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BGH

Gericht: BGH

Die andere Hälfte steht noch offen und wird vom Kläger mit einem Teil des Klageanspruchs im Rechtsstreit geltend gemacht. 13 834 DM weniger 2 855 DM (von ihm anerkannte Gegenforderung des Beklagten) verlangt der Kläger als Schadensersatz aus einem Werkvertrag, weitere 145 DM als Kosten für ein Gutachten. Bas Berufungsgericht läßt die vom Beklagten zu seiner Verteidigung geltend gemachten Mängelansprüche an der Feststellung scheitern, daß der Beklagte nicht rechtzeitig gerügt habe. Mit Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß der streitige Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft ist, weil beide Parteien als Kaufleute anzusehen sind. Hinsichtlich des Klägers bittet die Revision um Nachprüfung, ob er als Inhaber eines Geflügelvermehrungsbetriebes nicht etwa nur dann als Kaufmann zu gelten hat, wenn seine Firma im Handelsregister eingetragen ist. Die Entscheidung, ob der Geflügelzuchtbetrieb des Klägers als Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB anzusehen ist, kann deshalb offenbleiben, weil die Parteien während des ganzen Rechtsstreits in den Vorinstanzen die Kaufmannseigenschaft des Klägers nicht in Zweifel gezogen haben, der Beklagte vielmehr im Gegenteil den Kläger ausdrücklich als Vollkaufmann bezeichnet hat (vgl. Damit konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß der Kläger zu demindest gemäß § 2 HGB auf Grund einer Eintragung im Handelsregister als Kaufmann zu gelten hat. Es hatte keine Veranlassung hierzu seine Pragepflicht auszuüben, zu demal in den Briefköpfen der Geschäftsbogen des Klägers auch auf seinen Landhandel verwiesen wird. Konnte das Berufungsgericht hiernach zu der Annahme gelangen, es liege auf beiden Seiten ein Handelsgeschäft vor, so brauchte es auf die Frage, ob auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB in der Person des Klägers erfüllt sind, nicht einzugehen. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte habe keine rechtzeitige Mängelrüge entcpre-chend den §§ 377, 378 HGB angebracht und müsse aus diesem Grunde die Geflügellieferung mit allen möglicherweise vorhandenen Mängeln in Quantität und Qualität als genehmigt gelten lassen. Die Revision meint jedoch, dem Beklagten sei eine frühere Rüge nicht möglich gewesen, weil ihm die Zählung der Tiere und ihre Untersuchung auf Rassezugehörigkeit und Gesundheit in einem früheren Zeitpunkte nicht zu demutbar gewesen sei. Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, daß nach der Besonderheit des Geschäftes insbesondere des Kaufgegenstandes nur eine sofortige Untersuchung der Tiere bei ihrer Anlieferung in Betracht gekommen sei. Deshalb zieht die Revision auch ohne Erfolg in Zweifel, daß die Tiere im Zeitpunkt ihres Eintreffens dem Beklagten im Sinne des § 377 HGB gehörig “abgeliefert11 worden seien. Für seinen eigenen Fehler, daß er für eine ordnungsgemäße Untersuchung keine Vorsorge getroffen hat, kann der Beklagte den Kläger nicht verantwortlich machen. Das Berufungsgericht erachtet die Rüge der Revision, es habe sich noch nachträglich V/urmbefall bei einem Teil der Hennen herausgestellt, ebenfalls als verspätet. Auch gegen diese Erwägung, die von der Revision nicht angegriffen wird, bestehen keine rechtlichen Bedenken, weil der Beklagte die bereits Ende Januar 1965 entdeckte Erkrankung erst am 19.Februar 1965 mitgeteilt hat. Die Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Beweisantrag übergangen, den Tierarzt darüber zu vernehmen, daß die meisten Hennen keine Rassehühner gewesen seien, zielt nicht in diese Richtung.

Zitierte Normen: § 377 HGB § 97 ZPO
UntersuchungBerufungsgerichtHenneTierKlägerHGBRevision

Volltext der Entscheidung

2126
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
061
VIXI ZR 12^68	URTEIL	Verkünde»	am
^0. Dezember 1969 Mückenhausen, Justizangestellte •lt Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Albert
 in
9
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
den Geflügelzüchter Paul
 in
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr.
 
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Artl,
 Dr. Messner, Mormann und Braxmaier
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 29. November 1967 wird auf Kosten des Beklagten zurückgev/iesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte betreibt einen Landhandel. Er kaufte im April 1964 von dem Kläger, Inhaber einer Geflügelzucht mit Brüterei, 5 500 Junghennen der Rasse Hy-Line zu dem Preise von 9 DM je Stück. In der Auftragsbestätigung vom 23. April 1964 nahm der Kläger auf die Lieferbedingungen der Deutschen Wirtschaftsgeflügel-zucht (L.D.W. - Bl. 34 GA) Bezug, die dem Schreiben jedoch nicht beilagen. Die Tiere wurden dem Beklagten am 7. und 8. Januar 1965 geliefert, und zwar in Käfigen zu je 12 Stück. Nach der Behauptung des Klägers waren es im ganzen 5 488 Junghennen. Die Tiere wurden von der damals beim Beklagten als landwirtschaftliche Arbeiterin beschäftigten Prau Lafl^B angenommen, zu
 
deren Aufgaben auch die Versorgung des Hühnerstalles gehörte. Frau	bestätigte	den Empfang
 von 5 488 Junghennen durch eine Quittung. Die Hälfte des Kaufpreises in Höhe von 24 696 DM zahlte der Beklagte am 16. Januar 1965. Die andere Hälfte steht noch offen und wird vom Kläger mit einem Teil des Klageanspruchs im Rechtsstreit geltend gemacht.
Im ganzen hat der Kläger 55 809,29 DM nebst Zinsen eingeklagt. Davon entfallen die genannten 24 696 DM auf den Restkaufpreisanspruch. 13 834 DM weniger 2 855 DM (von ihm anerkannte Gegenforderung des Beklagten) verlangt der Kläger als Schadensersatz aus einem Werkvertrag, weitere 145 DM als Kosten für ein Gutachten.
Der Beklagte hat hilfsweise mit Gegenansprüchen aus Provisions- und restlichen Werklohnforderungen in Höhe von insgesamt 18 348,45 DM aufgerechnet. Das Landgericht hat durch Teilund Vorbehaltsurteil unter Abweisung der Klage im übrigen den Beklagten zur Zahlung von 21 330,29 DM nebst Zinsen verurteilt, davon in Höhe von 14 982,74 DM unter Vorbehalt der Entscheidung über die vom Beklagten erklärte Aufrechnung. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat beide Berufungen zurückgewiesen, die des Beklagten mit der Maßgabe, daß sich der Beginn des Zinson-laufes aus der Urteilssumme zugunsten des Beklagten verschiebt.
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Ht
 
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung v/eiter.
Entscheidungsgründe:
I.	Bas Berufungsgericht läßt die vom Beklagten zu seiner Verteidigung geltend gemachten Mängelansprüche an der Feststellung scheitern, daß der Beklagte nicht rechtzeitig gerügt habe. Es läßt es dahinstehen, ob die L.D.W. Vertragsinhalt geworden sind, weil die Rechtzeitigkeit der Mängelanzeige schon nach §§ 377, 378 HGB verneint werden müsse.
II.	Gegen die Erwägungen des Berufungsgerichts bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
Mit Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß der streitige Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft ist, weil beide Parteien als Kaufleute anzusehen sind. Hinsichtlich der Person des Beklagten steht das außer Frage. Hinsichtlich des Klägers bittet die Revision um Nachprüfung, ob er als Inhaber eines Geflügelvermehrungsbetriebes nicht etwa nur dann als Kaufmann zu gelten hat, wenn seine Firma im Handelsregister eingetragen ist.
 
Die Entscheidung, ob der Geflügelzuchtbetrieb des Klägers als Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB anzusehen ist, kann deshalb offenbleiben, weil die Parteien während des ganzen Rechtsstreits in den Vorinstanzen die Kaufmannseigenschaft des Klägers nicht in Zweifel gezogen haben, der Beklagte vielmehr im Gegenteil den Kläger ausdrücklich als Vollkaufmann bezeichnet hat (vgl. Bl. 86, 96, 112 GA; s. auch Bl. 113, 114, 128 und 129 GA). Damit konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß der Kläger zu demindest gemäß § 2 HGB auf Grund einer Eintragung im Handelsregister als Kaufmann zu gelten hat. Es hatte keine Veranlassung hierzu seine Pragepflicht auszuüben, zu demal in den Briefköpfen der Geschäftsbogen des Klägers auch auf seinen Landhandel verwiesen wird. Die Revision rügt hierzu auch le inen Verfahrensverstoß. Konnte das Berufungsgericht hiernach zu der Annahme gelangen, es liege auf beiden Seiten ein Handelsgeschäft vor, so brauchte es auf die Frage, ob auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB in der Person des Klägers erfüllt sind, nicht einzugehen.
III.	Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte habe keine rechtzeitige Mängelrüge entcpre-chend den §§ 377, 378 HGB angebracht und müsse aus diesem Grunde die Geflügellieferung mit allen möglicherweise vorhandenen Mängeln in Quantität und Qualität als genehmigt gelten lassen. Es stellt fest, daß der Beklagte die Behauptung, es seien 400 Hennen zu wenig geliefert worden, erst im Lau-
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fe des Rechtsstreits aufgestellt hat, nachdem er zunächst die Lieferung von 5 488 Hennen sogar wiederholt und ausdrücklich bestätigt hatte. Laß die Herde mit "Kümmerlingen” durchsetzt gewesen sei und daß die Tiere in einem schlechten körperlichen Zustand gewesen seien, habe er frühestens 1 1/2 Monate nach Lieferung beanstandet.
Diese Peststellungen werden von der Revision nicht angegriffen. Die Revision meint jedoch, dem Beklagten sei eine frühere Rüge nicht möglich gewesen, weil ihm die Zählung der Tiere und ihre Untersuchung auf Rassezugehörigkeit und Gesundheit in einem früheren Zeitpunkte nicht zu demutbar gewesen sei. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen.•
Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, daß nach der Besonderheit des Geschäftes insbesondere des Kaufgegenstandes nur eine sofortige Untersuchung der Tiere bei ihrer Anlieferung in Betracht gekommen sei. Das Berufungsgericht hat recht.
Die Junghennen wurden in Käfigen zu je 12 Tieren geliefert. Solange sie noch in den Käfigen waren, war noch eine Zählung und Untersuchung ohne Schwierigkeiten möglich. Waren die Hennen einmal freigelassen, so begegneten einer Zählung und Untersuchung der frei herumlaufenden Tiere unüberwindliche Schwierigkeiten. War der Beklagte selbst nicht sachverständig genug, um eine Prüfung der Rassezugehörigkeit und des Gesundheitszustandes durch-
 
zuführen, so wax* es seine Sache, einen Sachverständigen beizuziehen. Er kann sich nicht damit entschuldigen, daß ihm die Lieferung nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sei. Das Berufungsgericht vertritt mit Recht den Standpunkt, der Liefertermin sei so hinreichend genau vereinbart gewesen (1. Januarwoche), daß sich der Beklagte habe darauf einrichten können, ohne daß es noch einer vorherigen Benachrichtigung bedurft habe.
Deshalb zieht die Revision auch ohne Erfolg in Zweifel, daß die Tiere im Zeitpunkt ihres Eintreffens dem Beklagten im Sinne des § 377 HGB gehörig “abgeliefert11 worden seien. Daß dem Beklagten beim Abstellen der Käfige auf seinem Anwesen unter Aufsicht einer Angestellten die Sendung zur Untersuchung zugänglich war, liegt auf der Hand. Damit sind aber die Voraussetzungen für die Annahme einer Ablieferung im Sinne des § 377 HGB erfüllt. Für seinen eigenen Fehler, daß er für eine ordnungsgemäße Untersuchung keine Vorsorge getroffen hat, kann der Beklagte den Kläger nicht verantwortlich machen.
Die Frage,* ob die Angestellte LaflHB des Beklagten bevollmächtigt war, mit Wirkung gegen den Beklagten den Empfang rechtsgeschäftlich zu quittieren, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
Da der Beklagte somit im Zeitpunkt der Ablieferung und auch unverzüglich danach überhaupt keine Nachprüfung veranlaßt hat, hat er die Obliegenheit einer Untersuchung im ordnungsgemäßen Geschäftsgang verletzt. Die nicht rechtzeitige Rüge der offenliegenden Quantitäts- und Qualitätsmangel ist ihm daher zuzurechnen.
Das Berufungsgericht erachtet die Rüge der Revision, es habe sich noch nachträglich V/urmbefall bei einem Teil der Hennen herausgestellt, ebenfalls als verspätet. Auch gegen diese Erwägung, die von der Revision nicht angegriffen wird, bestehen keine rechtlichen Bedenken, weil der Beklagte die bereits Ende Januar 1965 entdeckte Erkrankung erst am 19.Februar 1965 mitgeteilt hat.
IV.	Ohne Rechtsirrtum verneint das Berufungsgericht ein arglistiges Verhalten des Klägers, das die Anwendung der §§ 377, 378 HGB ausgeschlossen hätte. Zumindest sei der subjektive Vorwurf, der Kläger habe gewußt, daß ein großer Teil der Hennen nicht zu der Rasse der Hy-Line gehört, nicht bewiesen. Diese Feststellung wird von der Revision nicht angegriffen.
Die Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Beweisantrag übergangen, den Tierarzt darüber zu vernehmen, daß die meisten Hennen keine Rassehühner gewesen seien, zielt nicht in diese Richtung. Die Rüge ist aber auch im übrigen unerheblich; denn im Hinblick auf die Verspätung aller Rügen kam es nicht mehr auf diese Frage an.
 
V.	Der Beklagte muß daher mit den im Berufungs-urteil angegebenen Einschränkungen und Vorbehalten den noch offenstehenden Restkaufpreis an den Kläger zahlen. Die Revision des Beklagten war somit zurückzuweisen. Er trägt gemäß § 97 ZPO die Kosten seines Rechtsmittels.
Dr. Haidinger	Artl	Dr.	Messner
 Mormann	Braxmaier
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