Volltext der Entscheidung
VIII ZR 11/57 '
Verkündet
an 17 Dezember 1957 Eoffneistert Justizangestellter als TJrkundsbeanter der Geschäftsstelle
2321 098
Im Namen des Volkes
In dem Hechtsstreit
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des KaufinannsHarry A.
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Beklagten» Widerklägers» Berufungsklägers und Hevisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Er.
gegen.
die Grundsttickeigentünerin Harta
Klägerin» Widerbeklagte» -Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Er.
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 17. December .1957 unter Mitwir kung des Senatspräsidenten;.Erl: Großmann sowie der Bundesrichter Artl, Er. Spieler, Dr.Eorschel und Er. Messner
für Recht erkannt: .
' Eie Revision' des Beklagten gegeri das. Urteil des 8. Zivilsenats des;Kammergerichts-vom 22. November 1956 wird zurUckgewiesen, soweit die Berufung des Beklagten hinsichtlich des mit der Widerklage verfolgten Anspruchs auf Zahlung von 800,00 EM nebst Zinsen zurückgewiesen "ist.
Auf die Revision wird das bezeichnete Urteil hinsichtlich der KostenentScheidung und insoweit aufgehoben, als die Berufung in übrigen zurückge-wiesen ist. In diesen Umfang-wird-die Sache zur an-derv/eit.en. Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht7 Zuiückverv/iesen, den auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Recht8 wegen
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Tatbestand:
Der Beklagte hat von der Klägerin zuci Betrieb einer Gaststätte und einer Likdrfabrik und zu dem Bagern von Weih Bäume sowie eine Wohnung gemietet, die in dem der Klägerin gehörenden Haus außer
anderweit verwendeten Räumen gelegen sind,.. Der Beklagte ist vereinbarungsgemäß verpflichtet, der Klägerin u.a. die Kosten zu erstatten, die diese für das von ihra verbrauchte V/asser bezahlt. Der Beklagte war bis zu dem Jahre 1955 Gläubiger einer auf dem Grundstück lastenden, zu verzinsenden und in Teilbeträgen zu tilgenden Hypothek. Die Parteien standen hinsichtlich der Geldforderungen, die ihnen gegeneinander erwuchsen, in laufender Rechnung. Sie streiten in erster Linie noch darüber, ob die Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 1949 biß zu dem 30. Juni 1954 über die bereits vom Beklagten geleisteten Zahlungen hinaus weitere Beträge zu beanspruchen hat..
Die Klägerin hat schließlich beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 11.766,9Q IK abzüglich 5.907,64 DM = 5.859,16 Di5 nebst Zinsen auf folgender Grundlage zu verurteilen: Zum .30,Jini 1949 hätten die Parteien am>17. Aügiist 1949 im Wege •des Vergleichs die laufende Rechnung.ausgeglichen; als Mieter schulde der Beklagte ihr für. den bezeichneten Zeitraum noch 11,766,9.0 DM, während, sie ihm als Hypothekengläubiger 5.507,74 Et! schulde. - in dem Betrag von 11.766,90 DH ist als Y/assergeld für den Zeitraum 'zwischen dem T. Juli 1949 und dem 31. August 1952 ein Posten.von 10.680,73 DM enthalten. Die Klägerin hat ihn auf Grund von Schätzungen berechnet. Dazu ist es deshalb .gekommenweil die. Wasseruhr^ an welcher der Verbrauch des Beklagten früher abgölesen worden v/ar, durch Kriegseinwirkung unbrauchbar geworden ist.
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Wie der Beklagte es darstellt, hat ihm die Klägerin aus der laufenden Rechnung noch 3.519,17 DM zu zahlen* Dazu macht er geltend, daß er als Eypothekengläubiger noch weitere 1*862,50 DM zu beanspruchen habe und daß die Klägerin zwei von ihm am 19« Februar 1932 geleistete Zahlungen in Höhe von 330 r- IM und 120,90 DM nicht berücksichtigt habe* .Verringere sich danach der von ilir im Rechtsstreit verlangte Betrag von 5.859» 16 DM um insgesamt 2.3.13,40 DM auf 3*545,76 DM, so komme noch hinzu, daß die Klägerin den Wasserverbrauch in der Zeit zwischen dem 1« Juli 1949 und dem 31« August 1952 viel zu hoch geschätzt und demgemäß den Wert des verbrauchten Wassers um 7.064,93 DM zu hoch ange-se.tzt habe. Die Klägerin ^schulde ihm also. 3.519,17 DM. Diesen Betrag nebst Zinsen verfolgt er im Wege der Widerklage ebenso wie ferner den Betrag von'800,- DM nebst Zinsen, den er nach seiner Angabe für die im Dezember 1949 au Lasten der Klägerin erfolgte Instandsetzung der Einfahrt des Hauses auf-gewendet hat. Außerdem hat er mit der Widerklage *den Betrag von 17*000-,- DM geltend gemacht, den er im Einverständnis der Klägerin mindestens für sonstige Instandsetzungen des Hauses aufgev/endet haben will. Insgesamt belief sich der Zahlungsanspruch zur Widerklage auf 21*319,00 DM nebst Zinsen.
. Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen und der Widerklage den Beklagten zur Zahlung von 3.545,76 DM nebst Zinsen verurteilt.
. Der. Beklagte hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Klage in vollem Umfänge abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage nicht nur zur Zahlung des oben angeführten Betrages von 800»- DM, sondern auch auf Grund von überwiegend neuen, im Schriftsatz vom 2. ITovember 1956 enthaltenen Darlegungen und Berechnungen, indenen Jedoch auch der erwähnte Posten von 7.064,93 DM verwertet ist, zur Zahlung von weiteren 6.437,16 DH nebst Zinsen zu verurteilen*.
Das Kammergericht hat den Beklagten unter Zurückweisung -der Berufung im Übrigen infolge einer ihm um. 709»83 DM günstigeren geschätzten Berechnung des Wässergeldes zur Zahlung von nur 2.835>-93 DM nebst Zinsen verurteilt.
Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, der seinen in Berufungsrechtszug-gestellten Antrag weiter verfolgt, soweit das Kammergericht ihm nicht entsprochen hat. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels*
2s ist eine Auskunft des Kanunergerichtspräsidenten eingeholt worden; ferner .sind zwecks Verwertung einer weiteren Auskunft des Krimmergerichtspräsidenten die Akten VIII ZR 273/56 des Bundesgerichtshofs herangezogen worden.
Dntscheidungsgründe:
I. Die Revision rügt, der 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts sei in der mündlichen Verhandlung vorn 5* November 1956 insofern nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 551 Hr. 1 ZPO), als der landgerichtsratder an der Ver-‘ Handlung als Hilfsrichter mitgewirkt hat, nicht wegen Behinderung des Inhabers einer Planstelle, zur ..Behebung eines nur
vorübergehenden Bedürfnisses einberüfeh Worden sei, sondern
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zur Erprobung seiner Eignung zur Beförderung zu dem Kainmerge-richtsrat.
Die Rüge ist unbegründet. Die1Auskünfte des Kammergericht spräsi dent eh ergeben nämlich folgendes: Mit Wirkung vom 1. September 1956 ist ..der Kammergerichtsrat der bis zu dem
31» August 1956 Mitglied des 8. ;Zivilsenäts. gewesen war, zu dem Senatspräsidenten ernannt und deshalb als Vorsitzender einem
anderen Senat zugetoilt worden. Die dadurch freigewordene Planstelle eines KciEnergericlitsrats ist seit den 1. Oktober 1956 durch den aus diesen Grunde erstmals als. Hilfsrichter aii das Xammergericht abgeordneten und dem 8. Zivilsenat zugeteilten Landgerichtsrat verwaltet worden. - Auf
dieser Grundlage war der 8. Zivilsenat am 5. Wovember 1956 vorschriftsmäßig besetzt. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, daß die erledigte Planstelle an diesem Tage, also erst rund zwei Monate nach ihrem Freiwerden, noch nicht wieder besetzt worden v:ar. Unerheblich ist, ob' die Justizverwaltung des Landes Berlin mit der Abordnung gerade des Land-gerichtsrats bezweckt hat, dessen Eignung für die
Beförderung zu dem Ksmmergerichtsrat zu prüfen.
II. Das Berufungsgericht hat die Berufung hinsichtlich des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs in Höhe von 800,00 DM mit der Begründung zurückgewiesen, der Beklagte habe es an einer ausreichenden Darlegung von Einzelheiten fehlen lassen, aus denen er diese Forderung, herleiten zu können meint. Materiellrechtlich ist diese Erwägung nicht zu be-
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anetanden. Die Kevision bemängelt sie auch sonst nicht. Insoweit ist deshalb die Revision zürückzuv/eisen.
III. a) Das Berufungsgericht bit zu e'er itag;.,wieviel Wae-sergeld der Beklagte der Klägerin für den Zeitraum zwischen dem 1. Juli 1949 und .dem. 31. August 1952 noch schulde, zu Leisten des Beklagten erwogen: Do? Beklagte' möge zwar bereits am 2li Mai 1951 eine neue Wasseruhr haben einbauen und damit seinen.Wasserverbrauch-haben messen lassen. Er habe dies•indessen der Klägerin erstmals schriftlich unter dem 24* Juli 1952 mitgeteilt und dabei' erstmals schriftlich den ihm von
<5er Klägerin bis dahin jeweils für etwa zwei Monate ausgestellten .Wasscrgeldberechnungen widersprochen, auf Grund deren er bis dahin vorbehaltlos Zahlungen geleistet habe; und zwar
habe er das Y/assergcld, das die Klägerin für 10 derartige Zeitabschnitte verlangt habe, "bis auf geringe Beträge ganz und in übrigen zun Teil geleistet", deshalb könne er die Höhe des T/ass.ergeldes nicht mehr beanstanden; vielmehr sei sein Gesamtverhalten als Einverständnis mit der Berechnung der Klägerin zu werten, zu demal .er Kaufmann sei.
b) 1). Die Revision rügt als Verstoß gegen § 286 ZPO, die vom Berufungsgericht getroffene;oben wörtlich angeführte Feststellung sei nicht bestimmt genug, daß daraus hinsichtlich des von der Klägerin für den ganzen Zeitraum zwischen den 1. Juli 1949 und den 31. August 1952 geforderten Y/assergeldes zu. Ungunsten des. Beklagten Folgerungen gezogen werden kennten. ...
Biese Rüge ist begründet. Die kurze, von der Revision bemängelte Bemerkung läßt nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit erkennen, ob das Berufungsgericht berücksichtigt hat, daß sich nach den von ihm angeführten Buchungen und den Angaben des Beklagten im Schreiben vppi 24* Juli 1952 von den 19 tfässergeldanforderungen der Klägerin und den Zahlungen des Beklagten folgendes Bild ergibt , das im angefochtenen Urteil' eingehend hätte äusgeWertet' werden müssen, wenn das 3erufungsgerichtrmej2xte, äsiavsOie mt4-s?) rnge-führten Schlüsse ziehen zu können: :
Zeitraum Forderungen der Zahlungen des Unterschieds-Klägerin Beklagten ’ . betrag
19,4g ■
23.5-»-25.7 . 439,35 .439,35 . . -,-
26.7.-19.9. 582,32, 582.32;
20,9.-18i11. . -580,14 „ 512,94 . = 67,20
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1950 •
19.11.-20.1. 480,93 480,93
21.1,-19.3. 449,24 ~r~~ . 449,24
20.3.-16.5* 435,12 s 435,12
17.5.-17.7. 576,- 576,-
18.7.-17.9. 610,- 610,-
13.9.-17.11. 726.13 — j- 726,13
1951 1
18.11.-15.1. 655,17 ; 300,- 355,17
16.1.-15.3. 497,34 • 497,34
16.3.-15.5. 561,40 —»— 561,40
16,5.-15.7. 566,40 200,- 366,40
16.7.-15.9. 650,- 650,- — ! —
16.9.-15.11. 484,35 484,35 ” } ~~
1952 • .
16.11.-15.1. .655,67 . 440,35 214,82
16.1.-15.3. 497,34 360,70 136,64
16,3.-17.5.; 561,40 424,- 137,40
18.5.-17.7. . 574,35 574,35
2.) Sie Hevision rügt als .weitere Verletzung des $ 286 Zj?0, das Berufungsgericht sei der im Schriftsatz vom 5. Oktober 1956 auf Seite 4 unter Benennung von Zeugen wiedergegebenen Behauptung des Beklagten nicht nachgegangen, er habe bereits seit Mitte März 1949 ibrtgesetzt der von der Klägerin geübten Berecknungsart dieser und deren Ehemann gegenüber mündlich widersprochen mit dem Bemerken, daß die in Rechnung gestellten geschätzten Wassermengen mit deh tatsächlich verbrauchten Y/aeserraengen unmöglich Übereinstimnen könnten. Die Gegenseite habe das indessen nicht gelten lassen und nach dem 21. ilai 1951 den mündlichen Hinweis des Beklagten auf die Messungen der ?/asseruhr mit den Worten abgetan, die Uhr zeige
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falsch an. - Das Berufungsgericht hat hierzu orwogen, der Behauptung atche die gegenteilige Feststellung des Landgerichts entgegen; es fehle ihr auch jede zeitliche SubstantEenung; zudem erscheine sie unglaubhaft;■wäre sie richtig, so würde es nahegelegen haben, wenn der Beklagte seinen Schreiben, mit denen er der Klägerin Wassergeldzahlungen angezeigt habe, bereits vor dem 24» Juli 1952 wenigstens einmal einen Vorbehalt oder Widerspruch'beigefügt hätte; das treffe indessen nicht zu; die Beweisanerbieten des Beklagten seien.daher als ungeeignet zurückzuweisen.
Die Revision beanstandet es mit Recht, daß sich das Berufungsgericht zur Begründung seiner Auffassung, die Behauptung sei unerheblich, nicht auf die gegenteilige Feststellung des Landgerichts berufen durfte, zu demal die Behauptung erst im zweiten Rechtszuge aufgestellt worden ist. Die Behauptung entbehrt auch insbesondere in seitlicher Beziehung nicht der erforderlichen Bestimmtheit. Schließlich bedeutet es - wie die Revision zutreffend bemerkt - eine Vorwegnahne des Beweisergebnisses, wenn das Berufungsgericht .der Behauptung nur deshalb nicht nachgeht, weil es sie im Hinblick auf das sonstige Verhalten des Beklagten für unglaubhaft- hält und weil es, abgesehen davon, die von dem Beklagten angebotenen Beweismittel ohne 5ede Begründung als ungeeignet bezeichnet. Die Behauptung als wahr unterstellt, fällt gewiß auf, daß.der Beklagte insbesondere in der Zeit nach Anbringung der neuen Wasseruhr die nunmehr auch für die Klägerin mindestens naheliegende Berechnung des ViTassergeldes nach dem durch den Stand der Wasseruhr ausgewiesenen Wasserverbrauch vor dem 24. Juli 1952 nicht gerade sehr eindrucksvoll gefordert hat, vielmehr während dieses Zeitraums den WasscrgelöcnTorderungcn der Klägerin mehrfach in vollem Umfange entsprochen, ja sogar das Wassergeld für die Zeit vom 16. September bis zu dem 15* Hovember 1951 rieht nur in zwei Teilbeträgen durch Schecks am 29. November
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imd an 1, Dezember 1951 bezahlt? sondern in den 3egleitschrei ben von diesen beiden Tagen den naoh der ersten Zahlung verbleibenden Betrag von 211,70 BUS als "Restguthaben auf die wasserrechnung" bezw. als "Restbetrag auf die Wassergeldfor-'derung" bezeichnet hat. Andererseits wird doch nicht außer acht gelassen werden dürfen,'daß nicht ersichtlich ist, weshalb der Beklagte als Geschäftsmann ohne jede Abivelir die von der Klägerin bereits seit Jahren nur auf Grund von Schätzungen gehandhabte Berechnung insbesondere auch dann noch hätte kinneluaen sollen, als er ihr mit dem ITinv/eis auf die wieder eingebaute Y/asseruhr hat entgegentreten 2:önnen.
Sollte der Beklagte zu Zahlungen auf das V/assergeld irgendwie einen Vorbehalt zu dem Ausdruck gebracht haben, so würde insoY/eit - wie die Revision zutreffend unter Hinweis auf RGZ 158,122, 124 bemerkt - seine Rückforderung nicht an der von Berufungsgericht angeführten Bestimmung des § 814 BGB scheitern. ■ ■
5) Was das 'Wassergold für die Zeit vom 25. Mai bis zu dem 25 Juli 1949 in Höhe von 439f55 IM anlangt, so hat das Berufungsgericht erwogen, es bestünden "dagegen keine Bedenken", zu Gunsten der Klägerin auch den darin enthaltenen Zeitraum bis zu dem 30. Juni 1949 zu berücksichtigen, obwohl durch den Vergleich der Parteien vom 17. August 1949 ihre laufende Rechnung zu dem 30. Juni 1949 ausgeglichen worden sei. Denn - so erwägt das Berufungsgericht - der Betrag von 439»35 DM sei erst nach dem 30. Juni 1949 fällig geworden.
Die Revision bemängelt mit Recht, daß das Berufungsgericht die Prüfung unterlassen hat, ob der Vergleich nach dem Bestätigungsschreiben des Rechtsanwalts Dr. vom
31- August.1949 etwa nicht auf die Fälligkeit, sondern auf
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die Entstehung von Ansprüchen abgestellt, ist. Daß der Beklagte diese etwaige Rechtslage bei der am 22. August 1949» also .
nach Abschluß des Vergleichs erfolgten Zahlung des von der Klägerin geforderten Betrages erkannt habe, hat die Klägerin •
nicht behauptet.
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IV. 1st die Sache demnach aus-den in Abschnitt III b v/iedergegebenen Gründen unter t.eilweiser Aufhebung des ange- f
fochtenen Urteils zur entsprechend beschränkten andorweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-zuverv;eisen, bedarf es keiner Erörterung der weiteren Revisionsrüge, daß das Berufungsgericht das neue Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 2. Uovember 1956 in rechtsirr-tunlicher Anwendung des § 529 ZPO nicht zugelassen habe. Hätte nämlich das Berufungsgericht dem sonstigen Vorbringen des Beklagten erschöpfend Rechnung getragen, so würde es ohnehin vor der Entscheidung über die Berufung noch Beweis haben erheben müssen. Sollte das neue .Vorbringen des Beklagten schlüssig sein und von der Klägerin bestritten werden, so würde des- '.
halb die Beweiserhebung auch darüber die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert haben, es.sei denn« daß für diese Beweisaufnahme erheblich mehr Zeit benötigt werdfen würde, als für die Beweisaufnahme, die nach diesem Urteil* erforderlich ist. . ^
Dr. Croßmann .. : Artl " 1 . .Dr; Spieler ’ A
Dr. Dorschei ' Dr. Heßne'r. '"'f:
