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BGH · VIII ZR 11/71

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 11/71

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Die Sache wird zur anderweit en Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 7. Hach Erlaß des Berufungsurteile und nach Einlegung der Revision gegen dieses Urteil nahm der Beklagte seinen Antrag auf Genehmigung zurück. November 1969 das Urteil des Berufungsgerichts auf und verwies die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurück. Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte den Eintritt der Bedingung für die Fälligkeit des Kaufpreises, die Erteilung der Genehmigung zur Erstellung der Schotteraufbereitungsanlage , nicht nach den §§ 162, 242 BGB treuwidrig verhindert habe. 1. Die Revision rügt zunächst, das Berufungsgericht habe seiner Entscheidung nicht nach § 565 Abs. 2 ZPO zugrunde legen dürfen, daß die Genehmigung "unanfechtbar für das Gelände, auf dem sich die Plughalle des Af|-om befindet", erteilt sein müsse. b) Daß die Genehmigung zur Erstellung der Schotteranfbereltung8anlage für das Gelände, auf dem sich die Plughalle des befindet, erteilt sein müsse, hatte der erkennende Senat nicht ausgesprochen. November 1970, dem Beklagten sei ein "Ersatz gelände" zur Verfügung gestellt und dafür die Erteilung einer Genehmigung in Aussicht gestellt worden, nach § 529 ZPO zurückgewiesen. Dessen Ansicht, ein treuwidriges Verhalten des Beklagten scheide deshalb aus, weil der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung aussichtslos gewesen sei, der Beklagte aber einen aussichtslosen Antrag nicht habe aufrechterhalten müssen, stehen zudem folgende Bedenken entgegen: Der Beklagte mußte sich, nachdem er bei der Klägerin eine Schotteraufbereitungsanlage bestellt hatte, um die Genehmigung zur Erstellung dieser Anlage bemühen, und hatte alles zu unterlassen, was die Erteilung der Genehmigung vereiteln konnte. Daß der Antrag nicht erneut genehmigt worden wäre, hätte indessen - wie die Revision mit Recht geltend macht - er zu beweisen. Nachdem er unter Verstoß gegen Treu und Glauben den Antrag zurückgenommen und damit eine Entscheidung über den Antrag vereitelt hatte, war es seine Sache darzutun, daß der Antrag aussichtslos gewesen wäre. Da demnach der Beklagte darlegen und beweisen muß, daß die Genehmigung nicht erteilt worden wäre, kommt es auch insoweit nicht darauf an, oh das Vorbringen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 3. Aus diesen Unterlagen ergab sich zwar nicht, daß die Genehmigung erteilt worden wäre, falls der Beklagte den Antrag nicht zurückgenommen hätte. Sie Auffassung des Berufungsgerichts, einem Schadens ersatz anspruch der Klägerin stehe entgegen, daß sie nach dem ersten Urteil des erkennenden Senats nicht mehr lieferfähig gewesen sei, ist irrig. b) die Klägerin über die "Genehmigungsfrage" nicht Bescheid wußte, ihr insbesondere auch nicht bekannt war, daß das für die Schotteraufbereitungs-anlage vorgesehene Gelände an den A!0fc~C^P S0B verpachtet und mit einer Flughalle bebaut war, die Kenntnis dieser Umstände aber für den Entschluß der Klägerin, die Schotteraufbereitungsanlage zu fertigen, von erheblicher Bedeutung war, hätte der Beklagte sie nach Treu und Glauben wie der Verkehrsauffassung, aufklären müssen, wenn die Erteilung der Genehmigung zweifelhaft oder mit Schwierigkeiten zu rechnen war. Hätte er das schuldhaft unterlassen und dadurch die Klägerin zu Aufwendungen in Höhe von mehreren hunderttausend DM für die Fertigung der Schotteraufbereitungsanlage veranlaßt, so würde er der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertrags Schluß auf Schadensersatz haften. Da es somit einer weiteren Klärung und Prüfung bedarf, war das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Sache zur anderweit en Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision -an das Berufungsgericht zu rück zu verweisen.

Zitierte Normen: § 162 BGB § 565 ZPO § 326 BGB
BerufungsgerichtGenehmigungAnlageErteilungKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 11/71	URTEIL	Verkündet	am
12. April 1972 Scheibl,
 JustizhauptSekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma
 GmbH in
(vH
Klägerin und Revisionsklägerin,
-Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Straßenund Tiefbauunternehmer Paul S in	VHHH^B	Straße
 Beklagten und Revi sions be klagten ,
-Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br«
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. April 1972 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Hai dinger sowie der Bundesrichter Dr. G-eihaar, Braxmai er, Dr. Hiddemann und Hoffmann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Franfürt/Main vom 5. November 1970 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweit en Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 7. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Der Beklagte, der auf einem von ihm gepachteten Grund stück in A(HB e^ne Schotteraufbereitungsanlage errichten wollte, bestellte am 12. Februar 1964 bei der Klägerin eine derartige, von ihr zu fertigende Anlage zu dem Preise von 541 887 DM. In dem Kauf an trag war bestimmt, daß "nach Erhalt der Auftragsbestätigung und der Genehmigung seitens der zuständigen Behörde” eine Anzahlung von 35 887 DM zu leisten sei.
Am 16. März 1964 beantragte der Beklagte beim Ober-kreisdirektör des Landkreises AfljH die Genehmigung
 
zur Erstellung der Schott eraufbereitungsanlage. Die Genehmigung wurde mit Beschluß vom 28. Februar 1966 erteilt, jedoch auf die Klage des AQ^-C^B vom Verwaltungsgericht in Arnsberg am 25. Juli 1966 der Beschluß aufgehoben und die Sache zur and er weiten Entscheidung zur tick verwiesen.
Da der Beklagte die Schotteraufbereitungsanlage nicht abnahm und keine Zahlung lei stete, klagte die Klägerin auf Abnahme der Anlage, die Anzahlung und eine weitere Kaufpreisrate. Landgericht und Oberlandesgericht wiesen die Klage ab. Hach Erlaß des Berufungsurteile und nach Einlegung der Revision gegen dieses Urteil nahm der Beklagte seinen Antrag auf Genehmigung zurück. Der erkennende Senat hob am 5. November 1969 das Urteil des Berufungsgerichts auf und verwies die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurück.
Die Klägerin hat nunmehr die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 273 723,85 DM nebst Zinsen beantragt. Das Berufungsgericht hat die Berufung erneut zurückgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte erstrebt, verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter.
Ent s che 1 dungs gründe
I.	Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte den Eintritt der Bedingung für die Fälligkeit des Kaufpreises, die Erteilung der Genehmigung zur Erstellung der Schotteraufbereitungsanlage , nicht nach den §§ 162, 242 BGB treuwidrig verhindert habe.
1. Die Revision rügt zunächst, das Berufungsgericht habe seiner Entscheidung nicht nach § 565 Abs. 2 ZPO zugrunde legen dürfen, daß die Genehmigung "unanfechtbar für das Gelände, auf dem sich die Plughalle des Af|-om befindet", erteilt sein müsse.
a)	Das Berufungsgericht war indessen nach
§ 565 Abs. 2 ZPO daran gebunden, daß der Kaufpreis erst mit Erteilung der rechtskräftigen Genehmigung fällig sei. Diese Rechtsansicht lag der Aufhebung des ersten Urteils des Berufungsgerichts zugrunde.
Andernfalls hätte der erkennende Senat - die Genehmigung war ja zunächst erteilt worden - in der Sache entschieden.
b)	Daß die Genehmigung zur Erstellung der
 Schotteranfbereltung8anlage für das Gelände, auf dem sich die Plughalle des	befindet, erteilt
 sein müsse, hatte der erkennende Senat nicht ausgesprochen. Das Berufungsgericht hat sich aber insoweit auch nicht als gebunden angesehen, wie sich aus seinen weiteren Ausführungen ergibt. Es hat das Vorbringen
 
der Klägerin in dem Schriftsatz vom 3. November 1970 und der mündlichen Verhandlung vom 5. November 1970, dem Beklagten sei ein "Ersatz gelände" zur Verfügung gestellt und dafür die Erteilung einer Genehmigung in Aussicht gestellt worden, nach § 529 ZPO zurückgewiesen. Ob die Voraussetzungen des § 529 ZPO gegeben waren, kann dahingestellt bleiben. Da die Sache aus anderen Gründen zurück verwiesen werden muß, wird es der Klägerin mögLich sein, diese Behauptung erneut vor zu tragen.
2. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen der §§ 162, 242 BGB verkannt, ist nämlich begründet.
a) Der erkennende Senat hatte in seinem Urteil vom 5* November 1969 angenommen, daß bereits in der Rücknahme des Antrages eine Treuwidrigkeit zu sehen sei. Hieran war das Berufungsgericht nach § 565 Abs. 2 ZPO gebunden.
Dessen Ansicht, ein treuwidriges Verhalten des Beklagten scheide deshalb aus, weil der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung aussichtslos gewesen sei, der Beklagte aber einen aussichtslosen Antrag nicht habe aufrechterhalten müssen, stehen zudem folgende Bedenken entgegen: Der Beklagte mußte sich, nachdem er bei der Klägerin eine Schotteraufbereitungsanlage bestellt hatte, um die Genehmigung zur Erstellung dieser Anlage bemühen, und hatte alles zu
 unterlassen, was die Erteilung der Genehmigung vereiteln konnte. Wenn er seinen Antrag auf Genehmigung dennoch zurücknahm, verstieß er gegen Treu und Glauben.
Ein treuwidriges Verhalten des Beklagten kann auch nicht deswegen verneint werden, weil er auf den Bestand des ersten Urteils des Berufungsgerichts vertrauen durfte. Davon abgesehen, daß das Berufungsgericht - wie dargelegt - von einem treuwidrigen Verhalten des Beklagten auszugehen hatte, mußte dieser, nachdem die Klägerin gegen das Urteil des Berufungsgerichts Revision eingelegt hatte, damit rechnen, daß dieses Urteil in der Re visions ins tanz möglicherweise nicht aufrechterhalten werde.
b) Der Beklagte hätte den Eintritt der Bedingung, die Erteilung der Genehmigung,allerdings nicht verhindert, wenn die Genehmigung auch dann nicht erteilt worden wäre, falls er seinen Antrag aufrechterhalten hätte.
Daß der Antrag nicht erneut genehmigt worden wäre, hätte indessen - wie die Revision mit Recht geltend macht - er zu beweisen. Nachdem er unter Verstoß gegen Treu und Glauben den Antrag zurückgenommen und damit eine Entscheidung über den Antrag vereitelt hatte, war es seine Sache darzutun, daß der Antrag aussichtslos gewesen wäre.
 
Da demnach der Beklagte darlegen und beweisen muß, daß die Genehmigung nicht erteilt worden wäre, kommt es auch insoweit nicht darauf an, oh das Vorbringen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 3. November 1970 und in der mündlichen Verhandlung vom 5. November 1970 nach § 529 ZPO zurückgewiesen werden konnte,
c)	Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Auskunft des Oberkreisdirektors in	^zw# die itir beigefügten Unterlagen
 in ihrem wesentlichen Inhalt nicht gewürdigt, ist gleichfalls berechtigt. Aus diesen Unterlagen ergab sich zwar nicht, daß die Genehmigung erteilt worden wäre, falls der Beklagte den Antrag nicht zurückgenommen hätte. Ihnen war aber zu entnehmen, daß die erneute Erteilung der Genehmigung von dem Ergebnis eines Sachverständigengutachtens darüber abhing, ob die Flugsicherheit des Flugplatzes des A|^-0^^ ln	durch	das geplante Schotter-
werk beeinträchtigt würde. Der Antrag war also keineswegs aussichtslos,
II.	Wäre die Genehmigung erteilt worden, falls der Antrag nicht zurück genommen worden wäre, so würde die Bedingung für die Fälligkeit des Kaufpreises als eingetreten gelten.
 
1.	Sie Klägerin könnte den Beklagten nach
§ 326 BGB, ohne daß es auf die weiteren Voraussetzungen dieser Bestimmung ankäme, auf Schadensersatz in Anspruch nehmen, weil er die Erfüllung des Vertrages endgültig und bestimmt verweigert hatte (Standinger/Werner,BGB 11. Aufl. § 326 Rn 185).
2.	Sie Auffassung des Berufungsgerichts, einem Schadens ersatz anspruch der Klägerin stehe entgegen, daß sie nach dem ersten Urteil des erkennenden Senats nicht mehr lieferfähig gewesen sei, ist irrig. Ser Beklagte hatte nämlich auf die Aufforderung der Klägerin am 12. Januar 1966 mitzuteilen, wann er die Anlage abnehmen werde, erklärt, daß er die Abnahme überhaupt ablehne. Nach dieser Erklärung brauchte die Klägerin nicht mehr lieferfähig zu sein. Im übrigen wire es ihr, einem Großunternehmen, ohne weiteres möglioh gewesen, eine andere Anlage zu liefern, wie sich auch aus dem Schreiben des Ober-kreisdirektors in A^^HB 70111 13« April 1965 ersehen läßt.
III.	Falls die Klägerin keinen Anspruch aus § 326 BGB haben sollte, so wäre ein Anspruch aus Verschulden bei Vertrags Schluß zu prüfen.
1. In dem Schriftsatz vom 18. Oktober 1969 hatte die Klägerin vor ge tragen, der Beklagte habe
 
erklärt, die Genehmigung sei nur eine Formsache und ihre Erteilung mit Sicherheit zu erwarten, er habe "die Genehmigungsfrage bagatellisiert". Hätte er sich anders verhalten, dann hätte sie vor Klärung dieser Frage nicht mit der Herstellung der Anlage begonnen •
2. Hätte der Beklagte die Klägerin über ihm bekannte Schwierigkeiten der Genehmigungserteilung im Unklaren gelassen oder die Schwierigkeiten bagatellisiert, so könnte ein Anspruch aus Verschulden bei Vertrags Schluß gegeben sein.
a)	Jeder Vertragsteil hat von sich aus den anderen Uber Umstände zu unterrichten, die dieser nicht oder nicht hinreichend kennt, deren Kenntnis aber für dessen Entschlüsse bedeutungsvoll ist
(Staudinger/Weber, aaO 242 Rh A 831). Voraussetzung ist allerdings, daß der Vertragspartner die Mitteilung der betreffenden Tatsache nach der Verkehrsanschauung erwarten durfte (BGHUrt. vom 17.3.1954 -II ZR 248/53 = LM § 276 (Fb) Hr. 1).
b)	die Klägerin über die "Genehmigungsfrage" nicht Bescheid wußte, ihr insbesondere auch nicht bekannt war, daß das für die Schotteraufbereitungs-anlage vorgesehene Gelände an den A!0fc~C^P S0B verpachtet und mit einer Flughalle bebaut war, die Kenntnis dieser Umstände aber für den Entschluß der Klägerin, die Schotteraufbereitungsanlage zu fertigen,
 von erheblicher Bedeutung war, hätte der Beklagte sie nach Treu und Glauben wie der Verkehrsauffassung, aufklären müssen, wenn die Erteilung der Genehmigung zweifelhaft oder mit Schwierigkeiten zu rechnen war.
Hätte er das schuldhaft unterlassen und dadurch die Klägerin zu Aufwendungen in Höhe von mehreren hunderttausend DM für die Fertigung der Schotteraufbereitungsanlage veranlaßt, so würde er der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertrags Schluß auf Schadensersatz haften.
IV.	Da es somit einer weiteren Klärung und Prüfung bedarf, war das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Sache zur anderweit en Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision -an das Berufungsgericht zu rück zu verweisen. In der erneuten Verhandlung wird die Klägerin Gelegenheit haben, ihren Vortrag zu ergänzen.
Dr. Hai dinger	BR	Dr. Gelhaar ist	Braxmaier
 beurlaubt und kann deshalb nicht untere schreiben Dr. Hai dinger
 Dr. Hiddemann
 Hoffmann