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BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7» März 1962 unter Mitwirkung • der Bundesrichter Br.Gelhaar, Artl, Br.Borschel, Br.Mezger und Br.Messner für Recht erkannt: Der Vertrag sieht für den Fall, daß die Entwicklung der Gemeinde es erfordert, eine kürzere Kündigungsfrist vor und gestattet in § 7 der Gemeinde, ,fden Mietvertrag mit sofortiger Y/irkung aufzuheben", wenn "die Pächterin mit der Miete länger als 2 Monate in Rückstand bleibt". November 1957 (im folgenden I,Zusatzvertrag) wurde der Beklagten das Recht eingeräumt, den über die Ha®fcstraße laufenden Gleisanschluß gegen Gebühren zu benutzen, ferner wurde die Beklagte verpflichtet, sich an den Kosten für den Bau einer Drehscheibe und eines Anschlußgleises zu beteiligen. Bei einer derartigen Kündigung sollte die Gemeinde die auf dem Gelände von der Beklagten errichteten Gebäude und Anlagen mit zwei Dritteln des Schätzungswertes übernehmen. Im Jahre 1956 erklärte sich die Klägerin bereit, unter Berücksichtigung der Größenveränderungen ein Mietverhältnis nach Maßgabe des Entwurf es eines dritten Nachtragsvertrages (sogenannter 7cVertrag) auf die Dauer von fünf Jahren bis zu dem 31* Dezember I960 fest absuschließen. Mai 1959 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit der Begründung, daß eine Zahlung nicht erfolgt sei, mit sofortiger Y/irkung "gemäß § 3 des Pachtvertrages vom 15«4.1936 in Verbindung mit § 554 BGB". Die Klägerin forderte die Beklagte auf, das Grundstück zu räumen und die errichteten Gebäude innerhalb der in § 6 des Vertrages vom 15. Juli 1959 berichtigte die Klägerin das Kündigungsschreiben dahin, daß die Kündigung auf Grund des § 7 des Pachtvertrages in Verbindung mit § 554 BGB ausgesprochen worden sei. Januar 1962 (- VII ZR 188/60 - WM 1962,369) in Abv/eichung von dem von der Revision angeführten Urteil des Landgerichts Frankfurt a.Main (NJW 1958,754) angenommen, auf die von der Einfuhr- und Vor-ratsstclle für Getreide- und Futtermittel geschlossenen Geschäfte sei § 1027 Abs.2 ZPO nicht anwendbar, und hat dabei ausgeführt, das Formerfordernis des Absatzes 1 sei nach der Fassung des Gesetzes die Regel. Es kann auch keine Rede davon sein, daß die Gemeinde HmHiB allein deshalb, weil sie eine Schiedsgerichtsvereinbarung in einer Art getroffen hat, wie es nur Vollkaufleute hätten tun dürfen, wie ein Vollkaufmann im Geschäftsleben aufgetreten sei und sich deshalb wie Auch die Erwägung der Revision greift nicht durch, daß die Schutzvorschrift des Absatzes 1 zur Abwendung von Nachteilen für Rechtsunkundige geschaffen sei und dem Ziele diene, eine Partei vor Überrumpelungen zu schützen, daß aber eine Gemeinde dieses Schutzes nicht bedürfe. Das Berufungsgericht hält die fristlose Kündigung nach § 7 des Haupt vertrag es und § 554 BGB für berechtigt. Die Beklagte glaubt, das Recht zur fristlosen Kündigung sei durch Vertrag ausgeschlossen worden. halts der zu dem Gegenstand der Verhandlung gemachten Akten des Senators für Häfen, Schiffahrt und Verkehr diese Vereinbarung dahin aus, daß das Recht zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges nach § 7 des Kauptvortrages v/ie auch nach der dem Mieter günstigeren Regelung des § 554 BGB durch § 3 des Zusatzvertrages nicht ausgeschlossen worden sei. Die Tatsache, daß die Beklagte auf dem Mietgrundstück Industriebauten errichtet hatte, hat das Berufungsgericht nicht übersehen« Es befaßt sich ausdrücklich mit der Frage ihrer Übernahme und Vergütung durch die Klägerin. Davon, daß oin^Vermieter, wenn er dem Mieter die Errichtung von wertvollen Bauten erlaubt, damit etwa allgemein auf das Recht zur fristlosen Kündigung verzichte, da er durch den Wert der Baulichkeiten gesichert sei, kann keine Rede sein. Eine andere, noch zu behandelnde Frage ist, ob die Klägerin etwa gegen Treu und Glauben verstößt, wenn sie auf Grund eines Mietzinsrückstandes Räumung verlangt, ohne der Beklagten für Baulichkeiten, die diese errichtet hat, Ersatz leisten zu wollen. Die wei-torhin von der Revision vertretene Auffassung, daß die Auslegung des Berufungsgerichts, die Bestimmung des § 3 Abso2 des II.Zusatzvertrages habe die außerordentliche Kündigung wegen Mietzinsverzuges nicht berührt, gegen die Denkgesetze verstoße und die Aus-legungsregel des § 157 BGB verletze, ist offensichtlich unbegründet. Das Berufungsgericht verwertet in dieser Hinsicht einen Vertrag vom 26./27o September, 1950, durch den die Beklagte an eine Firma De R^J einen Teil des streitigen Geländes untervermietete. Die Revision macht geltend, die Beklagte v/ürde, wenn sie auf diesen Gesichtspunkt aufmerksam gemacht worden wäre, vorgetragen haben, daß sie sich mit dem Hinweis auf ein möglicherweise der Klägerin zustehendes, aber in Wirklichkeit nicht bestehendes Recht zur fristlosen Kündigung der Firma De RSt gegenüber nur auf deren besonderen Wunsch hin zu dem Schadensersatz verpflichtet habe. Diese Darstellung hätte aber der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung, die Beklagte selbst habe mit der Möglichkeit gerechnet, daß die Klägerin zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges berechtigt sei, nicht entgegen gestanden. Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Recht der Klägerin zur fristlosen Kündigung bei Mietzinsverzug sei nicht ausgeschlossen worden, läßt daher einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Es unterstellt in erster Linie, daß eine Einigung zustande gekommen sei, meint aber, die in Frage kommenden Bestimmungen dieser Entwürfe hätten wiederum nur den Ausschluß dos ordentlichen Kündigungsrechtes nach § 2 Abs.2 des Hauptverträges zu dem Inhalt, berührten aber nicht das Hecht zurufristlosen ^Kündigung nach § 7 des Hauptver träges. Er lasse in keiner Weise erkennen, inwiefern diese Zeugen, die nicht dem Ressort des in dieser Sache federführenden Senators angehört hätten, Kenntnis von Inhalt und Tragweite einzelner Bestimmungen der hier in Rede stehenden Verträge erlangt hätten«, Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Beklagte habe deshalb mit der Benennung dieser Zeugen nicht Tatsachen unter Beweis gestellt, aus denen auf den Inhalt und den Sinn der von den Verhandlungspartnern abgegebenen Willenserklärungen geschlossen werden könnte. Auch insoweit hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, daß der Beweisantritt nicht erkennen lasse, welche Tatsachen den Zeugen über den von der Beklagten behaupteten Verzicht auf ein außerordentliches Kündigungsrecht bekannt seien. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die von der Revision angegriffene Auffassung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung standhielte, die Beweisanträge seien auch wegen Verspätung zurückzuweisen, da die Beweiserhebung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und nicht ausgeschlossen werden könne, daß die frühere Benennung der Beweismittel in : der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, unterlassen worden sei. Eines Eingehens auf die Angriffe der Revision gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts bedarf es daher nicht. Mai 1959 ausgesprochen habe, berücksichtigt das Berufungsgericht bei der Prüfung des Zahlungsverzuges nur die Gegenforderungen, mit denen die Beklagte in ihrem Schreiben vom 23o Mai 1959 die Aufrechnung erklärt hat, nicht aber die im Rechtsstreit geltend gemachten«. a) Hinsichtlich der Grundsteuern handelt es sich um folgendes; Nach § 9 des Hauptvertrages hatte die Beklagte sämtliche auf dem Grundstück ruhenden Steuern und Lasten zu zahlen. Mai 1959 insgesamt 5620,50 TM Grundsteuern gezahlt» Bei diesen Zahlungen hendclt es sich unstreitig um die Grundsteuer für die vom Beklagten errichteten Gebäude, nicht um die Grundsteuern für den Grund und Boden» Die Beklagte macht aufrechnungsweise gegen die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung des Betrages von 5620,50 DM geltend» Denn durch diese Bestimmung werde nur der § 9 des Hauptvertrages aufgehoben, nicht aber eine Erstattungspflicht der Klägerin für^die von der Beklagten weiterhin geschuldeten und gezahlten Grundsteuern begründet. Zur Zeit des Abschlusses des HauptVertrages sei das Grundstück abgesehen von einem Holzschuppen unbebaut gewesen, daher habe auf dem Grundstück nur die Grundsteuer nach Grund- und Bodenwert als öffentliche Last geruht, die die Gemeinde als Eigentümerin zu tragen gehabt habe. Nach Bebauung des Grundstücks durch die Beklagte mit den auf fremdem Grund und Boden errichteten Gebäuden sei eine neue selbständige Bewertungseinheit und damit ein neuer selbständiger Steuergegenstand entstanden* Die darauf beruhende Steuerlast sei der Beklagten kraft Gesetzes zugefallen. Hingegen sei die Pflicht der Beklagten zur Zahlung von Grundsteuern nach dom Gebäudewert auch unter der Y/irkung des sogenannten 7o Vertrages unberührt geblieben. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision meint, die Klägerin der Beklagten den Abschluß eines Vertrages nach dem Entwurf des sogenannten 7. privaten Gebäuden vorgesehen, für die nach § 5 die Genehmigung der Gemeinde erforderlich sein sollte» Dafür, daß das Berufungsgericht diese Vertragsbestimmungen übersehen haben könne, liegen keine Anhaltspunkte vor, zu demal die Rechtsfrage in den Schriftsätzen beider Rechtszüge eingehend erörtert worden ist» Die Auslegung des § 7 des sogenannten 7» Vertrages, der - seine Y/irksamkcit unterstellt - eine Individualvereinbarung bildet, ist möglich» Davon, daß eine andere Auslegung als die, die Klägerin habe mit Rücksicht auf eine Erhöhung des Mietzinses die Steuerverpflichtung einschließlich der für die Gebäude zu entrichtenden Steuern der Beklagten abnehmen wollen, unmöglich sei, kann keine Rede sein» Die Revision meint, diese Auslegung gehe an der unter Beweis gestellten Tatsache vorbei, daß die Beklagte in Verhandlungen des Jahres 1941 für sämtliche Fälle der Vertragsbeendigung eine Entschädigung von zwei Dritteln des Wertes der Baulichkeiten gefordert habe und ihr Anwalt im Jahre 1942 eine eindeutige Klärung der Entschädigungsfrage verlangt habe, weil sonst Daß nach dem Wortlaut der Abrede der Beklagten Ersatzansprüche nicht custehen, wenn sie durch Verzug mit der MietzinsZahlung der Klägerin Veranlassung gegeben hat, das Mietverhältnis zu kündigen, verkennt auch die Revision nicht. Weshalb ihr solche Ansprüche erwachsen sein könnten, wenn sie, worauf die Revision abhebt, bei den Verhandlungen der Jahre 1941/1942 gefordert haben sollte, daß ihr in jedem Pall einer Vertragsauflösung Ersatzansprüche zugebilligt würden, ist nicht ersichtlich. Es läßt sich auch nicht sagen, daß die Klägerin gegen Treu und Glauben verstößt, wenn sie sich zur Abwehr der Entschädigungsansprüche darauf beruft, die Beklagte habe Veranlassung zur Auflösung des Vertrages gegeben. Die Beklagte übersieht, daß sie zwar bei Räumung des Grundstücks die Anlagenwerte verliert, sofern sie nicht ihr - möglicherweise unwirtschaftliches - Recht, die Anlagen zu entfernen, ausübt, daß aber für die Klägerin, (wenn von der Dago im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts ausgegangen wird,) diese Anlagen wertlos sind und sie daher, wenn sie für sie Ersatz leisten würde, Worte einhandelte, die keinen Nutzen abwerfen, Stehen der Beklagten somit keine Gegenforderungen zu, hat das Berufungsgericht ihr zutreffend ein Zurückbehaltungsrecht am Mietzins versagt. 5« Die außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges hält das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht für einen Rechtsmißbrauch, da die Beklagte es in der Hand gehabt habe, die Kündigung durch Zahlung des Mietzinses zu verhindern. Im übrigen soll nach den eigenen Vorbringen der Beklagten das Mietverhältnis ohnehin nur bis zu dem 31* Dezember I960 verlängert gewesen sein. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, auf den es ankommt, bestand bis zu dem ordentlichen Ablauf des Vertrages nur noch eine Prist von etwas über sechs Wochen. Klägerin die Kündigung ausgesprochen hat, weil sie befürchtet, daß sie für den Pall fristloser Kündigung ihrer Ansprüche auf Erstattung der Aufwendungen für die Bauten und Gleisanlagen verlustig gehe, Das ist aber eine andere Präge, die mit dem Begehren der Räumung nichts su tun hat und den Räunungsanspruch selbst nicht mißbräuchlich erscheinen läßt* Der Klage auf Zahlung des rückständigen Mietzinses in Höhe von 2775,79 DM hat das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht stattgegeben, da, wie ausgeführt, die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten nicht begründet sindi Co Aus den vorstehenden Allsführungen ergibt sich weder, daß der Beklagten bei Erlaß des Berufungsurteils Entschädigungsansprüche für "die Gleisanlage und die Baulichkeiten zugestanden haben, noch, daß Tatsachen Vorgelegen haben, die die Peststellung einer bei Räumung begründeten Entschädigungspflicht rechtfertigen könnten* Die Revision kann daher auch keinen Erfolg haben, soweit sie die Abweisung der Widerklage angreift* Ob der Beklagten etwa, falls sie bei der Räumung von ihrem Recht, Gebäude und Anlagen zu entfernen, keinen Gebrauch machen und die Klägerin, wie die Beklagte es als möglich hinstellt, alsdann Gebäude und Anlagen nütz-

Zitierte Normen: § 1027 ZPO § 196 BGB § 2 HGB § 1027 ZPO § 157 BGB § 139 ZPO
GemeindeBerufungsgerichtVertragesRechtKündigungKlägerinAuslegungRevision

Volltext der Entscheidung

ynj^zR^ii/61
Verkündet an 7«. März 1962
__	1,	Juctizangcstellter
 ale Urkundcbcanter der Geschäftsstelle
f V-
2227 004
Ira Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firm^Franz G Franz	in	B
Alleinüihaher Kaufmann VIHHi?
traße
 BeJclagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
gegen
 die Stadtgemeinde Senator für Häfen, kstraße
B	,	vertreten	durch den
 Schiffahrt und Verkehr in BfljH^,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br.
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7» März 1962 unter Mitwirkung • der Bundesrichter Br.Gelhaar, Artl, Br.Borschel, Br.Mezger und Br.Messner
 für Recht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 3* Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 6. Bezember I960 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestands
 Die frühere preussische Gemeinde H
die
 mit Wirkung vom 1. November 1939 in das Gebiet der
 nietete durch schriftlichen Vertrag vom 15. April 1936 (im folgenden als Hauptvertrag bezeichnet) ihr gehö-
Werk- und Lagerplatz auf unbestimmte Zeit mit halbjährlicher Kündigungsfrist. Der Vertrag sieht für den Fall, daß die Entwicklung der Gemeinde es erfordert, eine kürzere Kündigungsfrist vor und gestattet in § 7 der Gemeinde, ,fden Mietvertrag mit sofortiger Y/irkung aufzuheben", wenn "die Pächterin mit der Miete länger als 2 Monate in Rückstand bleibt". In einem Zusatzverträge vom 10./15. November 1957 (im folgenden I,Zusatzvertrag) wurde der Beklagten das Recht eingeräumt, den über die Ha®fcstraße laufenden Gleisanschluß gegen Gebühren zu benutzen, ferner wurde die Beklagte verpflichtet, sich an den Kosten für den Bau einer Drehscheibe und eines Anschlußgleises zu beteiligen. In einem neuen Zusatzverträge vom 21./23. Dezember 1937 (im folgenden II.Zusatzvertrag) wurde eine weitere Geländefläche in das Mictverhältnis einbezogen und die Dauer des Mietverhältnisses bis zu dem 31. Dezember 1945. verlängert. Ferner wurde bestimmt, daß bis dahin eine Kündigung durch die Gemeinde nur möglich sei, wenn die Entwicklung es unbedingt erfordere. Bei einer derartigen Kündigung sollte die Gemeinde die auf dem Gelände von der Beklagten errichteten Gebäude und Anlagen mit zwei Dritteln des Schätzungswertes übernehmen.
Auf dem gemieteten Gelände, das abgesehen von einigen Holzschuppen unbebaut gewesen war, errichtete die Beklagte massive Gebäude.
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 Stadtgemcinde B
eingemeindet worden ist, ver-
riges Gelände am H
Hafen an die Beklagte als
 
Nach Kriegsende fanden zwischen den Vertragsparteien Verhandlungen mit dem Ziel statt, das Vertrags-Verhältnis ab 1. Oktober 1948 auf die Dauer von zehn Jahren zu verlängern. Die Verhandlungen führten jedoch zu keinen Ergebnis, da eine geplante Autobahn-Zubringerstraße über das Mietgrundstück führen sollte. Die Beklagte geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten, die zur Eröffnung eines Vergleichsverfahrens und später eines Konkursverfahrens führten. Teile der gemieteten Grundstücksflächen wurden an andere Firmen?, überlassen. Im Jahre 1956 erklärte sich die Klägerin bereit, unter Berücksichtigung der Größenveränderungen ein Mietverhältnis nach Maßgabe des Entwurf es eines dritten Nachtragsvertrages (sogenannter 7cVertrag) auf die Dauer von fünf Jahren bis zu dem 31* Dezember I960 fest absuschließen. Mit Schreiben vom 21. Juni 1956 übersandte sie der Beklagten den Entwurf mit der Bitte um Prüfung und Stellungnahme. Die Beklagte reichte den Entwurf mit ihrer Unterschrift zurück und bat um Aushändigung eines von der Klägerin Unterzeichneten Exemplars. Die Klägerin hielt dieses jedoch zurück, weil der Senator für Finanzen Bedenken wegen etwaiger Entschädigungsansprüche der Beklagten angemeldet hatte.
Dio Parteien streiten darüber, ob dieser Entwurf als Mietvertrag wirksam geworden ist.
Die Beklagte geriet mit der Zahlung der vierteljährlich in Höhe von 219 * 37 DM zu entrichtenden Miete in Rückstand. Die Klägerin mahnte die Beklagtev. mündlich bei Rücksprachen und mit Schreiben vom 29* Oktober 1958 lind 25. Februar 1959. Im Zeitpunkt des letzten Schreibens betrug der Rückstand unstreitig rechnerisch
 
1678,94 DM. Mit Schreiben vom 6. Mai 1959 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit der Begründung, daß eine Zahlung nicht erfolgt sei, mit sofortiger Y/irkung "gemäß § 3 des Pachtvertrages vom 15«4.1936 in Verbindung mit § 554 BGB". Es wurde hinzugefügt, das Mietverhältnis werde vorsorglich zu dem 31•Dezember 1959 gemäß § 2 des Pachtvertrages vom 15. April 1936 gekündigt, falls die ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist ausgesprochene Kündigung aus irgendwelchen Gründen unwirksam sein sollte. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, das Grundstück zu räumen und die errichteten Gebäude innerhalb der in § 6 des Vertrages vom 15. April 1936 vorgesehenen Frist zu entfernen, da die Klägerin auf die Belassung der Baulichkeiten nach Vertragsbeendigung keinen Wert' lege. In einem Schreiben vom 13. Juli 1959 berichtigte die Klägerin das Kündigungsschreiben dahin, daß die Kündigung auf Grund des § 7 des Pachtvertrages in Verbindung mit § 554 BGB ausgesprochen worden sei.
Die Beklagte widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 23. Mai 1959« Sie hat das Grundstück nicht geräumt .
Mit der Klage verlangt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Räumung und zur Zahlung des bis zun 1. Juli I960 aufgelaufenen Mietzinsrückstandes von rechnerisch unstreitig insgesamt 2775?79 DM.
Die Beklagte hat im Berufungsrechtszuge Widerklage erhoben und beantragt, die Klägerin zu verurteilen, bei Räumung des Grundstücks als Teilbetrag 4000 DM zu. zahlen, und zwar 2000 DM als Teil ent Schädigung für die
 
Gleisanlage und 2000 DM als Teilentschädigung für die Baulichkeiten, hilfsweiso festzustellen, daß die Klägerin hoi der Räumung diese Beträge zu zahlen hat«
Das Landgericht und das Berufungsgericht haben nach den jeweils gestellten Klageanträgen erkannt«
Die Y/iderklago ist abgewiesen worden«
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung und ihre Y/iderklage weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
A.
(Schiedsgerichtsklausel)
Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, für die mit der Klage und der Y/iderklage verfolgten Ansprüche seien die ordentlichen Gerichte zuständig, die in § 8 des Hauptvertrages vereinbarte Schiedsgerichtsklausel sei unwirksam, da sie der Formvorschrift des § 1027 Abs.l ZPD nicht entspreche und die Ausnahmevorschrift des § 1027 Abs.2 ZPO nicht Platz greife. Nach § 1027 Abs.2 ZPO wäre dor unstreitig bestehende Formmangel nur dann un-beachtlich, wenn der Schiedsvertrag für beide Teile ein Handelsgeschäft wäre und beide zu den Vollkaufleuten im Sinne des Handelsgesetzbuches gehörten. Die Gemeinde HjHMBBJv/ar indessen kein Kaufmann. Das wäre sie nur dann, wenn sie ein Handelsgewerbe betrieben hätte. Das Reichsgericht hat zwar bei Anwendung der Vorschrift des
§ 196 Abs.2 BGB angenommen, daß auch eine Landgemeinde unter Ausnutzung ihres Grundbesitzes durch Vermieten ein Gewerbe betreiben könne (JV/ 1929,179)» Vermieten ist aber kein Handelsgewerbe nach § 1 Abs .2 HGB. Für eine Kaufmannscigenschaft nach § 2 HGB fehlt zu demindest die Eintragung im Handelsregister. Auch für eine entsprechende Anwendung des § 1027 Abs.2 ZPO ist kein Raum. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in dem zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil vom 11. Januar 1962 (- VII ZR 188/60 - WM 1962,369) in Abv/eichung von dem von der Revision angeführten Urteil des Landgerichts Frankfurt a.Main (NJW 1958,754) angenommen, auf die von der Einfuhr- und Vor-ratsstclle für Getreide- und Futtermittel geschlossenen Geschäfte sei § 1027 Abs.2 ZPO nicht anwendbar, und hat dabei ausgeführt, das Formerfordernis des Absatzes 1 sei nach der Fassung des Gesetzes die Regel. Dieses gebe damit zu erkennen, daß es grundsätzlich die Schiedsgerichtsbarkeit beschränken wolle. Daraus folge, daß die zugelassenen Ausnahmen auch als solche zu behandeln seien und nicht dazu führen dürften, die Regel mehr oder weniger auszuhöhlen. Sie seien deswegen eng aus- . zulcgen. Dem ist beizutreten. Danach entfällt auch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Landgemeinden. Ihre wirtschaftliche Betätigung unterscheidet sich ihrem inneren Wesen nach maßgebend von der eines Kaufmanns, mögen sie auch aus der allgemein üblichen Nutzung des Gerneindevermögens Gewinn ziehen. Es kann auch keine Rede davon sein, daß die Gemeinde HmHiB allein deshalb, weil sie eine Schiedsgerichtsvereinbarung in einer Art getroffen hat, wie es nur Vollkaufleute hätten tun dürfen, wie ein Vollkaufmann im Geschäftsleben aufgetreten sei und sich deshalb wie
 
ein solcher behandeln lassen müsse. Auch die Erwägung der Revision greift nicht durch, daß die Schutzvorschrift des Absatzes 1 zur Abwendung von Nachteilen für Rechtsunkundige geschaffen sei und dem Ziele diene, eine Partei vor Überrumpelungen zu schützen, daß aber eine Gemeinde dieses Schutzes nicht bedürfe. Wie der VII. Zivilsenat in genannten Urteil zutreffend ausführt, bezweckt die Vorschrift des § 1027 Abs.l ZPO nicht nur den Schutz der davon betroffenen Personen.
Die Bestimmung trägt vielmehr, wie jede Porravorschrift, dem Gedanken der Rechtssicherheit Rechnung und will auch im öffentlichen Interesse die Zuständigkeitsgrenzen so genau abstecken, wie dies nach den Umständen i/öglich ist. Eine Ausdehnung der Vorschrift des § 1027 Abs.2 ZPO auf den Piskus, sofern er kein Handelsge-werbc betreibt, ist daher nicht gerechtfertigt (ebenso Stein/Jonas/Schönke, ZPO 18.Aufl, § 1027 Anm.II am Anfang),
B,
(Klage)
I. 1. Das Berufungsgericht hält die fristlose Kündigung nach § 7 des Haupt vertrag es und § 554 BGB für berechtigt. Die Angriffe der Revision, die sich darauf gründen, daß im Kündigungsschreiben vom 6. Mai 1959 statt des § 7 der § 3 des Hauptvertrages vom 15. April 1936 erwähnt sei, gehen ins Deere, Die Bezugnahme auf den § 3 beruht offenbar auf einem Versehen, das die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 13. Juli 1959 überdies berichtigt hat. Die Klägerin verlangte die Räumung, v/eil die Beklagte mit der Hietzahlung im Verzüge sei. Unstreitig bestand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhand-
lung vor dom Berufungsgericht rechnerisch ein Rückstand an Mietzins für über drei Jahre im Betrage von 2775,79 DM. Sofern nicht, wie die Beklagte meint, die Zulässigkeit der fristlosen Kündigung abbedungen ist oder die Kündigung sich als Rechtsmißbrauch darstellt oder der Rückstand nicht in einer die Kündigung ausschließenden Weise durch Aufrechnung getilgt v/orden ist, war die Kündigung wegen Mietzinsverzuges, gleichgültig auf welche der genannten Bestimmungen sie gestützt wurde, begründet.
2. Die Beklagte glaubt, das Recht zur fristlosen Kündigung sei durch Vertrag ausgeschlossen worden.
a) Dieser Ausschluß soll einmal in dem sogenannten II. Zusatzverträge vom 21./23. Dezember 1937 dadurch erfolgt sein, daß in dessen § 3 über die vorzeitige Kündigung besondere Vereinbarungen getroffen waren. Das Berufungsgericht legt jedoch unter Würdigung der Aussagen der Zeugen S^HIpund	und. des In-
halts der zu dem Gegenstand der Verhandlung gemachten Akten des Senators für Häfen, Schiffahrt und Verkehr diese Vereinbarung dahin aus, daß das Recht zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges nach § 7 des Kauptvortrages v/ie auch nach der dem Mieter günstigeren Regelung des § 554 BGB durch § 3 des Zusatzvertrages nicht ausgeschlossen worden sei.
Diese Auslegung ist, da sie einen Individualvertrag betrifft, im Revisionsverfahren nur der beschränkten Nachprüfung zugängig. Aus diesem Grunde können die Rügen der Revision nicht zu dem Ziele führen. Die Revision vermißt zu Unrecht eine Würdigung der Gesamt-
 
umstände. Die Tatsache, daß die Beklagte auf dem Mietgrundstück Industriebauten errichtet hatte, hat das Berufungsgericht nicht übersehen« Es befaßt sich ausdrücklich mit der Frage ihrer Übernahme und Vergütung durch die Klägerin. Wenn es daraus nicht die von der Revision gewünschten Folgerungen gezogen hat, so ist das nicht rechtsirrtümlich. Davon, daß oin^Vermieter, wenn er dem Mieter die Errichtung von wertvollen Bauten erlaubt, damit etwa allgemein auf das Recht zur fristlosen Kündigung verzichte, da er durch den Wert der Baulichkeiten gesichert sei, kann keine Rede sein. Der Vernieter legt in aller Regel auf den pünktlichen Eingang des Mietzinses Wert und will nicht auf eine Verrechnung bei Beendigung des Mietverhältnisses angewiesen sein. Damit erledigen sich auch die Rügen, die sich darauf beziehen, daß das Berufungsgericht keine Feststellungen über den Wert der Baulichkeiten getroffen habe. Eine andere, noch zu behandelnde Frage ist, ob die Klägerin etwa gegen Treu und Glauben verstößt, wenn sie auf Grund eines Mietzinsrückstandes Räumung verlangt, ohne der Beklagten für Baulichkeiten, die diese errichtet hat, Ersatz leisten zu wollen. Die wei-torhin von der Revision vertretene Auffassung, daß die Auslegung des Berufungsgerichts, die Bestimmung des § 3 Abso2 des II.Zusatzvertrages habe die außerordentliche Kündigung wegen Mietzinsverzuges nicht berührt, gegen die Denkgesetze verstoße und die Aus-legungsregel des § 157 BGB verletze, ist offensichtlich unbegründet. Ohne Erfolg bleibt schließlich die Rüge, das Berufungsgericht habe gegen verfahrensrechtliche Vorschriften, verstoßen, wenn es als Stütze für seine Auffassung aus den Behördenakten feststelle, die
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Beklagte sei in der Nachkriegszeit selber davon ausgegangen, daß das Recht zur fristlosen Kündigung wegen Mietzinsrückstandcs von nachfolgenden Vereinbarungen unberührt geblieben sei. Das Berufungsgericht verwertet in dieser Hinsicht einen Vertrag vom 26./27o September, 1950, durch den die Beklagte an eine Firma De R^J einen Teil des streitigen Geländes untervermietete.
In ihm verpflichtete sich die Beklagte ausdrücklich, der Firma De R0 Schadensersatz zu leisten, wenn der E^flBstaat seinen Pachtvertrag kündige, weil die fällige Pacht durch die Beklagte nicht bezahlt werde. Es mag sein, daß das Berufungsgericht die Parteien nach § 139 ZPO hätte veranlassen müssen, zu diesem Punkt Stellung zu nehmen. Auf einem in dieser Richtung liegenden Verfahrensverstoß beruht das Urteil aber nicht. Die Revision macht geltend, die Beklagte v/ürde, wenn sie auf diesen Gesichtspunkt aufmerksam gemacht worden wäre, vorgetragen haben, daß sie sich mit dem Hinweis auf ein möglicherweise der Klägerin zustehendes, aber in Wirklichkeit nicht bestehendes Recht zur fristlosen Kündigung der Firma De RSt gegenüber nur auf deren besonderen Wunsch hin zu dem Schadensersatz verpflichtet habe. Diese Darstellung hätte aber der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung, die Beklagte selbst habe mit der Möglichkeit gerechnet, daß die Klägerin zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges berechtigt sei, nicht entgegen gestanden.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Recht der Klägerin zur fristlosen Kündigung bei Mietzinsverzug sei nicht ausgeschlossen worden, läßt daher einen Rechtsirrtum nicht erkennen.
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b) Das Berufungsgericht prüft ferner, ob ein Ausschluß des Kündigungsrechts bei Verhandlungen vereinbart worden sei, die in Jahre 1948 und im Juni 1956 zu je einen Vertragsentwurf (sogenannter 6. und 7* Vertrag) führten. Es unterstellt in erster Linie, daß eine Einigung zustande gekommen sei, meint aber, die in Frage kommenden Bestimmungen dieser Entwürfe hätten wiederum nur den Ausschluß dos ordentlichen Kündigungsrechtes nach § 2 Abs.2 des Hauptverträges zu dem Inhalt, berührten aber nicht das Hecht zurufristlosen ^Kündigung nach § 7 des Hauptver träges. Wenn daher in diesen Entwürfen bestimmt worden sei, daß die übrigen Vereinbarungen des Hauptvertrages und.seine Zusätze unverändert bestehen blieben, so komme darin zu dem Ausdruck, daß jedenfalls § 7 des Hauptvertrages über das Recht zur fristlosen Kündigung weiterhin hätte Geltung haben sollen.
Diese Auslegung ist entgegen der Auffassung der Revision mit dem Wortlaut der Urkunden vereinbar. Die Revision rügt außerdem, das Berufungsgericht habe die von der Beklagten benannten Zeugen, die Angehörigen der Bauverwaltung, nicht vernommen und habe Akten der Bauverwaltung, auf die die Beklagte sich berufen habe, nicht beigezogen. Auch diese Rügen sind nicht begründet. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, auf den Beweisantritt komme es nicht an. Er lasse in keiner Weise erkennen, inwiefern diese Zeugen, die nicht dem Ressort des in dieser Sache federführenden Senators angehört hätten, Kenntnis von Inhalt und Tragweite einzelner Bestimmungen der hier in Rede stehenden Verträge erlangt hätten«, Dem ist im Ergebnis zuzustimmen.
Die Partei, die einen Zeugen dafür benennt),, daß ihm
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bestimmte Tatsachen bekannt sind, ist allerdings in der Regel nicht genötigt, darzulegen, woher der Zeuge seine Kenntnis habe* So ist die Ausführung des Berufungsgerichts aber auch niGht zu verstehen. Es meint ersichtlich, die Zeugen hätten den Verhandlungen der Parteien nicht beigewohnt. Die Beklagte habe deshalb mit der Benennung dieser Zeugen nicht Tatsachen unter Beweis gestellt, aus denen auf den Inhalt und den Sinn der von den Verhandlungspartnern abgegebenen Willenserklärungen geschlossen werden könnte. Unter diesem Gesichtspunkt brauchte das Berufungsgericht in der Tat den Beweisanträgen nicht stattzugeben. Daß die Zeugen bei den Verhandlungen zugegen gewesen seien, trägt auch die RevisiT^”nicht vor. Die Beklagte hat in Schriftsatz vom 11. November I960 die Z	ausdrück-
lich dafür benannt, daß dem Vertrag im Wege der Auslegung ein bestimmter Inhalt gegeben werden müsse. Die Auslegung eines Vertrages liegt aber dem Gericht ob. Nur über Tatsachen, die für die Auslegung maßgebend sind, nicht über die Auslegung selbst ist eine Beweiserhebung statthaft. Weshalb von Bedeutung sein sollte, wie die beim VertragsBchluN niuiri,~u trü~JXxi'gt gewesenen Beamten der Beuaverwaltung den Vertrag ausgelegt haben, hat die Beklagte nicht dargelegt. Berner hat die Beklagte sich auf die Zeugen und die genannten Akten zu dem Beweise dafür bezogen, daß die im sogenannten 7. Vertrage vorgesehene Verlängerung des Mietverhältnisses bis zu dem 31»Dezember I960 die Bedeutung gehabt habe, die Kündigung zu dem 31* Dezember I960 aus Gründen des öffentlichen Interesses auszusprechen, weil zu diesem Zeitpunkt mit dem Beginn des Ausbaues der Autobahnsubringerstraße, die über das Mietgrundstück füh-
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ren sollte, zu rechnen gewesen sei. Es mag sein, daß dies der Sinn der Abrede gewesen ist. Damit wäre aber über die ganz andere, hier allein zu entscheidende Frage, ob die Klägerin schon vorzeitig kündigen durfte, wenn die Beklagte mit den Mietzinszahlungen in Verzug geriet, nichts gesagt. Auch insoweit hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, daß der Beweisantritt nicht erkennen lasse, welche Tatsachen den Zeugen über den von der Beklagten behaupteten Verzicht auf ein außerordentliches Kündigungsrecht bekannt seien. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die von der Revision angegriffene Auffassung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung standhielte, die Beweisanträge seien auch wegen Verspätung zurückzuweisen, da die Beweiserhebung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und nicht ausgeschlossen werden könne, daß die frühere Benennung der Beweismittel in : der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, unterlassen worden sei.
Das Berufungsgericht meint auch, abgesehen davon hätten die Entwürfe des sogenannten 6. und 7. Vertrages überhaupt keine Y/irksamkeit erlangt, da über sie keine Einigung zustande gekommen sei. Insoweit handelt es sich aber um eine Hilfserwägung, auf der die Entscheidung nicht beruht. Eines Eingehens auf die Angriffe der Revision gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts bedarf es daher nicht.
3. Das Berufungsgericht läßt gegenüber der Kündigung den Einwand der Beklagten, ihr ständen aufrechenbar c Forderungen zu, nicht durchgreifen. Da eine Kün-
 
digung im Palle der Aufrechnung nach § 554 Abs«2 BGB nur unwirksam ist, wenn der Mieter die Aufrechnung unverzüglich nach der Kündigung erklärt, und da die Klägerin die Kündigung mit Schreiben vom 6. Mai 1959 ausgesprochen habe, berücksichtigt das Berufungsgericht bei der Prüfung des Zahlungsverzuges nur die Gegenforderungen, mit denen die Beklagte in ihrem Schreiben vom 23o Mai 1959 die Aufrechnung erklärt hat, nicht aber die im Rechtsstreit geltend gemachten«. Die erstgenannten Gegenforderungen hält es für unbegründet.
Auf die im Schreiben vom 23. Mai 1959 erhobenen Ansprüche kommt die Revision nicht zurück. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt lassen auch einen Fehler in sachlichrechtlieher Beziehung nicht erkennen. Ob die Aufrechnung mit den weiteren erst im Rechtsstreit geltend gemachten Forderungen noch unverzüglich erklärt worden ist, wie die Revision meint, braucht nicht entschieden zu werden. Diese Forderungen sind, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhänge ohne Rechtairrtum ausführt, unbegründet. Im Revisions-rochtssuge stehen nur noch der angebliche Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung von Grundsteuern und der Anspruch auf Entschädigung für die auf dem Grundstück errichteten Gebäude und eingebauten Gleisanlagen im Streit.
a) Hinsichtlich der Grundsteuern handelt es sich um folgendes; Nach § 9 des Hauptvertrages hatte die Beklagte sämtliche auf dem Grundstück ruhenden Steuern und Lasten zu zahlen. In § 7 des Vertragsentwurfes vom Jahre 1956, dem sogenannten 7. Vertrage, war bestimmt?
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§ 9 des Vertrages vom 15. April 1936 gelte mit Y/irkung vom 1. Januar 1954 ab als aufgehoben» Die Beklagte ist der Auffassung, dieser Vertragsentwurf sei zu einem wirksamen Vertrage erhoben worden. Sein § 7 besage, daß die Beklagte von der Errichtung aller Grundsteuern freigestellt werden solle. Die Beklagte hat in der Zeit vom 2, April 1954 bis zu dem 5. Mai 1959 insgesamt 5620,50 TM Grundsteuern gezahlt» Bei diesen Zahlungen hendclt es sich unstreitig um die Grundsteuer für die vom Beklagten errichteten Gebäude, nicht um die Grundsteuern für den Grund und Boden» Die Beklagte macht aufrechnungsweise gegen die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung des Betrages von 5620,50 DM geltend»
Das Berufungsgericht führt aus, die Berufung der Beklagten auf § 7 des sogenannten 7. Vertrages gehe fehl» Selbst wenn dieser Vertrag wirksam zustande gekommen wäre, was jedoch unzutreffend sei, biete § 7 keine Grundlage für den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch. Denn durch diese Bestimmung werde nur der § 9 des Hauptvertrages aufgehoben, nicht aber eine Erstattungspflicht der Klägerin für^die von der Beklagten weiterhin geschuldeten und gezahlten Grundsteuern begründet. Zur Zeit des Abschlusses des HauptVertrages sei das Grundstück abgesehen von einem Holzschuppen unbebaut gewesen, daher habe auf dem Grundstück nur die Grundsteuer nach Grund- und Bodenwert als öffentliche Last geruht, die die Gemeinde	als
 Eigentümerin zu tragen gehabt habe. Nach Bebauung des Grundstücks durch die Beklagte mit den auf fremdem Grund und Boden errichteten Gebäuden sei eine neue selbständige Bewertungseinheit und damit ein neuer
 selbständiger Steuergegenstand entstanden* Die darauf beruhende Steuerlast sei der Beklagten kraft Gesetzes zugefallen. Die Grundsteuer nach dem Grund- und Bodenwert habe allerdings die Beklagte der Klägerin nach dem Hauptvertlrage zu erstatten gehabt. Durch Aufhebung dieser Vertragsbestimmung habe nur die Erstattungspflicht der Beklagten entfallen sollen. Hingegen sei die Pflicht der Beklagten zur Zahlung von Grundsteuern nach dom Gebäudewert auch unter der Y/irkung des sogenannten 7o Vertrages unberührt geblieben. Dessen sei sich die Beklagte trotz des nach ihrer Ansicht wirksam gewordenen 7« Vertrages stets bewußt gewesen. Sie habe sich noch mit Schreiben vom 26. Juni 1959 an den Leiter des Steueramtes der Hansestadt B^| gegen den Vorwurf verwahrt, die Grundsteuern von 1955 bis 1958 nicht freiwillig entrichtet zu haben.
Die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung müssen scheitern. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision meint, die Klägerin der Beklagten den Abschluß eines Vertrages nach dem Entwurf des sogenannten 7. Vertrages verbindlich zugesagt hatte und sich nunmehr dessen Wortlaut entgegenhalten lassen muß. Auf jeden Pall ist die vom Berufungsgericht in der Hilfserwägung gegebene Auslegung von Rechtsirrtum frei. Die Revision vermißt zu Unrecht eine Berücksichtigung des Umstande^, daß der offensichtliche Zweek der Überlassung des Grundstücks schon im Jahre 1936 die Errichtung von Industriebauten gewesen sei. Tatsächlich war nach § 1 des Hauptvertrages das Grundstück nur als Lager und Werkplatz "verpachtet". In § 2 war allerdings die Möglichkeit einer Bebauung mit Industrieoder
 
privaten Gebäuden vorgesehen, für die nach § 5 die Genehmigung der Gemeinde erforderlich sein sollte» Dafür, daß das Berufungsgericht diese Vertragsbestimmungen übersehen haben könne, liegen keine Anhaltspunkte vor, zu demal die Rechtsfrage in den Schriftsätzen beider Rechtszüge eingehend erörtert worden ist» Die Auslegung des § 7 des sogenannten 7» Vertrages, der - seine Y/irksamkcit unterstellt - eine Individualvereinbarung bildet, ist möglich» Davon, daß eine andere Auslegung als die, die Klägerin habe mit Rücksicht auf eine Erhöhung des Mietzinses die Steuerverpflichtung einschließlich der für die Gebäude zu entrichtenden Steuern der Beklagten abnehmen wollen, unmöglich sei, kann keine Rede sein»
b) Einen Anspruch auf Entschädigung für die eingebauten Gleisanlagen und die errichteten Gebäude hält das Berufungsgericht nicht für begründet, da die Zusagen der Klägerin, eine Entschädigung leisten zu wollen, vorausgesetzt hätten, daß die Räumung des Platzes auf Wunsch der Gemeinde erfolge und nicht auf Gründen beruhe, die in der Person des Mieters lägen, oder daß die Gemeinde die Bolassung der Baulichkeiten auf dem Grundstück wünsche» Beides sei, so führt das Berufungsgericht aus, nicht der Pall»
Die Revision meint, diese Auslegung gehe an der unter Beweis gestellten Tatsache vorbei, daß die Beklagte in Verhandlungen des Jahres 1941 für sämtliche Fälle der Vertragsbeendigung eine Entschädigung von zwei Dritteln des Wertes der Baulichkeiten gefordert habe und ihr Anwalt im Jahre 1942 eine eindeutige Klärung der Entschädigungsfrage verlangt habe, weil sonst
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lie Beklagte mit offenem Auge ihr Todesurteil unterschreibe. Die Klägerin sei« so folgert die Revision, leshalb verpflichtet gewesen, wenn sie die Verträge an-lers aufgefaßt habe, dies der Beklagten mitzuteilen, lanit sich die Beklagte entsprechend hatte einrichten rönnen«, Aus einer Verletzung dieser Verpflichtung glaubt iie Revision Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens oci Vertrageochluß horlciten zu können mit der Folge, laß die Klägerin mit ihrer Mietzinsforderung jetzt stwas verlange, was sie bei Auflösung des Vertrages vieder erstatten müsse. Allgemein glaubt die Revision, lie Auslegung des Berufungsgerichts verstoße gegen len Grundsatz der Wahrung von Treu und Glauben.
Die Revision kann auch in diesem Punkt keinen Erfolg haben. Daß nach dem Wortlaut der Abrede der Beklagten Ersatzansprüche nicht custehen, wenn sie durch Verzug mit der MietzinsZahlung der Klägerin Veranlassung gegeben hat, das Mietverhältnis zu kündigen, verkennt auch die Revision nicht. Weshalb ihr solche Ansprüche erwachsen sein könnten, wenn sie, worauf die Revision abhebt, bei den Verhandlungen der Jahre 1941/1942 gefordert haben sollte, daß ihr in jedem Pall einer Vertragsauflösung Ersatzansprüche zugebilligt würden, ist nicht ersichtlich. Trug die Klägerin dem Wunsche nicht Rechnung, hätte die Beklagte die Vereinbarungen nicht treffen sollen. Die Klägerin hatte auch nicht die Verpflichtung, die Beklagte darauf aufmerksam zu machen, daß sie die Verträge nach ihrem Wortlaut auslegen und dementsprechend ihre Rechte geltend machen werde. Für eine Haftung der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß und eine Anwendung des Grundsatzes, daß
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rechtsmißbräuchlich handelt,, wer etwas fordert, das er alsbald wieder herausgeben muß, ist kein Raum. Es läßt sich auch nicht sagen, daß die Klägerin gegen Treu und Glauben verstößt, wenn sie sich zur Abwehr der Entschädigungsansprüche darauf beruft, die Beklagte habe Veranlassung zur Auflösung des Vertrages gegeben. Die Klägerin mag allerdings die fristlose Kündigung wegen Ilietzinsverzugcs gewählt haben, weil sie befürchtete, bei dem vertragsmäßig vorgesehenen Auslaufen des Vertrages Ersatzzahlungen leisten zu müssen. Von der Möglichkeit der fristlosen Kündigung Gebrauch zu machen, war indes ihr gutes Recht. Die Beklagte übersieht, daß sie zwar bei Räumung des Grundstücks die Anlagenwerte verliert, sofern sie nicht ihr - möglicherweise unwirtschaftliches - Recht, die Anlagen zu entfernen, ausübt, daß aber für die Klägerin, (wenn von der Dago im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts ausgegangen wird,) diese Anlagen wertlos sind und sie daher, wenn sie für sie Ersatz leisten würde, Worte einhandelte, die keinen Nutzen abwerfen,
 Stehen der Beklagten somit keine Gegenforderungen zu, hat das Berufungsgericht ihr zutreffend ein Zurückbehaltungsrecht am Mietzins versagt.
4. Die Revision glaubt auch, ein Verzug der Beklag ten mit der MietzinsZahlung sei deshalb ausgeschlossen, weil sie sich in entschuldbarem Rechtsirrtum über das Bestehen eines Aufrechnyngsrechtes befunden habe. Die Revision hat aber nicht aufgezeigt, daß die Beklagte Tatsachen vorgetragen habe«, die dafür sprechen könnten, sie habe eine von ihrer Auffassung abweichende Beurteilung durch die Gerichte nicht in Betracht zu ziehen brauchen (vgl. BGH Urt. v. 9- Februar 1951 - I ZR 55/50 IM BGB § 285 Nr.l),
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5« Die außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges hält das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht für einen Rechtsmißbrauch, da die Beklagte es in der Hand gehabt habe, die Kündigung durch Zahlung des Mietzinses zu verhindern. Dem ist beizutreten. Y/enn die Revision meint, die Klägerin dürfe nicht wegen eines äußerst geringfügigen Rückstandes an Mietzins ein Ergebnis herbeiführen, das der Beklagten unverhältnismäßig hohen Schaden zufügen müßte, so verkennt sie zweierlei; Der Rückstand war am Mietzins genessen keineswegs geringfügig. Die jährliche Miete beträgt 877,48 DM. Im Zeitpunkt der Kündigung war die Beklagte mit 1678,94 DM, also mit dem Mietzins für fast zwei Jahre oder, da der Mietzins vierteljährlich zu entrichten ist, für acht aufeinanderfolgende Termine im Verzug. Bis zu dem 30. Juni I960 war der Rückstand um die Miete für ein weiteres Jahr angestiegen. Die Kündigung ist erst nach mehrfachen Mahnungen erfolgt. Pür eine Anwendung des Grundsatzes, daß es eine unzulässige Rechtsausübung darstellen kann, wenn ein Vermieter, der längere Zeit unpünktliche MietZahlungen hingenommen hat, wegen geringfügigen Rückstandes fristlos kündigt. Ohne vorher auf die beabsichtigte Kündigung hingewiesen zu haben, ist daher kein Raum. Im übrigen soll nach den eigenen Vorbringen der Beklagten das Mietverhältnis ohnehin nur bis zu dem 31* Dezember I960 verlängert gewesen sein. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, auf den es ankommt, bestand bis zu dem ordentlichen Ablauf des Vertrages nur noch eine Prist von etwas über sechs Wochen. Die Beklagte wendet sich in Wahrheit nicht gegen das Verlangen der Räumung, sondern nur gegen die Begründung, mit der die
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Klägerin die Kündigung ausgesprochen hat, weil sie befürchtet, daß sie für den Pall fristloser Kündigung ihrer Ansprüche auf Erstattung der Aufwendungen für die Bauten und Gleisanlagen verlustig gehe, Das ist aber eine andere Präge, die mit dem Begehren der Räumung nichts su tun hat und den Räunungsanspruch selbst nicht mißbräuchlich erscheinen läßt*
Die Beklagte ist daher mit Recht zur Räumung verurteilt worden•
II. Der Klage auf Zahlung des rückständigen Mietzinses in Höhe von 2775,79 DM hat das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht stattgegeben, da, wie ausgeführt, die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten nicht begründet sindi
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(Widerklage)
Aus den vorstehenden Allsführungen ergibt sich weder, daß der Beklagten bei Erlaß des Berufungsurteils Entschädigungsansprüche für "die Gleisanlage und die Baulichkeiten zugestanden haben, noch, daß Tatsachen Vorgelegen haben, die die Peststellung einer bei Räumung begründeten Entschädigungspflicht rechtfertigen könnten* Die Revision kann daher auch keinen Erfolg haben, soweit sie die Abweisung der Widerklage angreift*
Ob der Beklagten etwa, falls sie bei der Räumung von ihrem Recht, Gebäude und Anlagen zu entfernen, keinen Gebrauch machen und die Klägerin, wie die Beklagte es als möglich hinstellt, alsdann Gebäude und Anlagen nütz-
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bringend verwerten sollte, auf Grund eines solchen neuen Sachverhalts Ansprüche zustehen könnten, ist eine hier nicht zu entscheidende Präge.
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 Die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.
Dr.Gelhaar
 Artl
Dr.Dorschei
 Dr.Mezger Dr.Messner