Volltext der Entscheidung
VIII ZR 410/56 Verkündet
am 28 . Oktober 1958 Fieser, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2321 o?o
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Otto R W straße 0?
in B
Beklagten, Berufungsklägers, Anschlußberufungs-beklagten und Revisionsklägers,
- Frozeßbevollmächtigterg Rechtsanwalt Dr.
Klägerin, Berufungsbeklagte, Anschlußberufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Frozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr.
hat der VIII„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten 3>r. Großmann sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Artl, Dr. Spieler und Dr. Dorschcl
für Recht erkannts
Pie Revision gegen das Teilurteil des ?. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 21. Juli 1956 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
gegen
Von Rechts wegen
Tatbestands
Die Parteien schlossen am 11, Dezember 1951 einen schriftlichen Lieferungs- und Abnahmevertrag über Lagerbier und Pilsner-Bier der Klägerin. Als Preis vereinbarten sie darin -den um bestimmte Rabatte ermäßigten Berliner Verbandspreis. Danach belief sich der Preis für Lagerbier auf 60,65 TM und für Pilsner auf 67,92 DM je hl.
Die beiden ersten Sätze von § 1 dos Vertrages lauten?'
«Der Abnehmer /cFer Beklagte__7 verpflichtet sich, im Jahresdurchschnitt monatlich mindestens 1000~hl Pilsner und Lagerbier, und zv/ar 3/4 Pilsner und 1/4 Lagerbier, ab zunehmen o- Die Brauerei /die Klägerin^ verpflichtet sich, bei Bedarf bis zu 3000 hl monatlich zu liefern.”
Am 30. August 1952 ergänzten und änderten die Parteien den Vertrag (im folgenden als Grundvertrag bezeich net) durch einen schriftlichen Vertrag (im folgenden als Rächtragsvereinbarung bezeichnet). Darin heißt ess
«Der Vertrag wiyd wie folgt ergänzt? Sollte durch eine Blockade jeglicher Verkehr zwischen Westberlin und Westdeutschland unterbunden werden, entfällt während dieses Zeitraums die Lieferungspflicht der Brauerei, sov/ie jeder Schadensersatzanspruch beiderseits. Hierfür ermäßigt sich ab heute das Minimum der Abnahmepflicht auf ca. 750 hl und das Maximum der Lieferungspflicht in gleicher Weise auf 2250 hl.«
Der Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis unter dem 7» Juni 1954 wirksam zu dem 10. Dezember 1954«
Hacli der Behauptung des Beklagten war ihm infolge unrichtiger Eichung und verspäteter Nacheichung von Pässem
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- wie er bereits um die Jahreswende 1953/1954 zur Sprache gebracht hatte - 300 - 400 hl weniger Bier geliefert worden; als er der Klägerin auf Grund ihrer Rechnungen bezahlt hatte (Fehlmengen), Auch war ihm der Bierpreis zu hoch.
Anfang Juli 1954 und aitf 1, Oktober 1954 verhandelten der Hauptgeschäftsführer der Klägerin Sch^P-H^Hl^ und der Beklagte in Berlin über eine Verlängerung des Vertragsverhältnisses, über die Herabsetzung des Preises und über die Fehlmenge,
über das Ergebnis dieser Verhandlungen gingen die von den Parteien in ihrem Schriftwechsel gegebenen Darstellungen auseinander, Rach dem vom Beklagten eingenommenen Standpunkt ist bei der ersten Verhandlung der Preis des von ihm bis zu dem Ablauf des gekündigten Vertragsverhältnisses abzunehmenden Bieres auf 60,- bzw,
67j- DM herabgesetzt worden und bei der zweiten Verhandlung sum Ausgleich der von ihm auf 300 - 400 hl bezifferten Fehlmenge die unentgeltliche Lieferung von 100 hl Bier vereinbart worden„-
Rach ihrer Darstellung hat die Klägerin bei der ersten Verhandlung dem Beklagten schließlich die Herabsetzung des Preises für das bis zu dem 10, Dezember 1954 von ihm abzunehmende Bier auf 60,- DM bzw, 67,-* DM gewährt unter der Voraussetzung, daß dxe Begründung eines neuen, nach dem 10, Dezember 1954 beginnenden Vertragsverhältnisses mit dem schon damals im Wesentlichen ab-sprochenen Inhalt schriftlich bestätigt werde, Der Beklagte habe den Entwurf, der für die schriftliche Niederlegung der schon mündlich vereinbarten Verlängerung
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des Vertragsverhältnisses vorgesehen gewesen sei, bei Abschluß-der Verhandlung nicht unterschrieben, weil ihm übel geworden sei, indessen gebeten, ihm die Urkunde zur Unterschrift zuzuschicken. Der Beklagte hat indessen Mitte Oktober 1954 die ihm bereits unter dem 9* Juli 1954 zugesandte Urkunde zu unterschreiben endgültig abgelehnt mit der Begründung, die Verlängerung sei nicht verabredet worden. Er hat am 27o Juli 1954 mit einer anderen Brauerei einen.Bierlieferungsvertrag abgeschlossen.
Die Klägerin hat das dem Beklagten in der Zeit vom 12. Juli bis 11. Oktober 1954 gelieferte und vön ihm bezahlte Bier zu dem Preise von nur 60,- DM bzw. 67,- DM in Rechnung gestellt.- Das ihm am 25. Oktober 1954 gelieferte Bier hat sie zu dem Preise von 60,65 DM bzw. 67,92 DM ( im folgenden als "alter Preis" bezeichnet) in Rechnung gestellt. Der Beklagte hat dafür indessen auf der Grundlage von nur 60,- DM bzw. 67,- DM (im folgenden als "neuer Preis" bezeichnet) 120,30 DM weniger bezahlt, als die Klägerin von ihm bei Zugrundelegung des alten Preises zu beanspruchen hatte.- Zuletzt am 8. November 1954 hat die Klägerin dem Beklagten‘’Bier geliefert und dafür - wie der Beklagte es verlangt hat - auf der Grundlage des neuen Preises - 8.686,91 DM in Rechnung gestellt. Diesen Betrag hat der Beklagte u.a. deshalb nicht bezahlt, weil er gegen die Forderung der Klägerin mit einer Por-'derung in Höhe von 6.700,- DM aufgerechnet hat, die er daraus herleiten zu können meint, daß die Klägerin ihm nicht 100 hl Bier unentgeltlich geliefert hat.- Hätte • die Klägerin für das zuletzt gelieferte Bier den alten Preis in Rechnung gestellt, so würde der Rechnungsbetrag 119,87 DM mehr ausgemacht haben; eine entsprechende Nachforderung, die sich die Klägerin im Hinblick auf das ge-
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nannte Verlangen des Beklagten bei der Lieferung Vorbehalten hat. hat sie dem Beklagten gegenüber Ende November 1954. geltend gemacht#- Hinsichtlich der Lieferungen aus der Zeit zwischen dem 12. Juli und dem 1'i # Oktober 1954 beträgt der Unterschied zwischen dem alten und dem neuen Breis insgesamt 1 #703,54 DM. Die Nachzahlung dieser Summe hat sie vom Beklagten bereits unter dem 22# Oktober 1954 gefordert#
Der Beklagte hat sich geweigert, über das ihm am 8# November 1954 gelieferte Bier hinaus weiteres Bier zu einem den neuen übersteigenden Breis abzunehmen, und nunmehr zu dem Ausgleich der Fehlmengen Entschädigung in Geld verlangt#. Die Klägerin hält ihn für verpflichtet,
Bier in dem nach Zeit und Mengen vereinbarten Umfang bis zu dem 10. Dezember 1954 zu dem alten Preise abzunehmen#
Nachdem die Klägerin beim Amtsgericht Hankens-büttel wegen der genannten Beträge und eines Kaufpreises von 220.914,56 DM für nicht abgenommencs Bier Klage erhoben hatte und der Rechtsstreit gemäß § 276 ZPO an das Landgericht Lüneburg verwiesen worden war, hat sie beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 10#630,92 DM nebst 5 $> Zinsen von 1 #703,54 + 120,30 e 1.823,84 LH seit dem 25o Oktober 1954, ferner von 8.686,91 DM seit dem 8# November -1954 und schließlich von 119,87 DM seit dem 1# Dezember 1954 zu zahlen, sowie weitere 217.424,55 DM zu zahlen, und zwar hilfsweise Zug um Zug gegen Lieferung von 3239,04 hl Bier in den vereinbarten Teilmengen.-Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfs-weise, eine Verurteilung nur auszusprechen Zug um Zug gegen Lieferung einer der Urteilsumme entsprechenden Menge Bieres und der Mengenberechnung einen preis von 60,-bzw. 67,^ DM zugrundezulegen#
Pas Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 8o686,91 PLI nebst 5 # Zinsen seit dem 8* November 1954 zu zahlen, sowie weitere 171.080,15 BM nebst 5 % Zinsen seit dem 10„ Dezember 1954 zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Lieferung von 187*65 hl Lagerbier und 2385*39 hl Pilsner und Exportbier,
IÄit der Berufung hat der Beklagte beantragt, die Klage in vollem Umfang abzuweisen,- Mit der Anschlußberufung hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 1.703,54 + 120,30 + 119,87 UM *= 1943,71 DL1 nebst 5 # Zinsen von 1823,84 PM seit dem 25, Oktober 1954 und ferner von 119*87 seit dem 1, Pe~ zember 1954 zu zahlen, sowie weitere 46.344,42 PL! nebst 5 jS Zinsen seit dem 10. pezember 1954 zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Lieferung von weiteren 666 hl Bier in den vereinbarten Teilmengen.
Pas Oberlandesgericht hat durch Teilurteil die Berufung zurückgewiesen, soweit sie die Verurteilung dea Beklagten zur Zahlung von 8.686,91 PM nebst Zinsen betrifft, und auf die Anschlußberufung den Beklagten verurteilt, an die Klägerin weitere 1.943,71 DM nebst der dazu von ihr beantragten Verzinsung zu zahlen0.
Mit der Revision beantragt der Beklagte, die Klage in Höhe von 8.686,91 PM nebst Zinsen abzuweisen und die Anschlußberufung insoweit zurückzuweisen, als das Ober-landesgerioht ihr entsprochen hat. Die Klägerin will die Revision zurückgewiesen haben.
5ntscheidungggründe s
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I, Das Berufungsgericht hat zur Anschlußberufung aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem Schriftwechsel der Parteien nicht die Überzeugung gewonnen, daß Sch^| - und der Beklagte für das von
diesem bis zu dem 10. Dezember 1954 noch abzunehmende Bier die Herabsetzung des alten auf den neuen Preis ohne Rücksicht auf eine Verlängerung des Vertragsverhältnisses vereinbart haben. Nach Ansicht des Berufungsgerichts geht es zu Basten des Beklagten, daß dies nicht bewiesen ist. Dazu ist im angefochtenen Urteil Folgendes ausgeführts Sehe man in der Vereinbarung, durch die im Rahmen des auslaufenden Vertragsverhältnisses ein Preisnachlaß gewährt sei, falls ein weiterer Vertrag für die Zeit nach dem 10, Dezember 1954 zustande komme, eine echte Bedingung, so gehöre die Unbedingtheit zu dem Tatbestand der geforderten Rechtswirkung5 dann liege dem Beklagten der Beweis für die Unbedingtheit ob, weil er aus ihr Rechte herleite.- Passe man die Vereinbarung dahin auf, daß durch sie die Voraussetzung des Preisnachlasses bestimmt werde, so sei es ebenfalls Sache des Beklagten zu beweisen, daß der Preisnachlaß nicht den Abschluß des weiteren Vertrags zur Voraussetzung gehabt habe; denn eine Abänderung des Inhalts der vom Beklagten aus dem auslaufenden Vertragsverhältnis geschuldeten Leistung (neuer Preis) wirke auf den bis dahin geltenden Leistungsinhalt (alter Preis) rechtsvernichtend, und der Beklagte erstrebe die Anerkennung dieser Wirkung. Hinzu komme, daß die Klägerin sich mit ihrem auf unveränderte Leistung (des alten Preises) abzielenden Kla'gebegehren
den Standpunkt des Beklagten zu eigen gemacht halse, daß der Abschluß eines weiteren Vertrages nicht bewiesen sei»- Die Klägerin habe demnach den-alten Preis zu beanspruchen, ohne daß es darauf ankomme, ob etwa sogar das Gegenteil der Darstellung des Beklagten festgestellt werden könne»
laß die Klägerin für ihre Lieferungen zwischen dem 12» Juli und dem 11» Oktober 1954 zunächst den neuen Preis’verlangt habe, stehe der Sachforderung nicht entgegen! denn die an den Beklagten im Juli und August, zu dem Teil auch im Oktober 1954 gerichteten Schreiben der Klägerin ergäben, daß sie den Preisnachlaß entscheidend in • inneren Zusammenhang mit der schriftlichen Niederlegung der Vertrags Verlängerung gebracht habe» Nur dann würde - so meint das Berufungsgericht Weiter - die Nachforderung von 1943,71 DM gegen Treu und Glauben verstoßen und deshalb eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn die Klägerin mit ihrem Verhalten in dem Beklagten das Vertrauen erweckt hätte, sie wolle den alten Preis überhaupt nicht mehr in Rechnung stellen; das sei indessen zu verneinen«
II« Das Berufungsgericht geht- demnach im Hinblick auf das nach seiner Auffassung zu eindeutigen PestStellungen nicht ausreichende Ergebnis .der Beweisaufnahme davon aus, daß der rechtlichen Würdigung dessen, was die Parteien vereinbart haben, das Vorbringen der Klägerin zugrundezulegen sei« Wie der Zusammenhang der dazu ange-stellten Erwägungen ergibt, erblickt das Berufungsgericht den Inhalt der Vereinbarung darin, daß Sch{0p-HggpH|^ dem Beklagten den Preisnachlaß für das von diesem bis zu dem 10« Dezember 1954 ab'zunehmende Bier unter der (nicht eingetretenen) aufschiebenden Bedingung des Abschlusses
eines weiteren Vertrages für die Zeit nach dem 10* Dezember 1954 zugesagt hat* Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin - ohne das Zustandekommen des weiteren Vertrages abzuwarten - sofort zwei Monate lang ohne weiteres Bier zu dem neuen Breis in der von ihr gehegten sicheren Er-wartung geliefert hat, daß der weitere Vertrag zustande kommen werde»
Für die Beweislast hinsichtlich der Vereinbarung der aufschiebenden Bedingung gilt Folgendes« Der Beklagte wehrt den von der Klägerin aus dem Grundvertrag und der Wachtragsvereinbarung hergeleiteten Bachzahlungsanspruch ab mit der Behauptung, die Klägerin habe ihm den Preisnachlaß gewährt» Demgegenüber führt die Klägerin an, diese Abmachung sei unter der aufschiebenden Bedingung getroffen, daß der Beklagte einen weiteren Vertrag zugestehe.
Es ist daher Sache des Beklagten, die Abänderung des Grundvertrages und der Wachtragsvereinbarung dahin zu beweisen, daß der neue Preis unbedingt an die Stelle des alten getreten ist»
Entgegen der Auffassung der Revision hat demnach das Berufungsgericht die Klägerin mit Recht als nicht beweispflichtig für die Verabredung der Bedingung angesehen.
Daß diese Bedingung der Lebenserfahrung zuwider als auflösend in dem Sinne aufgefaßt werden könnte,der neue Preis solle für das noch abzunehmende Bier gelten* falls nicht der Beklagte den Abschluß eines weiteren Vertrages verweigere, ist weder der Darstellung des Beklagten noch der der Klägerin zu entnehmen. ' -
III. Die Revision meint zunächst, das Berufungsgericht habe eine Feststellung darüber nicht unterlassen
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dürfen, ob entsprechend der Auffassung der Klägerin im Jahre 1954 ein Verlängerungsvertrag über den Bierbezug des Beklagten mündlich zustande gekommen sei«
Pie Revision will damit geltend machen, daß die Klägerin aus einer lTicht Verlängerung des Vertrages Folgerungen für ihre Klagansprüche solange nicht ziehen dürfe, als diese Frage offen stehe. Dabei berücksichtigt die Revision nicht, daß das Berufungsgericht entscheidend auf die unstreitige Weigerung des Beklagten abstellt, einen schriftlichen Verlängerungsvertrag abzuschließen. Das ist S. 17 (der begl, Abschrift bei den Gerichtsakten =3. 14 der Abschrift bei den Senatsakten) des Berufungsurteils ausdrücklich ausgesprochen. Wenn an anderen Stellen nur von der Frage des Abschlusses eines Vorlängerungsverträges die Rede ist, so läßt der Zusammenhang der Entscheidungsgründe keinen Zweifel, daß damit der schriftliche Vertragsabschluß, gemeint ist. Im übrigen würde es dem Beklagten, der vor und in dem Rechtsstreit entschieden die Ansicht vertreten hat, er habe sich zu keinem Bierbezug über den 10. Dezember 1954 hinaus der Klägerin gegenüber verpflichtet, nach Treu und Glauben versagt sein, sich auf das Zustandekommen eines mündlichen Verlängerungsvertrages zu berufen, den er selbst nicht gelten lassen will«
, Die Revision rügt weiterhin, das Berufungsgericht sei zu dem Ergebnis, daß die unbedingte Vereinbarung des neuen Preises für das bis zu dem 10. Dezember 1954 vom Beklagten noch abzunehmende Bier nicht bewiesen sei, unter der Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen gekommen. Die Rügen sind unbegründet«
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Pas Berufungsgericht hat die Darstellung des Beklagten vor allem deshalb nicht als bewiesen angesehen, weil es eie als unvereinbar mit seinem Schreiben an
dessen Schreiben vom 9. Juli 1954) betrachtet und ferner nach seiner (des Berufjmgsgerichts) Auffassung auch
3« August 1954 gegen die Richtigkeit seiner Darstellung spricht.- 'wie der Zusammenhang der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils erkennen läßt, sind für das Berufungsgericht diese Unstimmigkeiten, der tragende Grund für die Würdigung deB Ergebnisses der Beweisaufnahme dahin, daß die Aussage des Beklagten als Partei un.d die Bekundung seiner Frau als Zeugin, durch welche die Behauptung des Beklagten bestätigt wird, als Beweis für deren Richtigkeit umso weniger ausreichen, als nach der mit seinem Schreiben vom 9» Juli 1954 in Einklang stehenden Aussage des Sch^^-H^fpm^ als Partei und der Bekundung seiner Frau die zwischen und dem Beklagten An-
fang Juli 1954 geführten Verhandlungen einen Abschluß gefunden haben, welcher der Schilderung der. Klägerin entspricht, Dabei kann auch der Revision darin nicht gefolgt werden, das Berufungsgericht habe bei dieser Würdigung das Schreiben des Beklagten vom 3. August 1954 nicht heran-siehen dürfen.
Dies vorausgeschickt, bemängelt die Revision im einzelnen Folgendes s
a) Im angefochtenen Urteil ist bemerkti Der Beklagte und seine Frau hätten bei ihren Vernehmungen nicht die gleiche Zuverlässigkeit wie und seine
Frau gezeigt. Insbesondere der Beklagte sei bei seiner
vom 13» Juli 1954 (als Antwort auf
das Schreiben des Beklagten an Sc
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Aussage insofern von der Wahrheit abgewichen, als danach die Worte Mca. 750 hl" in seinem Stück der Nachtragsvereinbarung am Tage ihres Abschlusses, nämlich am 30- August 1952, unterstrichen worden seien, um die .Bedeutung der Cirka-Klausel zu betonen, während die Unterstreichung erst im Laufe des Rechtsstreites erfolgt sei. Auch deshalb sei der ganzen Aussage des Beklagten kein entscheidender Beweiswert beizu demessen*
Die Bekundung seiner Frau reiche ebenfalls nicht aus, um von der Richtigkeit seiner Darstellung zu überzeugen*
1*) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht dargelegt, weshalb es die Frau des Beklagten für unglaubwürdig hält.- Die Rlige ist unbegründet. Abgesehen davon, daß das Berufungsgericht nicht genötigt war, darüber Ausführungen zu machen, ergibt der Zusammenhang der Sntscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, daß es die Bekundung, der Zeugin deshalb nicht zur Grundlage von Feststellungen gemacht hat, weil es sie als Ehefrau einer Partei nicht für unvoreingenommen hält' und die angeführten brieflichen Äußerungen des Beklagten seiner Darstellung und der der.Zeugin entgegenstehen. -
2.) Daß das Berufungsgericht die Aussage des Beklagten über den Zeitpunkt der Unterstreichung bewußt wahrheitswidrig nennt und darauf fußend auch seinör"’Aussage im übrigen ins Gewicht fallenden Beweiswert abspricht, bezeichnet die Revision deshalb als unzulässig, weil das Berufungsgericht dem Beklagten jene ,- wie .die Gerichtsakten ergeben -vom Berufungsgericht erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung bemerkte Unrichtigkeit seiner Aussage nicht vorgehalten haben kann. Der Beklagte würde - sö führt die Revision aus - auf Vorhalt dargelegt haben, daß er sich
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hinsichtlich des Zeitpunktes geirrt habe, also nicht bewußt von der Wahrheit abgewichen sei»
Die Rüge ist unbegründet * Die Unrichtigkeit der Aussage des Beklagten in dem erörterten Punkt - gleichviel ob der Beklagte insofern bewußt oder unbewußt et“ was Falsches ausgesagt hat ~ ist ersichtlich für die Wertung, die das Berufungsgericht seiner Aussage im all-gemeinen hat angedeihen lassen, nicht entscheidend gewesene Das angefochtene Urteil beruht also nicht darauf, daß das Berufungsgericht dem Beklagten keine Gelegenheit gegeben hat, seine Aussage zu berichtigen. Im übrigen würde auch ein bloßer Irrtum des Beklagten über den Zeitpunkt der erwähnten Unterstreichung ein Zeichen dafür sein, daß sein Erinnerungsvermögen objektiv an einem Mangel leidet.
3 *) Die rechtliche Bedeutung der Cirka-Klausel ist
im angefochtenen Urteil nicht behandelt worden, weil das,
soweit dadurch über die von der Klägerin geltend gemach-♦ •
ten Ansprüche befunden ist, nicht erforderlich war. Deshalb kommt es im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht darauf an., daß die Frau des Beklagten in diesem Rechtsstreit erst später über das vernommen worden ist, was nach .der Behauptung des Beklagten die Parteien unter der Klausel verstanden wissen wollten.
b) Der Tatbestand des angefochtenen Urteils schließt mit folgender Bemerkung? «Der Beklagte hat in der letzten mündlichen Verhandlung auf Befragen nur beantragt, ihn und seine Ehefrau zu beeidigen. Die Klägerin hat irgend eine Eidesabnahme nicht beantragt.« In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils heißt es im Anschluß
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an die Ausführungen über den mangelnden Beweiswert der Aussage des Beklagten und der Bekundung seiner Ehefrau ursprünglich! "Seine oder seiner Ehefrau Beeidigung hat der Beklagte auch auf ausdrückliches Befragen nicht beantragt •" Nach der gemäß § 319' ZPO erfolgten Berichtigung lautet dieser Satz nunmehr: ” Seine oder seiner Ehefrau Beeidigung hat die Klägerin auch auf ausdrückliches Befragen nicht beantragt.” Die Revision rügt es als widerspruchsvoll, daß nach dem Tatbestand der Beklagte vom Berufungsgericht gefragt worden sei, ob er hinsichtlich der Beeidigung Anträge stellen wolle und darauf seine oder seiner Ehefrau Beeidigung beantragt habej während nach den berichtigten Entscheidungsgründen die Präge an die Klägerin gerichtet, aber verneint worden sei. Eine Berichtigung gemäß § 319 ZPO habe nicht erfolgen dürfen.
Die Rüge ist unbegründet, weil die Bemerkung im Tatbestand nicht ausschließt, daß auch die Klägerin gefragt ist, ob sie hinsichtlich der Beeidigung Anträge stellen wolle."Daß es dem Berufungsgericht nur darauf ankam, ob etwa die Klägerin die Beeidigung des Beklagten und seiner Frau beantragt habe, macht der Zusammenhang, in dem der berichtigte Satz steht, auch insofern deutlich, als das Berufungsgericht unmittelbar daran anschließend ausführt, es sei nicht geboten, den Beklagten und seine Prau von Amts wegen zu beeidigen. Daraus erhellt, daß der obenangeführte Satz der Entscheidungsgründe in seinem ursprünglichen Wortlaut eine offenbare Unrichtigkeit enthielt und deshalb gemäß § 319 ZPO berichtigt werden konnte.
Entgegen der Auffassung der Revision ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Beeidigung des Beklagten nicht gemäß § 452 ZPO angeordnet und seine Frau unbeeidigt gelassen hat? denn beides lag im Ermessen des Berufungsgerichts. Dafür daß das Berufungsgericht sich der Möglichkeit einer derartigen Anordnung nach der genannten Bestimmung und ferner der Möglichkeit; die Frau des Beklagten nach § 391 ZPO zu beeidigen, nicht bewußt gewesen wäre, ist kein Anhaltspunkt ersichtlich»
c) Die Revision rügt zu Unrecht, daß die Frau des Beklagten unter Außerachtlassung seines Beweiserbietens nicht über die Verhandlung am 1. Oktober 1954 als Zeugin einvernommen’ worden sei. Denn sie ist darüber zu Protokoll des Berufungsgerichts vom 29* Juni 1956 vernommen worden? die letzten beiden Absätze des Protokolls geben ihre einschlägige Bekundung wieder.
d) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die
Glaubwürdigkeit des Schpp-Hppjppp und seiner Frau sowie des Zeugen nicht geprüft, obwohl der Be-
klagte sie unter mehreren Gesichtspunkten angegriffen habe.- Die Rüge ist unbegründet, denn - auch wenn diese Personen unglaubwürdig sein sollten - würde doch nach Auffassung des Berufungsgerichts der Beweis für die Riehtigkeit der Darstellung- des.Beklagten nicht erbracht sein. Übrigens hat das Berufungsgericht Widersprüche in der Bekundung des Zeugen P^JJpP gefunden und ist ihr nur insoweit gefolgt, als sie in dem Schriftwechsel des Beklagten mit Schpp-Hppgppp eine Bestätigung findet. Allein auf Grund der Aussage des Schpp-Hp0|pp und der Bekundung seiner Frau hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
16 -
B,
Io Das Berufungsgericht hat zur Berufung ausgeführt,
die unstreitige Kaufpreisforderung sei in Höhe von
8 686,91 DU - 6 700,— DM - 1 986,91* DM ohne weiteres
begründet» Tn Höhe von 6 700,— DM hänge die Verpflichtung
, ♦
des Beklagten zur Zahlung nur davon ab, ob die von ihm zur /
Aufrechnung gestellte Gegenforderung bestehe. Das sei schon deshalb zu verneinen, weil die nach der Behauptung des Beklagten von gegebene Zusage nicht be-
wiesen sei, ihm zu dem Ausgleich etwaiger Fehlmengen 100 hl ohne Preisberechnung zu liefern.
II. a) Die dagegen von der Revision erhobenen, nur auf Verletzung des § 286 ZPO gestützten Rügen haben die-selben Beanstandungen zu dem Gegenstand wie die unter diesem Gesichtspunkt in Abschnitt A III erörterten Bemängelungen? sie sind auch in diesem Zusammenhang unbegründet.
b) Die Revision rügt ferner Folgendes?
1.) Das Berufungsgericht habe die Behauptung des Beklagten nicht berücksichtigt, nach der dem
Recht sanv/alt in Gegenwart der Frau ijn #°~
vember 1954 mitgeteilt habe, daß dem
Beklagten am 1. Oktober 1954 die unentgeltliche He-ferung von 100 hl zu dem Ausgleich der Fehlmengen zugesagt habe.- Die Rüge ist unbegründet. Denn auch wenn der als Zeuge bekundet hat, habe i*1
seiner (des Zeugen) Gegenwart die Zusage nicht gegeben, sich dem Rechtsanwalt gegenüber einige Zeit später
so ausgelassen haben sollte, wie der Beklagte es behauptet, würde die Zusage selbst noch nicht bewiesen sein.
2.) Das Berufungsgericht habe dem Antrag des Beklagten nicht entsprochen, seine Ehefrau als Zeugin nochmals (nach ihren einschlägigen Bekundungen vom 25» Mai 1955 und vom 29» Juni 1956) über die behauptete Zusage zu vernehmen. Die Rüge ist unbegründet, denn eine derartige Anordnung stand im Ermessen des Berufungsgerichts (§ 398 ZPO) und zwar auch insoweit, als der Beklagte die Zeugin dem Zeugen gegenübergestellt
wissen wollte.
3») Das Berufungsgericht sei nicht darauf eingegangen, daß nach Angabe des Beklagten die Fehlmengen sich insgesamt auf 300 - 400 hl belaufen hätten.- Die Rüge ist unbegründet, denn über diese unbestimmte Angabe hinaus hat der Beklagte bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung, auf Grund deren das angefochtene Teilurteil ergangen ist, keine schlüssige Behauptung aufgestellt, aus der hervorgeht, wie auch nur annähernd im einzelnen diese sehr erhebliche Fehlmenge entstanden sein soll.
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C.
Aus diesen Gründen ist die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurüclczuweisen.
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Br. Spieler Br. Borschel
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