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BGH · VIII ZR 16/57

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 16/57

Mit der Klage begehrt die Klägerin Wandlung des Vertrages., soweit es sich um die Lieferung dieser 14 9.00 m handelt« Sie hat die Verurteilung der Beklagten zur Eück-zählung von 6 968,4,9 DM nebst Zinsen beantragt, und zwar Zug um Zug gegen Herausgabe der im einzelnen bezeichneten Mengen der gelieferten Perlonspitzen« Die Revision muß daran scheitern, daß das Berufungsgericht in rechtsirrtumsfreier Weise das Vorliegen sowohl einer Fehlmenge als auch von GUtemängeln der gelieferten Perlonspitze für nicht nachgewiesen erachtet hat. I« Als Sachmängel hatte die Klägerin in erster Linie gerügt, die Perlonspitze entspreche nach Qualität und Elastizität nicht dem übersandten Ausfällmuster« Das Berufungsgericht'hat > gestützt.auf das Gutachten des Sachverständigen D^PM den Beweis für einen solchen Mangel nicht als erbracht angesehen. , Sie bezieht sich jedoch auf die Ausführungen des Sachverständigen, die elastische Perlonspitze habe eine gewisse Heigung zu dem Schrumpfen und sei auch bis zu dem Tage seiner Untersuchung um etwa 4?5 $ geschrumpft« Die Revi- Baß der Sachverständige etwa das Ausmaß der Schrumpfung zu gering bemessen habe, hat die Revision selbst nicht geltend gemacht« Sie hat vielmehr vorgetragen, daß das Untermaß oder die Fehlmenge allein auf die Anwendung einer falschen Messmethode seitens der Klägerin zurückzuführen sei. Ein Rechtsfehler, kann auch nicht darin erblickt werden, daß das Berufungsgericht in Anlehnung an die Ausführungen und die Auffassung des Sachverständigen die von der Beklagten gehandhabte Messmethode als vertragsgemäß angesehen hat. ausgegangen, daß beim Fehlen einer vertraglichen Bestimmung über das Messverfahren nach §§ 346, 361 HGB in erster Linie der am Erfüllungsort geltende Handelsbrauch maßgebend sein müsse« Es hat ausgeführt, die Messung gummielastischer Spitze werde handelsüblich im allgemeinen in der Weise vorgenommen, daß mit einer Vorspannung des Gewichtes von 10 m des betreffenden Bandes zu messen sei« Für das Messen der gummielastischen Perlonspitze hat es jedoch eine Handelsüblichkeit nicht für festgestellt erachtet, weil es sich bei diesem Artikel um etwas völlig Heues handele, bei dem sich eine handelsübliche Messart daher noch nicht ausgebildet haben könne« Bas Berufungsgericht hat hierzu im Hinblick auf das Sachverständigengutachten erwogen, die elastische Perlonklöppelspitze gebe im Gegensatz zu den sonst üblichen gewebten Gummibändern und geflochtenen Gummilitzen den Gummifäden keinen festen Halt« Es hält daher die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Mess methode, die darin besteht, das gummielastische Band so an den Maßstab anzulegen, daß sowohl der Gummifaden als auch das Perlonbördchen parallel zu dessen Kante zu liegen kommen, für vertragsgemäßo Die Revision weist demgegenüber darauf hin, die Klägerin habe Beweis dafür angetreten, daß es handelsüblich sei, auch die.gummielastische Perlonspitze ohne jede Vorspannung zu messen« Sie habe insbesondere beantragt, hierüber eine Anfrage an die Industrie- und Handelskammer zu richten« Bie Revision rügt, daß das Berufungsgericht dieses Beweisangebot nicht berücksichtigt habe« Ferner führt sie aus, die Klägerin habe sich auch auf eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer sowie das Gutachten eines Sach verständigen zu dem Beweise dafür berufen, daß die gummielastische Perlonspitze völlig entspannt an das Wäschestück angenäht werde« Aus dieser Verarbeitungsweise müsse aber Bas Berufungsgericht hat des weiteren berücksichtigt, daß die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Meßmethode dem Verwendungszwecke entspricht, weil das Band in Parallellage zur Kante des Wäschestückes angenäht wird, wodurch eine Spannung des Gummifadens unvermeidlich ist. Bei dieser Sachlage ist aber die Auffassung des Berufungsgerichts, daß dieses Verfahren redlich und zweckmäßig sei und den Grundsätzen von Treu und Glauben entspreche, nicht zu beanstanden. Dabei kommt es darauf, ob die Klägerin entsprechend den Ausführungen des Berufungsgerichts im ersten Bechtszuge die Tatsache, daß es sich um etwas völlig Neues handele, selbst zugegeben hat, was die Bevision in Abrede stellt, nicht entscheidend an, denn die Beurteilung des Berufungsgerichts deckt sich mit dem Gutachten des Sachverständigen BfiHU, dem das Berufungsgericht ersichtlich gefolgt ist «Von der Einholung einer Auskunft der Industrie- und Handelskammer konnte das Berufungsgericht deshalb absehen, weil eine solche Äußerung rechtlich als Sachverständigengutachten anzusehen ist. § 286 An. 3 B), es durfte sich vielmehr, ohne daß ihm hieraus der Vorwurf eines Verfahrensverstoßes gemacht werden könnte, auf das von dem Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Bpm stützen, in dem eindeutig zu dem Ausdruck kommt, daß Normvorschriften nicht bestehen und daß die für andere gummielastische Bänder in Anlehnung an frühere Normvorschriften bestehende Handelsüblichkeit, nur mit einem Vorspann des Gewichtes von 10 m des Bandes zu messen, für die streitige 3?erlonspitze nicht in Betracht ..kommen könne. Auch diese Rüge ist unbe-gründet , Benn sie bewegt' sich auf.dem Gebiete der für das Revisionsgericht nicht überprüfbaren- Beweiswür digung, In dem Sachverständigengutachten-wird nämlich eindeutig dar-gelegt, daß sich sofort beim Abhaspeln von der Spule die bisher latente Neigung der Spitze zu dem Einschrumpfen auswirke o Wenn das Berufungsgericht daher angenommen-hat, daß die Fehlmenge von 4,5 # nicht auf ein Tint ermaß, sondern auf die Schrumpfung zurückzuführen ist, so ist darin ein Rechtsfehler nicht» zu erblicken,; Im Hinblick auf den nach längerer Lagerung beim Abspulen sofort, einsetzenden Schrumpfprozeß liegt auch nicht, wie die Revision weiter rügt, ein Gedankenfehler vor* wenn der Sachverständige um rückblik-kend die Länge der Spitze im Zeitpunkte der Aufspulung zu ermitteln, die Anzahl der Lagen mit der Durchschnitt slän-ge einer Lage* multipliziert hat und auf diese Weise zu einer nahezu vollständigen Übereinstimmung mit dem Sollmaß gelangt ist, Benn bei dieser theoretischen Längenermittlung hat. um den Schrumpfanteil handeln kann» Da das Berufungsgericht ersichtlich auch diese Darlegungen des Sachverständigen berücksichtigt und ihnen, was ihm frei' stand, gefolgt ist, kann ihm somit ein Rechtsverstoß nicht vorgeworfen werden* IV* Die weiteren Revisionsangriffe richten sich gegen die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin auch beim Vorliegen einer Fehlmenge nicht vom ganzen Vertrage, sondein allenfalls nur hinsichtlich des 1 nicht gelieferten Teiles hätte.zurücktreten können* Auf diese Rügen kann es jedoch nach dem Ausgeführten nicht mehr ankommen*

Zitierte Normen: § 286 ZPO
spitzenPerlonspitzemSachverständigeBerufungsgerichtSchrumpfungKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

2340 085 <6'
J 'VIII ZR 16/57
Verkündet an 25« Februar 1958
Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
.der Firma	früher	Gesellschaft	mit	beschränkter	Haftung?
jetzt offene Handelsgesellschaft in	Kreis
 vertreten durch ihre Gesellschafter Heinz BWMI ln WMMHP?.
Straße und Kurt BflHHI inBi^HNHHM*
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin; - Prozeßbevollmächtigt er s Rechtsanwalt
 gegen
die Firma Fritz U wKKm.. ? Bandweberei, r-Hommanditgeseilschaft in WujppMp-BfMM 9 OWB SflMMstraße S? vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Wolfgang MflB,
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgeriehtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11« Februar 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Gelhaar, Art!, Br. Borschel, Br. Mezger und Br. Messner
 für Recht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 6« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 22. November 1956 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewi e sen.
Von Rechts wegen
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Tatbestands
 Die Klägerin bestellte im Januar 1954 bei der Beklagten 20 000 m elastische Perlonspitze, bestehend aus
 einem elastischen Gummiband, das mit einem gemusterten
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Bördchen aus Perlonspitze verbunden ist, in verschiedenen Farben, die die Beklagte in wöchentlichen Teilmengen ab April 1954 an die Klägerin liefern sollte« Die Beklagte lieferte verspätet und unvollständig« Als die Klägerin daraufhin vom Vertrage zuriiektrat, widersprach die
 Beklagte« Sie nahm den noch ausstehenden Teil der Ware,
* * * * die sie inzwischen hergestellt hatte, auf Bager und stellte ihn der Klägerin zur Verfügung« Die Parteien einigten sich Ende Juni 1954 dahin, daß die Beklagte den auf Lager gehaltenen Teil nachliefem sollte« Biese Nachlieferung in der Gesamtmenge von 14 900 m nahm die Beklagte am 2» Juli 1954 vor« Sie wurde aufgespult auf einzelnen Hollen geliefert« Die übersandte llenge war von der Beklagten in leichter Spannung der gummierten Perlonspitze gemessen worden«. .
In ihrem Schreiben vom 5«Juli 1954 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie habe einige Hollen abgewickelt und jeweils ein Untermaß von etwa 10 m festgestellt« Im gleichen Schreiben bemängelte sie auch die Güte und die Elastizität der übersandten Ware mit dem Hinweis, daß sie dem Auswahlmuster nicht entspreche« Die Klägerin hat trotzdem unter Vorbehalt gezahlt«
Mit der Klage begehrt die Klägerin Wandlung des Vertrages., soweit es sich um die Lieferung dieser 14 9.00 m handelt« Sie hat die Verurteilung der Beklagten zur Eück-zählung von 6 968,4,9 DM nebst Zinsen beantragt, und zwar Zug um Zug gegen Herausgabe der im einzelnen bezeichneten Mengen der gelieferten Perlonspitzen«
Die Beklagte hat bestritten, daß die Ware ein Untermaß gehabt habe und mit Qualitätsmangeln behaftet gewesen sei«
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen«
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter«
Entscheidungsgründe ?
Die Revision kann keinen Erfolg haben«
Es kann dahinstehen, ob sich die auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgewähr der Ware gerichtete Klar-ge aus dem Ge sicht spunkte der Wandlung oder des Rücktritts vom Vertrage rechtfertigen ließe« Auch die Frage, ob die von der Klägerin im Schreiben vom 5. Juli 1954 erhobene Mangelrüge als rechtzeitig anzusehen ist, kann unentschieden bleiben. Die Revision muß daran scheitern, daß das Berufungsgericht in rechtsirrtumsfreier Weise das Vorliegen sowohl einer Fehlmenge als auch von GUtemängeln der gelieferten Perlonspitze für nicht nachgewiesen erachtet hat.
I« Als Sachmängel hatte die Klägerin in erster Linie gerügt, die Perlonspitze entspreche nach Qualität und Elastizität nicht dem übersandten Ausfällmuster« Das Berufungsgericht'hat > gestützt.auf das Gutachten des Sachverständigen D^PM den Beweis für einen solchen Mangel
 nicht als erbracht angesehen. Seine Ausführungen bewegen sich ausschließlich auf dem dem Revisionsgerichte verschlossenen. Gebiete der Beweiswürdigung. Die Revision hat auch in diesem Zusammenhang eine Verfahrensrüge nicht erhoben«
, Sie bezieht sich jedoch auf die Ausführungen des Sachverständigen, die elastische Perlonspitze habe eine gewisse Heigung zu dem Schrumpfen und sei auch bis zu dem Tage seiner Untersuchung um etwa 4?5 $ geschrumpft« Die Revi-
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sion meint,,eine nennenswerte Schrumpfung der Spitze dürfe nicht eintreten, wenn die Spitze mangelfrei sein solle. Insbesondere dürfe die Spitze nach ihrer Verarbeitung nicht mehr schrumpfen,.weil sonst das Wäschestück in Mitleidenschaft gezogen werde., Bas »Berufungsgericht hat indes die von dem Sachverständigen festgestellte Schrumpfung von 475 # nicht als Sachmangel gelten lassen,und sich dabei auf die Darlegungen des Sachverständigen gestutzt, daß eine Schrumpfung in dem festgestellten Ausmaße die Verwendung nicht erheblich beeinträchtige und bei Artikeln dieser Art unvermeidbar, sei. Biese Erwägungen liegen ebenfalls auf dem Gebiete der Beweiswürdigung und lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Baß der Sachverständige etwa das Ausmaß der Schrumpfung zu gering bemessen habe, hat die Revision selbst nicht geltend gemacht« Sie hat vielmehr vorgetragen, daß das Untermaß oder die Fehlmenge allein auf die Anwendung einer falschen Messmethode seitens der Klägerin zurückzuführen sei.
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IX. Ein Rechtsfehler, kann auch nicht darin erblickt werden, daß das Berufungsgericht in Anlehnung an die Ausführungen und die Auffassung des Sachverständigen die von der Beklagten gehandhabte Messmethode als vertragsgemäß angesehen hat. Ohne Rechtsirrtum ist es davon
 
ausgegangen, daß beim Fehlen einer vertraglichen Bestimmung über das Messverfahren nach §§ 346, 361 HGB in erster Linie der am Erfüllungsort geltende Handelsbrauch maßgebend sein müsse« Es hat ausgeführt, die Messung gummielastischer Spitze werde handelsüblich im allgemeinen in der Weise vorgenommen, daß mit einer Vorspannung des Gewichtes von 10 m des betreffenden Bandes zu messen sei« Für das Messen der gummielastischen Perlonspitze hat es jedoch eine Handelsüblichkeit nicht für festgestellt erachtet, weil es sich bei diesem Artikel um etwas völlig Heues handele, bei dem sich eine handelsübliche Messart daher noch nicht ausgebildet haben könne« Bas Berufungsgericht hat hierzu im Hinblick auf das Sachverständigengutachten erwogen, die elastische Perlonklöppelspitze gebe im Gegensatz zu den sonst üblichen gewebten Gummibändern und geflochtenen Gummilitzen den Gummifäden keinen festen Halt« Es hält daher die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Mess methode, die darin besteht, das gummielastische Band so an den Maßstab anzulegen, daß sowohl der Gummifaden als auch das Perlonbördchen parallel zu dessen Kante zu liegen kommen, für vertragsgemäßo
 Die Revision weist demgegenüber darauf hin, die Klägerin habe Beweis dafür angetreten, daß es handelsüblich sei, auch die.gummielastische Perlonspitze ohne jede Vorspannung zu messen« Sie habe insbesondere beantragt, hierüber eine Anfrage an die Industrie- und Handelskammer zu richten« Bie Revision rügt, daß das Berufungsgericht dieses Beweisangebot nicht berücksichtigt habe« Ferner führt sie aus, die Klägerin habe sich auch auf eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer sowie das Gutachten eines Sach verständigen zu dem Beweise dafür berufen, daß die gummielastische Perlonspitze völlig entspannt an das Wäschestück angenäht werde« Aus dieser Verarbeitungsweise müsse aber

entnommen werden, daß nur eine Messung in völlig entstpann-tem Zustande ohne Jede Vorspannung der Eigenart der Spitze entspreche«
Beide Bugen können keinen Erfolg haben.
1 o) Mit Hecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Vertragsmäßigkeit der von der Beklagten angewandten Meßmethode im 'Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln ist. Rechtsirrtumsfrei hat es einen objektiven Maßstab angelegt und auf die Handelsüblichkeit und auf die Grundsätze von Treu und Glauben abgestellt (vgl. BGHZ 9, 273, 277, 278). Baß es dabei diesen: Rechtsbegriff verkannt hätte $ hat die Revision nicht einmal geltend gemacht. Seine Ausführungen lassen auch in dieser Richtung einen Rechtsfehler nicht erkennen. Sie tragen insbesondere, wie die Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten erkennen läßt, ersichtlich dem Umstande Rechnung, daß der mit der Perlonspitze verbundene und mit einer gewissen Spannung verarbeitete Gummifaden mehr als bei allen anderen gummielastischen Bändern die Neigung hatr auf die Ausgang- -Stellung zurückzugehen, weil es an einer Fixierung fehlt, die aus technischen Gründen nicht, möglich ist. Bas Berufungsgericht hat des weiteren berücksichtigt, daß die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Meßmethode dem Verwendungszwecke entspricht, weil das Band in Parallellage zur Kante des Wäschestückes angenäht wird, wodurch eine Spannung des Gummifadens unvermeidlich ist. Bei dieser Sachlage ist aber die Auffassung des Berufungsgerichts, daß dieses Verfahren redlich und zweckmäßig sei und den Grundsätzen von Treu und Glauben entspreche, nicht zu beanstanden.
2.) Bas Berufungsgericht hat sich auch keines Verfahrensverstoßes schuldig gemacht, indem es von der Erhe-
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bung der angebotenen Beweise abgesehen hat« .Angesichts der im Urteil getroffenen Feststellung, es handele sich bei der gummielastischen Perlonspitze um etwas völlig Neues, bedurfte es einer Beweiserhebung darüber, ob sich bereits eine Handelsüblichkeit wegen des Meßverfahrens ausgebildet habe, nicht mehr. Dabei kommt es darauf, ob die Klägerin entsprechend den Ausführungen des Berufungsgerichts im ersten Bechtszuge die Tatsache, daß es sich um etwas völlig Neues handele, selbst zugegeben hat, was die Bevision in Abrede stellt, nicht entscheidend an, denn die Beurteilung des Berufungsgerichts deckt sich mit dem Gutachten des Sachverständigen BfiHU, dem das Berufungsgericht ersichtlich gefolgt ist «Von der Einholung einer Auskunft der Industrie- und Handelskammer konnte das Berufungsgericht deshalb absehen, weil eine solche Äußerung rechtlich als Sachverständigengutachten anzusehen ist.
Sur Anordnung einer neuen Begutachtung war aber das Berufungsgericht nicht verpflichtet (vgl. BGS 110, 47, 49,
 BGH IM § 286 ZPO (C) Nr. 10 und (E) Nr. 6, Baumbach-Lauterbach ZPO 24. Äufl. § 286 Anm. 3 B), es durfte sich vielmehr, ohne daß ihm hieraus der Vorwurf eines Verfahrensverstoßes gemacht werden könnte, auf das von dem Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Bpm stützen, in dem eindeutig zu dem Ausdruck kommt, daß Normvorschriften nicht bestehen und daß die für andere gummielastische Bänder in Anlehnung an frühere Normvorschriften bestehende Handelsüblichkeit, nur mit einem Vorspann des Gewichtes von 10 m des Bandes zu messen, für die streitige 3?erlonspitze nicht in Betracht ..kommen könne.
3.) Die Präge nach der Verarbeitungsweise des Perlonbandes wird in dem Sachverständigengutachten klar beantwortet und auch im angefochtenen Urteil im Sinne des Sachverständigengutachtens festgestellt. Es liegt daher ein Hechtsverstoß des Berufungsgerichts nicht vor, wenn
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es auch in dieser Richtung trotz des Beweisantrages der Klägerin, der lediglich auf die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens abzielt, von der Erhebung weiterer Beweise abgesehen hat*
III* Bes weiteren hat die Revision ausgeführt, die von dem Sachverständigen festgestellte Maßdifferenz zu dem Sollmaß von 4,5- # könne nicht auf Schrumpfung zurückge-führt werden, sie stelle vielmehr eine echte Fehlmenge dar,
 Bie Revision hält dem,entgegen, eine Schrumpfung sei, weil die Berionspifcze» bis zu.d$r;.vom Sachverständigen durchge-führten Messung, gescannt, auf der/Spule aufgelegen habe, wegen die sei'SpcrniEg begriff lieh unmöglich. Auch diese Rüge ist unbe-gründet , Benn sie bewegt' sich auf. dem Gebiete der für das Revisionsgericht nicht überprüfbaren- Beweiswür digung, In dem Sachverständigengutachten-wird nämlich eindeutig dar-gelegt, daß sich sofort beim Abhaspeln von der Spule die bisher latente Neigung der Spitze zu dem Einschrumpfen auswirke o Wenn das Berufungsgericht daher angenommen-hat, daß die Fehlmenge von 4,5 # nicht auf ein Tint ermaß, sondern auf die Schrumpfung zurückzuführen ist, so ist darin ein Rechtsfehler nicht» zu erblicken,; Im Hinblick auf den nach längerer Lagerung beim Abspulen sofort, einsetzenden Schrumpfprozeß liegt auch nicht, wie die Revision weiter rügt, ein Gedankenfehler vor* wenn der Sachverständige um rückblik-kend die Länge der Spitze im Zeitpunkte der Aufspulung zu ermitteln, die Anzahl der Lagen mit der Durchschnitt slän-ge einer Lage* multipliziert hat und auf diese Weise zu einer nahezu vollständigen Übereinstimmung mit dem Sollmaß gelangt ist, Benn bei dieser theoretischen Längenermittlung hat. der Sachverständige den auf die Schrumpfung entfallenden Anteil miterfassen und^damit auch die ursprüngliche Länge abschätzen können. Auf der anderen Seite konnte auch auf diese. Weise ohne Verstoß gegen die Denkgesetze
 erhärtet werden? daß es sich hei der jetzigen Fehlmenge von 4,5 i> nur. um den Schrumpfanteil handeln kann» Da das Berufungsgericht ersichtlich auch diese Darlegungen des Sachverständigen berücksichtigt und ihnen, was ihm frei' stand, gefolgt ist, kann ihm somit ein Rechtsverstoß nicht vorgeworfen werden*
IV* Die weiteren Revisionsangriffe richten sich gegen die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin auch beim Vorliegen einer Fehlmenge nicht vom ganzen Vertrage, sondein allenfalls nur hinsichtlich des 1 nicht gelieferten Teiles hätte.zurücktreten können* Auf diese Rügen kann es jedoch nach dem Ausgeführten nicht mehr ankommen*
Die Revision war, daher mit Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen*
Dr* Gelhaar Artl Dr*Dorschei Dr* Mezger Dr* Messner
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