* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

Ein Verkäufer der Klägerin besuchte nach deren Behauptung im März 1959» nach Darstellung des Beklagten erst später diesen, teilte ihm mit, die Klägerin habe einen Kaufinteressenxen für seinen Borgwardwa-gen gefunden, und bat ihn, den Interessenten den Wagen besichtigen zu lassen. Daraufhin erwiderte der Beklagte, "der Wagen sei nicht mehr da" und antwortete auf eine entsprechende Präge, er habe "als Preis für den Wagen jedenfalls mehr erzielt, als die Klägerin ihm geboten habe." Ao Die Bestimmung, als Anzahlung müsse der Borgward -Diesel -Pritschenwagen des Beklagten zu dem Preise von 5000 DM vor Lieferung (des bestellten neuen Wagens) verkauft werden, legt das Berufungsgericht dahin aus, die in dieser Höhe vereinbarte Anzahlung habe aus dem Erlöse des alten Y/agens gewonnen werden sollen (BU 11)o Darin erblickt es einerseits eine Verpflichtung der Klägerin, sich für den Verkauf des alten Y/agens einzusetzen und dafür zu werben (BU 13), andererseits aber auch eine Verpflichtung des Beklagten, falls die Klägerin einen geeigneten Interessenten fand, diesem den Wagen für diesen Preis zu überlassen. Der Beklagte habe das Recht haben sollen, den Wagen solange zu benutzen, bis ein entsprechender Verkauf gelang (BU 12)« Das Berufungsgericht sieht in diesen Abmachungen rechtlich eine "aufschiebende Bedingung” im Sinne von § 158 Abs, 1 BGB für den Kauf des neuen Lkw-Marke Paun (BU 12), Es meint, der Beklagte habe den Eintritt dieser Bedingung im März 1959 dadurch wider Treu und Glauben verhindert, daß er bei der Klägerin den Eindruck erweckt habe, der Y/agen sei von ihm bereits anderweit veräußert; denn nur dadurch sei die Klägerin veranlaßt worden, ihre weiteren Verkaufsbemühungen einzustellen und nur deswegen habe der Wagen nicht an den Zeugen Rode, der ihn für 5000 DM gekauft hätte, verkauft werden können« Aus diesem Grunde müsse sich der Beklagte so behandeln lassen, als sei die Bedingung eingetreten» Er sei deshalb aus dem Kaufvertrag verpflichtet gewesen, den bestellten Lkw-Faun abzunehmen und den Kaufpreis, und zwar die Anzahlung nunmehr aus eigenen Mitteln in bar aber auch die weiteren Raten statt in Wechseln in einer Summe bar zu zahlen, weil infolge seines Verzugs nach den Geschäftsbedingungen der ganze Kaufpreis fällig geworden sei« möglich sein sollte» Keine rechtlichen Bedenken bestehen auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe ihren Eintritt wider Treu und Glauben verhindert» lo Keinen Rechtsirrtum enthalten insbesondere die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Auffassung des Beklagten ablehnt (BU15), der Kaufvertrag habe spätestens Ende 1958 ’’von allein seine Verbindlichkeit verloren”, weil die Lieferzeit mit ’’schnellstens” angegeben »sei» Es meint, diese Klausel stehe im Zusammenhang damit, daß zunächst der alte Borgward des Beklagten habe verkauft werden sollen» Sie habe deshalb nur bedeutet, die Klägerin sollte den neuen Lkw-Faun schnellstens nach dem Verkauf des alten Wagens liefern» Dafür spreche auch das Bestätigungsschreiben vom 16.Juli 1958o Diese Auslegung ist möglich. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Vertrag nicht unbegrenzt lange in der Schwebe bleiben konnte» Es ist aber ohne Rechtsirrtum zu der Auffassung gelangt, daß der Beklagte auch im März noch verpflichtet war, einem Kaufinteressanten den alten Wagen für 5000 DM zu überlassen und den ihm alsdann schnellstens zu liefernden Faun-Lkw zu den vereinbarten Bedingungen abzunehmen» 2» Bei seinen Erwägungen hat das Berufungsgericht nicht übersehen, daß sich ein älterer Wagen nicht unabsehbar lange Zeit für einen bestimmten Preis verkaufen läßt (BU 16), weil der Verkaufspreis mit dem Zeitablauf und den gefahrenen Kilometern sinkt» Gerade bei Berücksichtigung der Ausführungen der Revision brauchte es aber nicht zu dem Ergebnis zu Juli 1958 von der Klägerin fristgerecht angenommen worden« Bei dieser Sachlage konnte das Berufungsgericht unbedenklich davon ausgehen, es sei nicht Geschäftsgrundlage geworden, daß der alte Wagen innerhalb von drei Monaten, d.h. bis etwa Mitte Oktober 1958 verkauft werden mußte« Auch seine Auffassung, ein so verhältnismäßig kurzer Zeitraum für die Abwicklung des Geschäfts hätte besonders in die Vereinbarung aufgenomraen werden müssen (BU 12, 16), ist aus Rechtsgründen nicht angreifbar. aus dem Vertrage nachgeko-mmen (BU 13) 0 Liesen hat es ohne Rechtsirrtum weiter dahin ausgelegt, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, in gewissem Umfange dabei mitzuwirken, daß die Bedingung, von der der Kauf des neuen Lkw Marke Baun abhing, ein-treten konnte (BU 13). 11.November 1354 - III ZR 100/55 - 1M ZPO § 272 b lira 2)o Es genügt aber, wenn sich das Berufungsgericht dieser Möglichkeit bewußt gewesen ist, jedoch fest st el-lt, daß es von ihr keinen Gebrauch machen konnte, Bas ist hier geschehen*, denn aas Berufungsgericht hat dargelegt, daß eine Beweisaufnahme im ersten Termin der Berufungsinstanz wegen der Geschäftsbelastung des Senats an diesem Verhandlungstage nicht mehr möglich war (3U 17)° Damit hat es mit einer objektiv nachprüfbaren Begründung rechtsirrtumsfrei festgestellt, daß eine Verzögerung hätte eintreten müssen, wenn noch auf das neue Vorbringen eingegangen worden wäre. Bas ist hier umso unbedenklicher, weil das neue Vorbringen des Beklagten im Berufungsrechtszug im Ergebnis nicht nur auf die Ladung eines einzelnen Zeugen, sondern auf die Wiederholung der gesamten Beweisaufnahme und die Vernehmung eines Sachverständigen über den Zustand des alten Wagens im März 1959p auf den sich der Beklagte im ersten Rechtszuge überhaupt nicht bezogen hatte, hinauskam, Bas Berufungsgericht hat auch nicht die Beweispflicht der Klägerin dafür übersehen, daß zwischen dem gegen Treu und Glauben verstoßenden Verhalten des Beklagten und dem Ausfall der Bedingung ein ursächlicher Zusammenhang bestehen muß«, Davon ist es vielmehr gerade ausgegangen (Bü 23p 24)«. Es hat auch nicht, wie die Revision meint, die Auffassung vertreten, eine ganz entfernte Möglichkeit, Rflfc würde den Wagen gekauft haben, reiche zu dem Nachweise des ursächlichen Zusammenhangs aus. der Beklagte habe durch sein gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten die Klägerin insofern in Beweisnot gebracht, als sie nunmehr den hypothetischen Fall beweisen müsse, daß Rode den alten Wagen gekauft hätte. schon dargelegt, daß nach der Auslegung des Berufungsgerichts der neue Wagen erst nach Verkauf des alten zu liefern war (BU 12) und daß die Klägerin nur die Verpflichtung übernommen hatte, sich für den Verkauf des alten Wagens des Beklagten einzusetzen und zuivverben, aber keine Haftung dafür, daß sie damit in Kürze Erfolg haben würde (BU 13)» § 326 Anm0 8, § 325 Anm«3 mit weiteren Nachweisen)« Der erkennende Senat tritt dieser Auffassung bei» Dazu kann dahingestellt bleiben, ob ein Verkäufer in jedem Palle noch seine Leistung erbringen darf, auch wenn er daran an sich kein Interesse mehr haben sollte« Das hat das Berufungsgericht jedoch offensichtlich nicht sagen wollen« Dem Zusammenhang seiner Entscheidungsgründe i3t vielmehr zu entnehmen, daß es davon ausgeht, die Klägerin habe hier noch ein Interesse daran, sich ihres Leistungsgegenstandes zu entledigen, nämlich des verkauften Faun-Lastkraftwagens (BU 36)o Sie vertritt jedoch irrig die Meinung, die Klägerin habe bereits ihr 'Wahlrecht dahin ausgeübt, sie wolle, wenn ihr nur ein Schadensersatzanspruch zustehe, alsdann 15 # des Kaufpreises verlangen, ohne das Fahrzeug noch liefern zu müssen« Die Klägerin hat sich nach dem Berufungsur- teil vielmehr dahin entschieden, ihre Leistung noch zu erbringen und als Schadensersatz den Kaufpreis zu fordern (BU 36)o Im übrigen ergibt auch der von der Revision in Bezug genommene Schriftsatz der Klägerin vom 7- November I960 (GA 108) eindeutig, daß diese nur hilfsweise ,15 des Kaufpreises als Schadensersatz verlangen wollte, falls das Berufungsgericht ihr nicht den vollen Kaufpreis als Schadensersatz (gegen Lieferung des Wagens) zusprechen würde (vgl, auch Schriftsatz vom lT.Novembei' I960),

Zitierte Normen: § 158 BGB § 398 ZPO § 326 BGB
WagenBerufungsgerichtBUverkaufenBedingungKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

VIII 2E 14/61
Verkündet am 9. Mai 1962 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Ernst
rInhabers
 der Firma Ernst	Süßmostkelterei	in	G|
______' «
bei	K^^straßeÄ,
Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
die Firma Autohaus Gö Hans R^^B in Gö
 Ost, Inhaber Ingenieur eg
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
 hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 1962 unter Mitwirkung des Sensitspräsidenten Br.Haidinger und der Bundesrichter Br.Gelhaar, Artl, Br.Borschel und Mormann
\
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 11.Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 21o November I960 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Am 25o Juni 1958 machte der Beklagte der Kla-gerin einen schriftlichen "Kaufantrag" über einen 1,7 to-Lastkraftwagen Faun in serienmäßiger Ausführung zu dem bei Auslieferung geltenden Listenpreis (damals insgesamt 8728,25 DM), Unter den Zahlungsbedingungen heißt es: "Als Anzahlung mein Borgward-Diesel-Pritschenwagen, Bauj. 1956, welcher zu dem Prei-se von DM 5000,- vor Lieferung verkauft werden muß. Rest in 18 Monatswechseln." A*ls Lieferzeit ist ”schnellstens" angegeben. Dem Angebot, an das der Beklagte vier Wochen gebunden war, lagen die "Geschäftsbedingungen für den Verkauf von Kraftfahrzeugen und Anhängern" zugrunde. Den Auftrag nahm die Klägerin mit Schreiben vom 16. Juli 1958 mit dem Bemerken an: "Die Lieferung des Fahrzeugs erfolgt nach Verkauf Ihres gebr. Borgward-Pritschen-wagens und zwar zu den im Kaufantrag festgelegten Bedingungen«"
Ein Verkäufer der Klägerin besuchte nach deren Behauptung im März 1959» nach Darstellung des Beklagten erst später diesen, teilte ihm mit, die Klägerin habe einen Kaufinteressenxen für seinen Borgwardwa-gen gefunden, und bat ihn, den Interessenten den Wagen besichtigen zu lassen. Daraufhin erwiderte der Beklagte, "der Wagen sei nicht mehr da" und antwortete auf eine entsprechende Präge, er habe "als Preis für den Wagen jedenfalls mehr erzielt, als die Klägerin ihm geboten habe." Diese verständigte daraufhin den KaufInteressenten, den Zeugen davon, der Wagen sei bereits anderweit verkauft wor-
den«, Sie stellte ihre w eiteren Verkauf sh emühungen ein o
Die Auskunft des Beklagten war falsch» Er betrieb damals den Borgwardwagen noch selbst. Mit Schreiben vom 30« Juni 1958 forderten die späteren Prozeßbevollmächtigten der Klägerin den Beklagten auf, den Faun Lkw bis zu dem 15« August 1959 abzunehmen und gleichzeitig 5000 DM bar zu entrichten« In dem Schreiben heißt es wörtlich:
"'Wir setzen Ihnen zur Abnahme und Bezahlung nach Maßgabe des Kaufantrages, wobei die Anzahlung von 5000 DM in bar entrichtet werden muß, eine letzte Nachfrist bis zu dem 15.August 19599 nach deren fruchtlosen Ablauf unsere Auftraggeberin von Ihnen Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen wird.”
Der Beklagte ließ das Schreiben unbeantwortet«
Am 9» September 1959 erhob die Klägerin Klage« Sie stellte den Antrag, den Beklagten zu verurteilen, an sie 8728,25 DM nebst Zinsen zu zahlen»
Der Beklagte vertrat die Auffassung, der Kaufvertrag sei längst hinfällig gev/orden, entweder durch ausdrückliche Aufhebung oder durch Zeitablauf weil nicht "schnellstens” geliefert sei«
Der Klägerin wurde, vom Landgericht die Klagsum me zugesprochen« Im Berufungsrechtszuge, in welchem die Klägerin ihren Klaganspruch hilfsweise als Scha
 
densersatz wegen Nichterfüllung geltend machte und Zug um Zug Lieferung eines Lkw-Eaun 1,7 to anbot, wurde der Beklagte dementsprechend verurteilt.
Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Klägerin begehrt, erstrebt der Beklagte weiterhin Abweisung der Klage«,
Ent sc heidungsgründ e:
Ao
 Die Bestimmung, als Anzahlung müsse der Borgward -Diesel -Pritschenwagen des Beklagten zu dem Preise von 5000 DM vor Lieferung (des bestellten neuen Wagens) verkauft werden, legt das Berufungsgericht dahin aus, die in dieser Höhe vereinbarte Anzahlung habe aus dem Erlöse des alten Y/agens gewonnen werden sollen (BU 11)o Darin erblickt es einerseits eine Verpflichtung der Klägerin, sich für den Verkauf des alten Y/agens einzusetzen und dafür zu werben (BU 13), andererseits aber auch eine Verpflichtung des Beklagten, falls die Klägerin einen geeigneten Interessenten fand, diesem den Wagen für diesen Preis zu überlassen. Der Beklagte habe das Recht haben sollen, den Wagen solange zu benutzen, bis ein entsprechender Verkauf gelang (BU 12)« Das Berufungsgericht sieht in diesen Abmachungen rechtlich eine "aufschiebende Bedingung” im Sinne von § 158 Abs, 1 BGB für den Kauf des neuen Lkw-Marke Paun (BU 12), Es meint, der Beklagte habe den Eintritt dieser Bedingung im März 1959 dadurch wider Treu und Glauben verhindert,
 
daß er bei der Klägerin den Eindruck erweckt habe, der Y/agen sei von ihm bereits anderweit veräußert; denn nur dadurch sei die Klägerin veranlaßt worden, ihre weiteren Verkaufsbemühungen einzustellen und nur deswegen habe der Wagen nicht an den Zeugen Rode, der ihn für 5000 DM gekauft hätte, verkauft werden können« Aus diesem Grunde müsse sich der Beklagte so behandeln lassen, als sei die Bedingung eingetreten» Er sei deshalb aus dem Kaufvertrag verpflichtet gewesen, den bestellten Lkw-Faun abzunehmen und den Kaufpreis, und zwar die Anzahlung nunmehr aus eigenen Mitteln in bar aber auch die weiteren Raten statt in Wechseln in einer Summe bar zu zahlen, weil infolge seines Verzugs nach den Geschäftsbedingungen der ganze Kaufpreis fällig geworden sei«
Bo
 Diese Ausführungen des Berufungsgerichts, welche sich weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet bewegen, insbesondere die Beweisaufnahme würdigen und die Parteivereinbarungen auslegen, enthalten keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten» Die Revision rügt zwar auch Verletzung sachlichen Rechts»
Ihre Ausführungen kommen aber im wesentlichen auf eine im Revisionsi’echtszuge nicht zulässige ander-weite Würdigung der Beweisaufnahme und Auslegung individueller Willenserklärungen hinaus» Auch ihre Verfahrensrügen können keinen Erfolg haben»
I» Nicht ersichtlich ist, warum die Auslegung, es handele sich um eine ” auf schiebende Bedingung” un~
1
 
möglich sein sollte» Keine rechtlichen Bedenken bestehen auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe ihren Eintritt wider Treu und Glauben verhindert»
lo Keinen Rechtsirrtum enthalten insbesondere die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Auffassung des Beklagten ablehnt (BU15), der Kaufvertrag habe spätestens Ende 1958 ’’von allein seine Verbindlichkeit verloren”, weil die Lieferzeit mit ’’schnellstens” angegeben »sei» Es meint, diese Klausel stehe im Zusammenhang damit, daß zunächst der alte Borgward des Beklagten habe verkauft werden sollen» Sie habe deshalb nur bedeutet, die Klägerin sollte den neuen Lkw-Faun schnellstens nach dem Verkauf des alten Wagens liefern» Dafür spreche auch das Bestätigungsschreiben vom 16.Juli 1958o Diese Auslegung ist möglich. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Vertrag nicht unbegrenzt lange in der Schwebe bleiben konnte» Es ist aber ohne Rechtsirrtum zu der Auffassung gelangt, daß der Beklagte auch im März noch verpflichtet war, einem Kaufinteressanten den alten Wagen für 5000 DM zu überlassen und den ihm alsdann schnellstens zu liefernden Faun-Lkw zu den vereinbarten Bedingungen abzunehmen»
2» Bei seinen Erwägungen hat das Berufungsgericht nicht übersehen, daß sich ein älterer Wagen nicht unabsehbar lange Zeit für einen bestimmten Preis verkaufen läßt (BU 16), weil der Verkaufspreis mit dem Zeitablauf und den gefahrenen Kilometern sinkt» Gerade bei Berücksichtigung der Ausführungen der Revision brauchte es aber nicht zu dem Ergebnis zu
t
kommen, daß der alte Wagen innerhalb von drei Mo-naten verkauft sein mußte« Wie die Revision selbst vorträgt, sind im Herbst und Y/inter die Verkaufs-möglichkeiten für gebrauchte Wagen ungünstiger als in Sommer» Unstreitig ist der Kaufantrag vom 25»Juni 1958 am 16. Juli 1958 von der Klägerin fristgerecht angenommen worden« Bei dieser Sachlage konnte das Berufungsgericht unbedenklich davon ausgehen, es sei nicht Geschäftsgrundlage geworden, daß der alte Wagen innerhalb von drei Monaten, d.h. bis etwa Mitte Oktober 1958 verkauft werden mußte« Auch seine Auffassung, ein so verhältnismäßig kurzer Zeitraum für die Abwicklung des Geschäfts hätte besonders in die Vereinbarung aufgenomraen werden müssen (BU 12, 16), ist aus Rechtsgründen nicht angreifbar. Der Beklagte war gegen eine verzöger-liche Abwicklung des Geschäfts hinreichend dadurch geschützt, daß er seinen alten Wagen bis zu diesem Verkauf weiter benutzen konnte und daß die Klägerin selbst wegen der laufenden Wertminderung des alten Wagens in hohem Maße an einem möglichst schnellen Verkauf des Wagens interessiert war.
3. Ebensowenig bestehen rechtliche Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, in dem Verhalten des Beklagten im März 1958 liege im Verhältnis zur Klägerin ein Verstoß gegen Treu und Glauben.
Es hat festgestellt, die Klägerin habe sich durch häufige Zeitungsanzeigen und Verhandlungen mit Kaufinteressenten ernstlich um Verkaufsmöglich-keiten bemüht; damit sei sie ihrer Verpflichtung
1
aus dem Vertrage nachgeko-mmen (BU 13) 0 Liesen hat es ohne Rechtsirrtum weiter dahin ausgelegt, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, in gewissem Umfange dabei mitzuwirken, daß die Bedingung, von der der Kauf des neuen Lkw Marke Baun abhing, ein-treten konnte (BU 13). Dem unstreitigen Sächvortrag in Verbindung mit der Beweisaufnähme hat es in tatrichterlicher Y/ürdigung des Sachverhalts entnommen, der Beklagte habe bei der Klägerin bewußt der Wahrheit zuwider den Eindruck hervorgerufen, er habe den Wagen anderweit veräußert. Es ist nicht rechtsirrig, wenn es in einem solchen Vei'halten des Beklagten, der in Wahrheit seinen alten Wagen weiter benutzte, einen Verstoß gegen ireu und Glauben sieht (BU 22)„
4. Keinen Rechtsverstoß des Berufungsgerichts bedeutet es auch, daß das Berufungsgericht den neuen Tatsachenvortrag des Beklagten in dem Beru-fungsx’echtszug, sein alter Wagen habe sich im März 1959 wegen seines damaligen schlechten Zustandes nicht mehr für 5000 DM verkaufen lassen, nach § 529 Abs. 2, 3 ZPO zurückgewiesen hat, weil es nicht die Überzeugung hat gewinnen können, die Unterlassung des neuen Vortrages beruhe nicht auf grober Nachlässigkeit, Der Bundesgerichtshof hat allerdings entschieden, die Verzögerung eines Recht streites, die die Nichtzulassung eines erstmalig in der Berufungsbegründung (oder noch später) gestellten Antrages auf Vernehmung eines Zeugen (oder Sach verständigen) rechtfertige, könne im Hinblick auf die Möglichkeit, den Zeugen gemäß § 272 b ZPO zu der mündlichen Verhandlung zu stellen, entfallen
(Urt,v. 11.November 1354 - III ZR 100/55 - 1M ZPO § 272 b lira 2)o Es genügt aber, wenn sich das Berufungsgericht dieser Möglichkeit bewußt gewesen ist, jedoch fest st el-lt, daß es von ihr keinen Gebrauch machen konnte, Bas ist hier geschehen*, denn aas Berufungsgericht hat dargelegt, daß eine Beweisaufnahme im ersten Termin der Berufungsinstanz wegen der Geschäftsbelastung des Senats an diesem Verhandlungstage nicht mehr möglich war (3U 17)° Damit hat es mit einer objektiv nachprüfbaren Begründung rechtsirrtumsfrei festgestellt, daß eine Verzögerung hätte eintreten müssen, wenn noch auf das neue Vorbringen eingegangen worden wäre. Eine solche Begründung genügt für eine Zurückweisung gemäß § - 529 Abs. 2, 3 ZPO (BGH aaO). Bas ist hier umso unbedenklicher, weil das neue Vorbringen des Beklagten im Berufungsrechtszug im Ergebnis nicht nur auf die Ladung eines einzelnen Zeugen, sondern auf die Wiederholung der gesamten Beweisaufnahme und die Vernehmung eines Sachverständigen über den Zustand des alten Wagens im März 1959p auf den sich der Beklagte im ersten Rechtszuge überhaupt nicht bezogen hatte, hinauskam,
 Bas Berufungsgericht hat auch nicht die Beweispflicht der Klägerin dafür übersehen, daß zwischen dem gegen Treu und Glauben verstoßenden Verhalten des Beklagten und dem Ausfall der Bedingung ein ursächlicher Zusammenhang bestehen muß«, Davon ist es vielmehr gerade ausgegangen (Bü 23p 24)«. Es hat auch nicht, wie die Revision meint, die Auffassung vertreten, eine ganz entfernte Möglichkeit, Rflfc würde den Wagen gekauft haben, reiche zu dem Nachweise des ursächlichen Zusammenhangs aus. Es hat vielmehr aus-
... 10 ~
geführt? der Beklagte habe durch sein gegen Treu
 und Glauben verstoßendes Verhalten die Klägerin
 insofern in Beweisnot gebracht, als sie nunmehr
 den hypothetischen Fall beweisen müsse, daß Rode
 den alten Wagen gekauft hätte. Deshalb dürften
 die Anforderungen an ihre Beweispflicht rnicht
 allzu hoch geschraubt werden. Das ist nicht rechts-
i o	'
irrig (vgl. RGJW 1911p 213* ). Im übrigen hat
 das Berufungsgericht den Beweis als geführt angesehen. Das lag im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung der Beweisaufnahme. Die nochmalige Vernehmung der Zeugen lag in seinem Ermessen (§ 398 Abs. 1 ZPO).
Weder die Lebenserfahrung noch die Tatsache, daß schon zu einem früheren Zeitpunkt einem anderen Interessenten der Wagen zu teuer erschienen war? sprechen entscheidend dafür, daß RflB, dem nach seiner Bekundung damals das Angebot eines sonst schwer erhältlichen wirtschaftlichen Dieselwagens besonders gelegen gekommen war, den Wagen im März 1959 nicht gekauft hätte.
Das Berufungsgericht hat auch nicht gegen § 529 Abs. 2 ZPO verstoßen, wenn es sich auf weiteres neues Vorbringen in diesem Zusammenhang nicht einließ. Insoweit gilt im übrigen das bereits Ausgeführte.
II. Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, die Klägerin sei, da Kauf und Verkauf "schnellstens” abzuwickeln waren, bereits im Herbst 1958 ohne Mahnung in Verzug gekommen. Dazu ist
II
schon dargelegt, daß nach der Auslegung des Berufungsgerichts der neue Wagen erst nach Verkauf des alten zu liefern war (BU 12) und daß die Klägerin nur die Verpflichtung übernommen hatte, sich für den Verkauf des alten Wagens des Beklagten einzusetzen und zuivverben, aber keine Haftung dafür, daß sie damit in Kürze Erfolg haben würde (BU 13)»
Ce
L Das Berufungsgericht läßt offen, ob in dem Schreiben der Klägerin vom 30. Juni 1959 eine formgerechte Fristsetzung im Sinne von § 326 BGB zu erblicken ist, insbesondere, ob dieses Schreiben die erforderliche eindeutige Ablehnungsandrohung enthält (BU 32). Es unterstellt, daß dies der Fall i3t und daß die Klägerin deshalb nach Fristablauf einen Erfüllungsanspruch nicht mehr hatte, sondern nur noch Schadensersatz wegen Eichterfüllung verlangen konnte (BU 35). Dazu führt es jedoch aus, im praktischen Ergebnis mache das hier nichts aus, weil die Klägerin nicht gezwungen sei, ihren Schadensersatzanspruch auf die "Differenz” zu beschränken, also nur den Unterschied zwischen dem Verkaufspreis und dem Einkaufspreis zu verlangen, sondern die Wahl habe, in welcher Y/eise sie ihren Schadensersatzanspruch verfolgen wolle. Dieses Y/ahlrecht habe sie hier dahin ausgeübt, daß sie ihre Leistung noch erbringen wolle; deshalb könne sie auch vom Beklagten noch Ersatz für seine nach dem Vertrage geschuldete Leistung fordern. Das ist aus Rechtsgründen nicht angreifbar»
12-
Das Berufungsgericht folgt damit der sog, abgeschwächten Differenztheorie (RGZ 96, 20, 22 u»a„; BGHZ 20, 336, 343; Palandt BGB 21. Aufl. § 326 Anm0 8, § 325 Anm«3 mit weiteren Nachweisen)« Der erkennende Senat tritt dieser Auffassung bei» Dazu kann dahingestellt bleiben, ob ein Verkäufer in jedem Palle noch seine Leistung erbringen darf, auch wenn er daran an sich kein Interesse mehr haben sollte« Das hat das Berufungsgericht jedoch offensichtlich nicht sagen wollen« Dem Zusammenhang seiner Entscheidungsgründe i3t vielmehr zu entnehmen, daß es davon ausgeht, die Klägerin habe hier noch ein Interesse daran, sich ihres Leistungsgegenstandes zu entledigen, nämlich des verkauften Faun-Lastkraftwagens (BU 36)o
Hiergegen hat auch die Revision keine Rüge erhobene
IIo Die in diesem Zusammenhang von der Revision sonst erhobenen Rügen sind nicht begründet«
1« Daß die Klägerin in erster Reihe einen Er-füllungsanspruch erhoben hat, hat das Berufungsgericht nicht verkannt« Dadurch war die Klägerin nicht gehindert, ihren Anspruch auch als Schadensersatzanspruch geltend zu machen.
2« Die Revision greift, wie bereits erwähnt, nicht an, daß die Klägerin noch ein Interesse hat, sich des Leistungsgegenstandes zu entledigen. Sie vertritt jedoch irrig die Meinung, die Klägerin habe bereits ihr 'Wahlrecht dahin ausgeübt, sie wolle, wenn ihr nur ein Schadensersatzanspruch zustehe, alsdann 15 # des Kaufpreises verlangen, ohne das Fahrzeug noch liefern zu müssen« Die Klägerin hat sich nach dem Berufungsur-
13
teil vielmehr dahin entschieden, ihre Leistung noch zu erbringen und als Schadensersatz den Kaufpreis zu fordern (BU 36)o Im übrigen ergibt auch der von der Revision in Bezug genommene Schriftsatz der Klägerin vom 7- November I960 (GA 108) eindeutig, daß diese nur hilfsweise ,15 des Kaufpreises als Schadensersatz verlangen wollte, falls das Berufungsgericht ihr nicht den vollen Kaufpreis als Schadensersatz (gegen Lieferung des Wagens) zusprechen würde (vgl, auch Schriftsatz vom lT.Novembei' I960),
Bei dieser Sachund Rechtslage kann von einer Verletzung des § 308 ZPO keine Rede sein«
Do
 Auch sonst läßt das Berufungsurteil keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten erkennen. Die Revision ist deshalb als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPOo
 DrcHaidinger	Dr,Gelhaar Artl Dr.Dorschei Mormann
I