältnis zu dem Testamentsvollstrecker zu«11 Aufgrund einer Inventur, die am 31 ° Oktober und lo Woven ber 1959 durchgeführt wurde, erstellte der Diplo Volkswi Josef aus Fürth je eine Zusammenstellung mit Einze preisen für Apotheke und Drogerie zu dem 31 * Oktober 1959» Diese Zusammenstellungen gliedern die Waren in einigermaßen normalverkäufliche Artikel mit J+o 119,19 DM für Ap theke und 2o 717,69 DM für Drogerie, schwerverkäufliche tikel (287,69 + 355,63 DM) und unverkäufliche Artikel (k 625,65 + 223,5^-r DM)o Der Beklagte zahlte an den Testamentsvollstrecker insgesamt 5o 712,26 EM» Der Kläger for* öert mit der Klage Zahlung des Restbetrages für die. in de beiden Inventuren als normalverkäuflich bezeichneten Ware in Höhe von lo 12^,62 DM nebst Zinsen» Der Beklagte vertritt den Standpunkt, er sei nach der Übernahmevereinbarung berechtigt, Über die Inventur hinaus V/aren als nicht übernähme fähig abzulehnen» Von die sem Recht habe er Gebrauch gemacht und die von ihm abge^ lehnten Waren ausgesondert und dem Testamentsvollstrecker zur Verfügung gestellt» Das Landgericht hat dem Klagebegehren unter Abweisung eines Teiles der Zinsforderung entsprochen» Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg» Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage» Ent scheidungsgründe: Io Das Landgericht hatte die Übernahmevereinbarung dahin ausgelegt, daß sich die ÜbernahmeVerpflichtung des Beklagten grundsätzlich nach der Bestandsaufnahme L^Jp bestimmen sollte o Der Beklagte habe demgegenüber nur solche Waren ablehnen dürfen, die nach seiner Ansicht gerade^im Bezirk der von ihm gepachteten Apotheke und Drogerie unverkäuflich oder nur schwer verkäuflich seien» Das Oberlandesgericht, das sich dieser Auffassung über die Vertragsrechte des Beklagten angeschlossen hat, führt aus: Die Firma D^p & l^^^habe den Umfang der Übernahme und die Preise der Waren nach allgemeinen Gesichtspunkten feststellen sollen» Soweit danach vom Beklagten Waren zu übernehmen waren, habe er das Recht gehabt, die Übernahme solcher Waren abzulehnen, die nach seiner Ansicht im Bezirk der Apotheke und Drogerie unverkäuflich bezwo schwer verkäuflich waren» Der Beklagte habe dagegen geschützt werden sollen, daß er auf solchen Waren sitzenblieb, die für die Apotheke und Drogerie in Geseke Ladenhüter waren, während sie in anderen Apotheken -Drogerien (in Großstädten, in Städten Süddeutschlands, in Badeorten, in mondänen Wintersportorten) nach Art und Menge verkäuflich und deswegen auch von der Firma L^^P auf ge-nommen worden waren» Die Beweisaufnahme habe auch bestätigt, daß die Auffassung der Beteiligten mit der Fassung der Vereinbarung übereinstimme» Die vom Beklagten geltend gemachten "Vorbehalte" lägen nicht im Sinne der Vereinbarung o II« Die Revision verficht demgegenüber den Standpunkt, dem Beklagten sei über die Feststellungen der Inventuren Lauer hinaus ein Ablehnungsrecht hinsichtlich solcher Waren eingeräumt worden, die nach seiner Ansicht unverkauft lieh bzwo nur schwer verkäuflich sind» Damit sei dem Be- 1 klagten ein Bestimmungsrecht über den Gegenstand des Kauf-, Vertrages und damit über den Kaufpreis nach § 315 BGB Gin-geräumt worden» Die Ausübung dieses Rechtes habe allerdings der Billigkeit entsprechen müssen» Deshalb hätte, so meint die Revision, das Berufungsgericht prüfen müssen, ob der Be klagte mit der letzten,mit Schriftsatz vom 2o» Oktober 1961 überreichten Ablehnungsliste die Grundsätze der Billigkeit verletzt hat» I» Die Angriffe der Revision gegen die Auslegung der Übernahmeverpflichtung.und des dem Beklagten vertraglich eingeräumten Ablehnungsrechts sind nicht gerechtfertigt» Die Auslegung der Vereinbarung als eines Individualvertrages ist nur beschränkt nachprüfbar» Sie widerspricht weder den Denkge setzen noch der Lebenserfahrung» Die Revision hat auch nicht dargelegt, daß sie unter Verletzung von Auslegungsregeln oder unter Außerachtlassung von wesentlichen Teilen des Verhandlungsstoffes zuständegekommen ist» a) Die Revision rügt zwar, das Berufungsgericht habe bei Prüfung der Frage, welche Vorstellungen die Vertrags« schließenden bei der Vereinbarung hatten, nicht genügend die Zeugenaussagen des Rechtsanwalts und des Assessors vom 8» Juni 1961 beachtet» habe als Motiv für die Fassung des Vertrages angegeben, seine Bruder sei - nach Übernahme einer Apotheke auf nicht verkäuflichen Waren sitzengeblieben, dies habe hier vermieden werden sollen» habe dem Vertreter des Beklag« ten, Rechtsanwalt Dr» der ebenfalls als Zeuge ver- nommen worden ist, ausdrücklich erklärt, was nicht gehe und als alte Ladenhüter anzusehen sei, brauche der Beklag« te nicht zu übernehmen» Auch Scb^^H^ habe bekundet, es sei erörtert worden, daß es sich hier um ein Ablehnungs-recht des Beklagten handeln sollte, das unabhängig von den Feststellungen bezüglich der Verkäuflichkeit durch die Firma & "bestände Diese Ausführungen der Revision ergeben jedoch keinen Verfahrensfehler des Berufungsge-richtso Denn es fehlt an jedem Anhalt dafür, das Berufungsgericht habe die Aussagen nicht in ihren Einzelheiten beachtete Sie stehen zu den Feststellungen des Berufungsgerichts über den Vertragswillen und der Auslegung des Berufungsgerichts Uber das nur beschränkte Ablehnungsrecht des Beklagten nicht in Widerspruche Es ist auch kein Verfahrensverstoß des Berufungsgerichts darin zu finden, daß es auf Einzelheiten der Bekundungen der Zeugen nicht näher eingegangen isto Dazu war das Berufungsgericht nach der Sachlage nicht verpflichtet» b) Die Revision rügt auch ohne Erfolg, das Berufungsge« rieht hätte die nochmalige Vernehmung der Zeugen Dr» und Sch^HBIK nicht ablehnen dürfen» Der Beklag* te habe, so trägt die Revision vor, in der Berufungsbegrün* dung vom 28» Juni 19&2 die wiederholte Vernehmung mit der Begründung beantragt, daß der Beklagte zu einer weiterge-henden Ablehnung von Waren berechtigt sein sollte, als das Landgericht sie ihm zugebilligt hatte » Dr» und Sch^^B^^ hätten insbesondere bekunden sollen, bei den Vorverhandlungen sei zwischen den Beteiligten klar ge stellt worden, daß der Beklagte beispielsweise auch Waren mit dem Firmenaufdruck ablehnen dürfe„ Das Berufungsgericht lehnt die nochmalige Vernehmung der Zeugen mit der Begründung ab, der Beklagte habe nicht dargetan, daß und inwiefern die Vertragsparteien übereinstimmend mit der Vereinbarung entgegen deren eindeutiger Fassung etwas anderes hätten erklären wollen und etwas anderes darunter verstanden hätteno Darin liegt kein Rechts-fehler» Das Berufungsgericht geht nämlich ebenfalls davon aus, daß der Beklagte Ladenhüter und solche Waren., die überaltert oder aus sonstigen Gründen schwer oder nicht verkauf lieh waren5 nicht zu übernehmen brauchte» Es ist jedoch Beklagte zu übernehmen hatte und was als unverkäufliche oder schwer verkäufliche Ware von der Übernahme ausgenom* men sein sollteo Das Berufungsgericht hätte sich in diese hin gegangen sei, festzustellen;, wie es mit der Verkäuflichkeit der vorhandenen Waren aussah, was dann auch in den vorgelegten Inventuren geschehen sei» Es ist kein Rechtsfehler darin zu finden, wenn das Berufungsgericht in dem Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründun keine genügende Angabe von Tatsachen dafür gesehen hat* d. die Feststellungen der beiden Inventuren schlechthin, als' ohne Beschränkung des Ablehnungsrechts, nach billigem Ermessen von dem Beklagten sollten angegriffen werden dürfei v/ie die Revision geltend macht» Das gilt auch hinsichtlicl der Waren mit dem Aufdruck ® Der Beklagte hat insoweit nicht ausreichend dargetan, daß er diese Waren nach eigenem Ermessen wegen Unverkäuflichkeit oder schwerer Verkäuflichkeit sollte ablehnen dürfen, aucl wenn die Voraus set zungen für das im Sinne des Berufung sur* teils auf den Fall der Unverkäuflichkeit im Bezirke Geseke beschränkte Ablehnungsrecht nicht Vorlagen» Das Berufungsgericht hat vielmehr ohne Rechtsverstoß angenommen, daß auch für solche Waren mit dem bezeichneten Aufdruck die Inventur maßgebend und der Beklagte nur dann zur Ablehnung berechtigt sein sollte, wenn sie gerade im Bezirk der Apo« theke und Drogerie schwer oder nicht verkäuflich waren» der Auffassung, daß nach dem Vertrage die Firma D^^ & maßgebend und verbindlich bestimmen sollte, was der Zusammenhang auch auf die Aussage des Dr» können, daß der Auftrag an die Firma D^^ & L| beziehe auch da f 2» In ÜbereinStimmung mit dem Berufungsgericht kommt es danach rechtlich darauf an3 ob der Beklagte mit der von ihm vorgelegten Liste3 auf die sich die Revision bezieht-, ein Ablehnungsrecht ausgeübt hat3 das ihm nach der einwandfreien Auslegung des Berufungsgerichts nur dann zustand3 wenn die Waren gerade im Bezirk der von ihm gepachteten Apotheke und Drogerie unverkäuflich oder schwer verkäuflich waren» Das Berufungsgericht nimmt an3 die vom Beklagten geltend gemachten Vorbehalte seien nicht solche im Sinne dieses Ablehnungsrecht s » Auch die Revision hat nicht aufgezeigt9 daß und inwiefern die Liste des Beklagten Waren enthält3 die wegen der besonderen örtlichen Verhältnisse von dem Beklagten abgelehnt werden durften» Die Liste ist von ihm unter anderen Gesichtspunkten erstellt worden-, nämlich zur Begründung des von ihm in Anspruch genommenen allgemeinen Ablehnung srechtsj das er gerade nicht hatte» Die Waren«, deren Bezahlung der Beklagte nach dieser Liste ablehnt3 sind durch folgende Stempelabdrucke bei den einzelnen Positionen erläutert: '‘Ware nicht mehr im Hände 1% "Ware beschädigt1^ "Verpackung beschädigt",, "Verpackung trägt Aufdruck: Diese Kennzeichnung hält das Berufungsgericht nicht für ausreichend«, um das dem Beklagten nach der Vereinbarung allein zuzubilligende beschränkte Ablehnungsrecht darzutun» Darin liegt kein Rechtsverstoß» Denn nach der rechtlich bedenkenfreien Annahme des Berufungsgerichts beziehen sich diese von dem Beklage ten gegebenen Erläuterungen nicht erkennbar auf Waren3 die wegen der besonderen örtlichen Verhältnisse unverkäuflich oder schwer verkäuflich sein sollen» Demnach kann dahingestellt bleiben3 ob der Beklagte dieses Ablehnungsrecht deshalb verloren hat3 weil er die Krklärung der Ablehnung solange verzögert hat» 3» Kino Überprüfung der Ablehnungsliste durch das Berufungsgericht war auch unter keinem anderen rechtliche] sichtspunkt erforderliche Es stellt sich zwar die Frage die Feststellungen in den beiden Inventuren sich als Be; mung der Leistung durch einen Dritten im Sinne von §§ 3-318 BGB dar stellen oder ob die von der Firma D^| & vorzunehmenden Feststellungen nicht ihrem billigen Erme« überlassen waren, sondern ob es sich um die bloße Her au« Stellung des dem Sachkundigen auffindbaren und bereits c jektiv bestimmten Inhalts der Leistung, also um die Klaa Stellung des vorhandenen Inhalts des Vertrages handelte (vglo RGZ 98, 57) * Welche Einordnung hier geboten ist, t darf jedoch nicht der Entscheidung<> In jedem der beiden genannten Fälle könnte die getroffene Bestimmung oder Fe Stellung nach unmittelbarer oder entsprechender Anwendun des § 319 BGB für die Vertragsschließenden unverbindlich sein, wenn die getroffene Bestimmung offenbar unbillig o die Feststellung des Vertragsinhalts offenbar unrichtig re* In dieser Dichtung hat der Beklagte jedoch in den Ta Sachenrechtszügen keine wesentlichen Behauptungen aufgestellt und auch die Kevisionsbegründung enthält keine beachtlichen Bügen* Die Revision macht insbesondere dom Sachverständigen Lauer nicht zu dem Vorwurf, er habe Feststellungen getroffei die sich im Zeitpunkt der Vornahme dieser Feststellungen dem Sachverständigen als offenbar unbillig oder offenbar unrichtig hätten darstellen müssen* Die Revision macht zwar geltend, habe uur eine listenmäßige und zahler mäßige Bestandsaufnahme vorgenommen * Die Beauftragten der Firma D^^ <Sc hätten bei der Überprüfung der vorhan- denen Waren am 31° Oktober und 1„ November 1959 nicht säfi liehe Packungen im einzelnen untersucht* Erst die spätere Überprüfung durch den Beklagten habe es ermöglicht, die einzelnen V/aren auf Schäden und sonstige Gründe, die sie unverkäuflich oder schwer verkäuflich machten, in mühe- - Io - r voller und langwieriger Kleinarbeit zu untersuchen» Mit diesen Ausführungen ist jedoch keine Beanstandung der beiden Inventuraufstellungen im Sinne von § 319 BGB dargetan» Dabei ist zu berücksichtigen9 daß der Beklagte in den Vorinstanzen die Art und Weise der Feststellungen des und seiner Hilfspersonen bei den Inventuren nicht beanstandet hat» Er hat in der Berufungsbegründung vielmehr vorgetragen., die Beauftragten der Firma D^^ & hätten bei einer Untersuchung sämtlicher Packungen im einzelnen ein Vielfaches der angewendeten Zeit benötigt und die Kosten der Bestandsaufnahme, die ohnehin schon bei 1 000 DM lagen-, wären entsprechend gestiegen» Dieses Vorbringen kann nur dahin verstanden werden 3 daß die Firma D^^ & die ihr vertraglich übertragenen Feststellungen mit einer der Sach~ läge entsprechenden Sorgfalt vorgenommen hat und daß es sich nicht um auf die Unterlassung derartiger Sorgfalt zurückzuführende Fehler handelt3 die ihr bei der Erstellung der beiden Inventuren unterlaufen sein sollen» Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen5 bei sachgemäßer Prüfung habe einem Sachverständigen sofort in die Augen fallen müssen-, daß dem erstatteten Gutachten oder den getroffenen Feststellungen wesentliche Mängel anhaften3 was erforderlich gewesen wäre3 um die Feststellungen in den Inventuren als offenbar unrichtig oder unbillig zu bezeichnen» Es ist nicht einmal dargelegt-, daß in ihnen ein Irr* tum enthalten ist3 der nach der damaligen Lage der Sache vermeidbar war» Deshalb brauchte das Berufungsgericht auch nicht in eine Untersuchung darüber einzutreten-, ob etwa die Inventuren offenbar unrichtig sind» 11 IIIo Aus diesen Gründen ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen o Dr0 Gelhaar Artl Dr0 Dorschei Dr» Messner Mormaiy