Volltext der Entscheidung
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Hachschlagew erk i ja
Anrfcliche gamtnlungs. nein
2337 077
BGB §§ 390, 467
Dor zur Wandlung berechtigte Käufer kann mit der Forderung auf Rüokgewähr des gezahlten Kaufpreises für gelieferte Ware auf-rechnen, wenn' der Gegner sich auf Grund eines wirksamen Angerbot s, die Ware zurückzunehmen, im Annahmeverzug befindet (vgl» * EGZ 94,309). ■
HGB § 377; BGB §§ 326 H, J, 276 Hb
Bei Teillieferungen kam der Käufer allein wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter Ware weitere Lieferungen dann.nicht ablehnen, wenn er die Mängel-nicht rechtzeitig gerügt hat.
BGH, Urt. v. 3. Februar 1959 - TUI ZR 14/58 - OLG Köln
mi ZS 14/58
Verkündet am 3« Februar 1959 Justizober-Sekretär, als ürkunds-beamter der Geschäftsstelle
Im Kamen des Volkes
In dem Rechtsstreit
Irma Margot E
AflBstraße
Kunststofferzeugnisse^in Inhaberin Frau Margot EflP,
Klägerin, Widerbeklagten, Berufungsbeklagt en und Revi si onskläger in,
- Prozeßbevollmächtigter?
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gegen
die Firma K ^_____
Haftung in fi'i ihren Geschäftsführer
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BP, vertreten durch
Beklagte, Y/iderklägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter?
Rechtsanwalt Br«
hat der VIII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3« Februar 1959 unter Mitwirkung der Bundasrichter Br« Gelhaar, Artl, Br« Spieler, Br« Mezger und Br« Messner
für Hecht erkannt?
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 19. Bezember 1957 insoweit aufgehoben, als es zu dem Rachteil der Klägerin entschieden hat«
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In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zui’ückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wirdr
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Im Februar 1954 bestellte die Beklagte nach vorausgegangenen Verhandlungen mit der Klägerin über die Herstellung und Lieferung einer‘als KinderSpielzeug verwendbaren nBombe", durch deren Aufschlag ein Zündplättchen zur LntZündung gebracht werden und ein Knall entstehen sollte, 300 000 solcher MKnall-Fixrt-Bömbchen. Die Klägerin ließ die Bömbchen aus dem Material Polystyrol durch eine andere Firma hersteilen und lieferte unter Beifügung von Zündplättchen, die ihr in der Hauptsache von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden, an diese bis 22o März 1954 in Teillieferungen insgesamt 86 170 Bömbchen, Bin Teil der Liefex'ungen än die' Beklagte' war dötf Klägerin zurückgegeben worden, um sie nach Weisungen der Beklagten umzupacken, Hach ihrer Darstellung sollten hierbei auch mangelhafte Stücke aussortiert und als ungeeignet festgestellte Zündplättchen durch andere ersetzt werden« Die Lieferungen wurden vereinbarungsgemäß alsbald bezahlt« Am 27« März 1954 lieferte die Klägerin der Beklagten weitere 63 500 Bömbchen gegen Zahlung d§s Rechnungsbetrages von 2.857,50 DM. Mit Schreiben vom 8.April 1954 nahm die Beklagte auf eine Besprechung vom 30,März 1954 Bezug, in der sie den Beweis für eine mangelhafte Ausführung der Knall-Fix-Bömbchen erbracht habe, bezeichnet© die Ware als nach wie vor. in einem Umfang von durchschnittlich 20 bis 25 % verkaufsunfähig, weil die Bömb-c.hen entweder am Schaft oder am Kopf Risse zeigten, und es als für sie nicht zu demutbar, rund 150 000 Bömbchen auszusox'tieren« Sie stellte mit dieser Begründung die ihr gelieferte Ware zur Verfügung und erklärte in dem Schreiben ferner, daß sie eine Ersatzlieferung nicht wünsche. Die Beklagte lehnte auch die Entgegennahme weiterer Lieferungen auf Grund ihrer Bestellung vom Februar 1954 au.
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Die Klägerin hat mit der Begründung, daß etwa 75 000 Bömhchcn bereits fertiggestellt worden seien, hierfür den Kaufpreis mit 3*575.— DM beanspi’ucht, ohue diesen Betrag in die vorliegende Klage einzubeziehen.
Sie hat mit ihr die Vergütung ihrer Mehrarbeit für das Umpacken der Ware mit 1.372,10 DM und entgangenen Gewinn für 75c000 Bömbchen, die noch nicht fertiggestellt worden waren, in Höhe von 1.119»— IM, außerdem den Ersatz ausgelegter Frachtkosten mit 96,65 DM und zwei Bechnungsbe-träge für die Lieferung anderer Waren nit 772,— DK • nebst Zinsen gefordert.
Die Beklagte hat die Zahlungsansprüche mit Ausnahme des Betrages von 1.119?— DM ihrem Entstehungsgrund und * der Höhe nach nicht bestritten, jedoch Forderungen auf Hückzahlung der Hechnungsbeträge für ihr gelieferte Bömbchen unter dein Gesichtspunkt der Wandlung zur Aufrechnung gestellt und im übrigen hiermit ihre Widerklage auf Zahlung von 5881,35 DM Zug um Zug gegen Herausgabe von 150 000 Stück Kinderspielzeugen ”Bombe aus Spritzguß” begründet« Außerdem hat sie mit der V/iderklage gegenüber dem mit der Klage nicht geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Abnahme und Bezahlung der bereits hergestellten Bömbchen die Feststellung begehrt, daß der Klägerin kein das Klagebegehren übersteigender Anspruch zustehe«
Sie hat behauptet, sie habe jede der einzelnen Lieferungen durch Stichproben geprüft und alsbald mündlich beanstandet, insbesondere habe sie am 30« März 1954 derartige Beanstandungen gegenüber dem Ehemann der Inhaberin der Klägerin mündlich erhoben« Der Mangel der Bömbchen bestehe darin, daß sie zu einem hohen Prozentsatz bereits nach-dem ersten Aufprall oder jedenfalls nach wenigen Aufschlägen zersprängen. Von den ihr gelieferten Bömbchen*seien noch
120 240 Stück vorhanden und auf Lager befindlich.
Die Klägerin hat die behaupteten Mängel und Mängelrügen bestritten und geltend gemacht, sie habe der Beklagten, die nach Muster bestellt habe, das geliefert, was -vereinbart gewesen sei, außerdem habe die Beklagte die Were als Erfüllung angenommen und dies auch durch die Bezahlung des Kaufpreises zu dem Ausdruck gebracht.
Das Landgericht hat der Klägerin zunächst durch Teilurteil 868,65 DM nebst 9 # Zinsen ab 5* Juli 1954 unter Vorbehalt der von der Beklagten erklärten Aufrechnung zugesprochen. Das Urteil ist nicht* angefochten worden.
Das Landgericht hat sodann durch Schlußurteil das Vorbehaltsurteil für vorbehaltslos erklärt, die Beklagte ferner verurteilt, an die Klägerin 2.491*10 DM (1.572,10 + 1.119?—) nebst Zinsen zu zahlen, und die Widerk3.sge sbgewiesen.
Das Oberlandesgericht hat dagegen das Vorbehaltsurteil aufgehoben, das Schljußurteil des Landgerichts abgeändert, die Klage abgewiesen und auf die Widerklage die Klägerin cur Zahlung von 616,75 DM Zug um Zug gegen Herausgabe von 63.500 Kinderspielzeugen "Bombe aus Spritzguß" verurteilt sowie festgestellt, daß der Klägerin ein weiterer Anspruch gegen die Beklagte nicht zustehe. Im übrigen hat es die Berufung der Beklagten zu-riiekgewiesen.
Die Klägerin erstrebt mit der Revision die volle Zurückweisung der Berufung der Beklagten, also die Wiederherstellung des Schlußurteils des Landgerichts, während die Beklagte die Revision zurückgewiesen haben will»
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_ totgcheidun^sgyitodes
I. Die Forderungen der Klägerin auf Zahlung von 868,65 DH und 1*572,10 DM sind abgesehen von der Aufrechnung unbestritten* Insoweit hängt die Entscheidung des Hechtsstreits davon ab, ob die Aufrechnung mit der Gegenforderung auf Rückzahlung von 2.857,50 DM zulässig ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Beklagte hinsichtlich der Teillieferung vom 27*Härz 1954 rechtzeitig gerügt habe und die Beklagte in diesem Umfange Wandlung des Kaufs verlangen könne. Für die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung ist zu unterstellen,
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daß das Wandlungsbegehren der Beklagten begründet sei,
- lach § 390 BGB kann eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht auf gerechnet werden. Der Käufer hat im Falle der rechtmäßigen Wandlung zwar einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, aber nur Zug um Zug gegen gleichzeitige Rückgabe der KaufSache (§§ 467,
348 BGB). In § 348 BGB wird § 320 BGB für entsprechend anwendbar erklärt. Der Verkäufer, der sich mit der Wandlung einverstanden erklärt hat, kann demnach die Rückzahlung dos Kaufpreises bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern.Dieses Recht muß ihm grundsätzlich auch für den Fall zugebilligt werden, daß er sich dem Wandlungsbegehren des Käufers widersetzt. Hat allerdings der Käufer dem Verkäufer die Rückgabe der gekauften Ware ange-boten und dieser die Annahme verweigert, so kann ihm nach Treu und Glauben ein Zurückbehaltungsrecht so lange nicht zustehen, als der Käufer ihm die zurückzugebende Ware zur Verfügung hält. Denn der Verkäufer kann dadurch keine bessere Rechtsstellung erlangen, daß er sich mit der Wandlung nicht einverstanden erklärt, obwohl der
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Käufer'.:', hierzu berechtigt ist. heraus folgt, daß die Einrede des Zurückbehaltungsrechtes aus §§ 467*
348 in Verbindung mit § 320 BOB der Aufrechnung mit der Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises dann nicht entgegensteht, wenn der Käufer dem Verkäufer die Rücknchme der Ware angeboten, dieser sie abgelehnt und der Käufer sie trotzdem zur Verfügung gehalten hat (vgl. RGZ 94, 309)o
Bas Berufungsgericht* hat zwar zu dieser Frage keine Stellung genommen» Barin ist jedoch kein die Aufhebung des Urteils rechtfertigender Grund zu finden. Denn der unstreitige Sachverhalt ergibt, daß die Beklagte aer Klägerin uiifc dem Schreiben vom 8. April 1954 auch die Lieferung vom £7. . Mrz 1954 zur Verfügung gestellt
hat. Die Beklagte hat sie daher der Klägerin znr Rücknahme angeboten. Sic hat dieses Angebot wiederholt, nachdem dir Klägerin erklärt hatte, sie sei nicht bereit, die Ware zurückziuichmen. Infolgedessen war das wiederholte Angebot gemäß § 295 BGB als wörtliches Angebot wirksam.
3o bfesteut auch kein Anhaltspunkt dafür, daß die Beklagte zur Rückgabe dieser Ware nicht mehr in der Lage
sei. Demnach muß die Aufrechnung als zulässig angesehen werden, falls die Beklagte zur Wandlung berechtigt ist. Die dagegen von der Revision vorgebrachten Bedenken erweisen sich als unbegründet.
•II. Das Berufungsurteil hat die im zweiten Rechtszuge durchgeflihrcc?, Beweisaufnahme dahin gewürdigt, daß die Bömbchen unverkäuflich gewesen seien, weil sich nach kurzer Zeit herungesproeben habe, daß ein großer Prozentsatz von ihnen bereits beim ersten Aufschläge zersprungen und infolgedessen unbrauchbar geworden sei. Dies sei von den als Zeugen vernommenen Handelsvertretern der Be-
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klagten Sasse, Geldraac.hcr und Korlitz glaubhaft bekundet worden. LI:, Folgen dieses Mangels seien gewesen, daß die genannt t-n Zeugen die gelieferten Bömbchen von ihren Kunden zur Verfügung gestellt bekommen und jede tveitvre Abnahme der Ware von der Beklagten abgelehnt hätten , Sc3.bet wenn es zuträfe, so hat das Berufungsgeriohi; erwogen, daß die Bömbcken, deren Herstellungspreis nur 4,5 J?f~ pro Stück betrage, von der Beklagten zu dem Zweok bestellt worden seien, um sie als Zugabe zu Werbezwecken zu verwenden und den Kauf von Kaugummi zu empfehlen, so würde durch die Mangelhaftigkeit der Bömbchen das Gegenteil von dem erreicht worden sein, was bezweckt war. her von der Beklagten auf den Markt geworfene Artikel habe aus einem Bömbchen bestanden, einem Schach beleben mit 50 Zündplättchen und einem Stück Kaugummi, bei dem der Wert des Kaugummis 0,4 Pf' ausmachte und die beiden übrigen Teile 6,5 Pf/ kosteten. Da jedoch das Bömbchen, das auf Kinder den größten Anreiz zu dem Erwerb geboten hab£, nicht die Erwartungen erfüllt habe und diese Mangelhaftigkeit schnell bekannt geworden sei, sei der ganze Artikel - wie die genannten Zeugen bestätigt hätten - unverkäuflich geworden. Lies sei allein auf die Fehler zurückzuführen, die den von der Klägerin an die Beklagte gelieferten Bömbchen anhafteten. Hierbei müsse, da fast ein Drittel der gelieferten Bömbchen nach aem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht den an sie zu stellenden Anforderungen entsprochen habe, dieser Mangel auch als wesentlich bezeichnet werden.
Demgegenüber rügt die Hevision,die Klägerin habe eich auf Sachverständigenbeweis dafür bezogen, es ließe sich durch praktische Versuche an Band der noch vorhandenen Bömbchen feststellen, daß jedes Bömbchen nicht nur einmal, sondern im Durchschnitt mindestens 20 mal ver-
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wendet werden könne» Keiner der 'vernommenen Zeugen habe irgendwelche Angaben über den Prozentsatz der angeblich mangelhaften Bömbchen machen können« Auch der Zeuge Conrad habe in seiner Aussage nur davon gesprochen, daß einmal von zehn Stück vielleicht 3 bis 4 Bömbchen zerplatzt seien? ohne dabei angeben zu können, worauf dieses Zerbrechen zurückzuführen sei. Deshalb sei eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geboten gewesen, die das Berufungs-
gericht zu Unrecht unterlassen habe»
Diese Rüge der Revision erweist sich als begründet.
läßt sich, wie die Revision zutreffend geltend macht, nicht entnehmen, mit welchem Prozentsatz die geschilderten Mängel festgestellt, worden sind. Es ergibt sich daraus insbesondere nicht, daß auch die am 27» März 1934 gelieferten Bömbchen als mangelhaft zu bezeichnen sind« Wenn die Beklagte schon bei früheren Lieferungen derartige Mängel festgestellt hatte - sie hat dies ausdrücklich behauptet - und wenn sie trotzdem nöch die Lieferung vom 27. März 1934 entgegengenommen und bezahlt hat, s.o hätte es, um den Yfendlungsanspruch hinsichtlich dieser Lieferung zu begründen, einer Peststellung bedurft, ob und in welchem Umfange die von der Beklagten behaupteten Mängel bei dieser Lieferung vorhanden gewesen sind. Eine entsprechende Peststellung fehlt aber in dem angefochtenen Urteil, sie würde sich auch aus den Bekundungen der vernommenen Zeugen nicht herleiten lassen. Der Zeuge SflMfchät Uber die Beschaffenheit der Bömbchen lediglich berichtet, sie seien von seiner Angestellten, vielleicht auch von ihm,
ausprobiert und es sei dabei festgestellt worden, daß sie beim ersten Aufschläge platzten» Dadurch sei der Artikel für ihn unverkäuflich geworden. Er habe sich deshalb nicht
Den Bekundungen der Zeugen Si
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wehr weiter darum bemüht, diesen Schlager, den er nur, wie üblich, als Muster bekommen gehabt habe, zu verkaufenDer Zeuge GflHHHB hat über die Bömbchen ausgesagt, der Kopf sei beim Aufschlagen abgesprungen, es sei vorgekommen, daß sie zerplatzten* Er habe auch Ware bei Kunden untersucht. Seiner Meinung nach sei das Ma-terial der Detonation nicht gewachsen gewesen* Der Zeuge Horlitz hat ebenfalls bekundet, es habe sich herausgestellt, daß die Bömbchen vielfach beim erstmaligen Aufschläge, sei es durch die Kraft des explodierenden Zündplättchens, sei es durch den eigentlichen Aufschlag, zersprungen seien* Er habe daraufhin einen großen Teil der Lieferungen zurücknehmen müssen* Es sei jeweils nur das Köpfchen der Bombe, niemals aber der Körper des Bömbchens entzweigegangen«
Diese Bekundungen geben keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, aus welchen Lieferungen die Zeugen mit Mustern oder zu dem Verkauf bestimmten Waren versehen worden sind* Deshalb bilden die Aussagen keine genügende Stütze für die Annahme, daß die zuletzt von der Klägerin gelieferten Bömbchen ebenfalls .in einem erheblichen Umfange solche Mängel gehabt haben* Es handelte sich zvjar um denselben Artikel» .Doch läßt sich daraus nicht ohne weiteres entnehmen, daß die letzte Lieferung von der gleichen Beschaffenheit war« Es steht nicht einmal fest, ob sie aus derselben Fertigung stammt wie die früheren Lieferungen. Außerdem ist in Betracht zu ziehen, daß . die Beklagte behauptet hat, frühere Beanstandungen hätten die Klägerin veranlaßt, die Aussortierung schlechter Bömbchen zuzusagen* Wenn das möglich war, so könnte dies auch bei Zusammenstellung der letzten Lieferung geschehen sein. Infolgedessen durfte das Berufungsgericht es bei Prüfung des Anspruchs .auf Wandlung der letzten Lieferung
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nicht unterlassen, sie durch einen Sachverständigen untersuche zu lassen, was auch die Beklagte angeregt hatte.
Insoweit, als das Berufungsgericht wegen der Beschaffenheit früherer Lieferungen die Beklagte als befugt angesehen hat, die letzte Lieferung zur Verfügung zu stellen und die Annahme weiterer Lieferungen abzulehnen, ist auf folgendes hinzuweisen: Die Beklagte könnte zwar hierzu unter dem Gesichtspunkt einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung berechtigt- sein. Dazu wäre aber erforderlich, daß die Beklagte die Lieferungen, aus denen sie dieses Recht herleitet, wirksam gerügt hatte. Die entgegen einer bestehenden Rügepflicht nicht als mangelhaft gerügte Leistung ist nämlich nach jeder Richtung als vertragsgemäß zu behandeln. Der Empfänger der Leistung kann solchenfalls aus dem Mangel der Ware keinerlei Rechte mehr herleiten, auch nicht Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung erheben (RG JW 1956, 2391 zu II unter Hinweis auf RGZ 63,
50 * J\7 1907, 150} vgl. ferner RGZ 125, 76, 78* BGH Urte v0 11, kovember 1953 - II ZR 242/52 - S, 17, BB 1953, 992, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 11, 635 OLG Karlsruhe,
ZS. Freiburg, 3\fJW 1958, 226 39r. 11; Kuhn in BGB RGRK 11« Auflc § 459 nnm, 39). Demgemäß muß, soweit sich die Beklagte auf Mängel früherer Lieferungen stützt, fest-gestellt werden, ob sie solche Mängel, aus denen sie Rechte herleiten will, unverzüglich gem$ß § 377 HGB gerügt hat.
Zusammenfassend ergibt sich somit, daß die Annahme . des Berufungsgerichts, die Beklagte sei berechtigt, wegen der Beschaffenheit früherer Lieferungen die letzte Lieferung zur Verfügung zu stellen und weitere Lieferungen abzulehnen, einer rechtlich einwandfreien Begründung ermangelt. Daraus folgt, daß sowohl der Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 1.119,— DM und .ihre Forderung auf den nicht eingeklagten Betrag, gegen die sich die Wider-
klage richtet, als auch die zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises für die letzte Lieferung in Höhe von 2-857,50 i)M einer weiterem Prüfung
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durch den Tatsachenrichter bedürfen. Deshalb war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil ent-schieden hat.
Die Entscheidung über die Kosten der Revision hängt von der Endentscheidung des Prozesses ab» Sie ist daher dem Berufungsgericht übertragen worden.
III. Abschließend erscheint noch folgender Hinw.eis angebracht: Wenn die Klägerin die Ware nach einer Ausfallprobe, also nach Muster, zu liefern hatte, was die Beklagte im ersten Rechtszuge mit Schriftsatz vom 30. März 1955 zugegebon hat, so würde erforderlichenfalls auch zu prüfen sein, ob die Lieferungen einer von der Beklagten gebillig-ten Ausfallprobe entsprochen haben. Wenn allerdings nur ein geringer Prozentsatz der Bömbchen Mängel aufgewiesen haben sollte, wie die Beklagte behauptet hat, so wäre es denkbar, daß die Ausfallprobe solche Mängel nicht gehabt hat,
Dr.Gelhaar Artl Dr.Spieler Dr.Mezger Dr.Messner
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