* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · VIII ZR 354/85

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 354/85

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AbzG § 6 Eine bei Vertragsschluß bestehende rein theoretische Möglichkeit, der Leasingnehmer werde von dem nur ihm zustehenden Recht zur ordentlichen Kündigung des Vertrages keinen Gebrauch machen, bevor das Leasingobjekt völlig gebrauchsuntauglich geworden ist, reicht zur An nähme eines ümgehungsgeschäftes nicht aus. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. § 3,4 Die Vermieterin ist berechtigt, die Mietrate angemessen zu ändern, wenn sich die Refinanzierungsbedingungen zwischen dem Zeitpunkt der Vertragsannahme durch die Vermieterin und der Übernahme des Mietgegenstandes durch den Mieter in einem Ausmaß ändern, daß eine Erhöhung der Mietrate gerechtfertigt ist. 14.1 Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses, gleich aus welchem Grunde, ist der Mieter verpflichtet, auf seine Kosten und Gefahr den Mietgegenstand unverzüglich an den von der Vermieterin bestimmten, in der BRD 16.1 Der Mieter hat das Recht, den Mietvertrag mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten, erstmals zu dem Ablauf des 24. Eine Kündigung des Vertrags ist in anderen als in den vorgenannten Fällen durch den Mieter nicht möglich, insbesondere ist das Recht zur Kündigung gemäß § 569 BGB ausgeschlossen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin für den Fall, daß in dem Schreiben des Beklagten vom 30. Rückständige Leasingraten für Januar 1982 und Mai 1982 bis zu dem Zeitpunkt der Vertrags- 1. Wie das Landgericht meint auch das Berufungsgericht, die beiden Leasingverträge stellten ein verdecktes Abzahlungs geschäft dar und in dem Schreiben des Beklagten vom 30. Ein verdecktes Abzahlungsgeschäft sei deswegen anzunehmen, weil die Verträge die Übertragung der Sach-substanz des Leasinggutes auf den Beklagten zu dem Gegenstand Nach den Verträgen habe der Beklagte nämlich bei Vertragsabschluß damit rechnen können, daß ihm bei störungsfreiem Ablauf die Sache endgültig verbleibe. Die vertraglichen Kündigungsregelungen seien nämlich dahin auszulegen, daß dem Leasinggeber nur ein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 11 der Verträge zustehe, nicht aber die Befugnis zur ordentlichen Kündigung. Der Leasinggeber könne den Leasingnehmer auch nach Ablauf der für die Kalkulation der Leasingraten maßgeblichen Vertragsdauer von 54 Monaten nicht zur Rückgabe der Leasingsache zwingen. Maßgebend für die Beurteilung, ob der Vertrag die Übertragung der Sach-substanz zu dem Endziel habe, sei nämlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Es genüge deshalb, wenn - wie hier - bei Vertragsschluß feststehe, daß dem Leasingnehmer eine zeitlich unbeschränkte Ausnutzung der Leasingsache versprochen und ihm das Recht eingeräumt sei, die Sache bis zu ihrer absoluten Wertlosigkeit zu gebrauchen. a) Es spricht zwar viel dafür, daß die Auslegung des Berufungsgerichts, nur dem Leasingnehmer sei in den Verträgen ein Recht zur ordentlichen Kündigung eingeräumt worden, im Ergebnis richtig ist. Das trifft zu, wenn, wie beim Abzahlungskauf, das Endziel des Vertrages die Übertragung der Sachsubstanz ist, der Leasingnehmer also damit rechnen kann, daß ihm bei störungsfreiem Ablauf die Sache endgültig verbleibt (BGHZ 94, 195 m.w.N.). bb) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts kann es der Übertragung der Sachsubstanz nicht gleichgestellt werden, wenn - wie hier - der Leasingnehmer nach Beendigung des Vertrages zur Rückgabe der Sache an den Leasinggeber verpflichtet ist, das Recht, den Vertrag durch ordentliche Kündigung zu beenden, aber allein dem Leasingnehmer zusteht. mehrfach ausgesprochen hat, ist maßgebender Zeitpunkt für die Entscheidung der Frage, ob ein ümgehungsgeschäft im Sinne des § 6 AbzG vorliegt, der des Vertragsschlusses. Das gilt auch für den Fall, daß dem Leasingnehmer das Recht eingeräumt ist, eine Sache bis zu ihrer absoluten Wertlosigkeit zu gebrauchen (BGH aaO S. Nur wenn für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses angenommen werden kann, der Leasingnehmer werde aller Voraussicht nach von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, er werde vielmehr die Leasingsache bis zu ihrer Gebrauchsunfähigkeit nutzen, könnte der Ausschluß des Kündigungsrechts des Leasinggebers bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Annahme recht-fertigen, trotz Vereinbarung der Pflicht des Leasingnehmers zur Rückgabe der Sache sei das Endziel des Vertrages die Übertragung der Sachsubstanz. Die rein theoretische Möglichkeit, der Leasingnehmer werde von dem ordentlichen Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, bevor das Leasingobjekt völlig gebrauchsunfähig geworden ist, genügt dagegen nicht. Die Feststellung, hier wäre es für den Leasingnehmer etwa wirtschaftlich unvernünftig gewesen, den Vertrag zu igendeinem Zeitpunkt vor Eintritt der Gebrauchsuntauglichkeit zu kündigen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Parteien haben hierfür auch nichts vorgetragen und bei der Art des Leasinggutes ist es ausgeschlossen, daß eine solche Feststellung getroffen werden könnte. Das Leasinggut wurde zwar verspätet geliefert, der Beklagte hat aber nicht vorgetragen, daß er eine Nachfrist mit der Erklärung gesetzt habe, nach Fristablauf die Annahme der Leasingsache abzulehnen. Daraus, daß er das Leasinggut nicht mehr benötigte, weil er den Betrieb der Gaststätte aufgab, kann der Beklagte ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht herleiten. Allerdings hält die Vereinbarung in § 16.1 der Verträge über die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Leistung von Abschlußzahlungen der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand (vgl. die Regelung über den Zeitpunkt der Kündigung bliebe danach wirksam (Senatsurteil vom 6. bb) Wie der Senat bereits für die Grundstücksmiete entschieden hat, ist die in § 552 BGB getroffene Risikoverteilung eine abschließende in dem Sinne, daß der Mieter gegenüber dem Erfüllungsanspruch auf Zahlung des Mietzinses grundsätzlich nicht einwenden kann, der Vermieter hätte das Mietobjekt anderweitig vermieten können (Senatsurteil vom 24, September 1980 - VIII ZR 299/79 = WM 1980, 1397 zu II 4a, b). Auch wenn die Klägerin, wie das Berufungsgericht in einer Art Hilfsbegründung annimmt, das Leasinggut ohne Mühe anderweitig hätte unterbringen können, war sie nicht gehalten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Ein Treueverstoß hätte hier allenfalls deswegen in Betracht kommen können, weil die Leasingsache erst sehr spät ausgeliefert wurde und die Verzögerung in Lieferschwierigkeiten der Herstellerfirma begründet war, welche nicht in den Risikobereich des Beklagten fielen. Die Frage, ob es gerechtfertigt ist, daß die Klägerin statt der in den Verträgen vereinbarten 317,70 DM (283,52 + 34,18 DM) monatlich 331,87 DM verlangt, kann der Senat nicht abschließend beantworten. dd) Die Regelung in beiden Verträgen über die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Abschlußzahlung nach ordentlicher Kündigung des Vertrages (S 16.1 Abs.4) ist nach § 9 AGBG unwirksam. Trotz Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung über die Abschlußzahlungen hat die Klägerin aber Anspruch auf Ausgleich des durch Leasingraten und Verwertungserlös nicht gedeckten Teiles ihrer Gesamtkosten (BGHZ 95, 39, 52 zu A III 2 c cc und dd). Maßgebend ist der Betrag, den die Klägerin nach Ablauf von 24 Monaten Vertragszeit hätte erzielen können, weil die Vertragsabwicklung für diesen Zeitpunkt verlangt wird.

Zitierte Normen: § 569 BGB § 9 AGBG
LeasingnehmerRechtVertragKündigungLeasingratenKlägerinSacheMieter

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja BGHZ:	nein
 AbzG § 6
Eine bei Vertragsschluß bestehende rein theoretische Möglichkeit, der Leasingnehmer werde von dem nur ihm zustehenden Recht zur ordentlichen Kündigung des Vertrages keinen Gebrauch machen, bevor das Leasingobjekt völlig gebrauchsuntauglich geworden ist, reicht zur An nähme eines ümgehungsgeschäftes nicht aus.
BGH, Urt. v. 26. November 1986 - VIII ZR 354/85 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am:
26. November 1986 Kanik
 Justizamtsinspektorin als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
VIII ZR 354/85 URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Fa. D*-Li Manfred H NB-I
GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer
• 10,
Klägerin und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dres. und
 gegen
Peter R
Str.
47,
/
Beklagter und Revisionsbeklagter,
 Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof, und Dr.
WI
2
U
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 1986 durch die Richter Wolf, Dr. Skibbe, Treier und Dr. Brunotte
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 3. Dezember 1985 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand
 Die Klägerin befaßt sich mit dem Finanzierungsleasing von Wirtschaftsgütern verschiedener Art. Am 2. April 1980 schloß sie mit dem Beklagten einen Leasingvertrag über eine Registrierkasse (N^^-Computerkasse) • Diese wollte der Beklagte in seinem Hotelund Gaststättenbetrieb verwenden. Im Vertrag ist u.a. vereinbart:
3
"§ 1 Die Vermieterin vermietet dem Mieter den oben be-zeichneten Mietgegenstand auf unbestimmte Zeit mit Kündigungsmöglichkeit gemäß § 16* Die Mietzeit beginnt mit dem Tag der Übergabe des Mietgegenstandes an den Mieter.
§ 3,4 Die Vermieterin ist berechtigt, die Mietrate angemessen zu ändern, wenn sich die Refinanzierungsbedingungen zwischen dem Zeitpunkt der Vertragsannahme durch die Vermieterin und der Übernahme des Mietgegenstandes durch den Mieter in einem Ausmaß ändern, daß eine Erhöhung der Mietrate gerechtfertigt ist. Die Angemessenheit einer derartigen Erhöhung wird von der Vermieterin dem Mieter nachgewiesen.
§ 11 Fristlose Kündigung des Vertrages
 Die Vermieterin ist zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn
• •
§ 14 Rückgabe des Mietgegenstandes nach Beendigung des Vertragsverhältnisses
14.1	Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses, gleich aus welchem Grunde, ist der Mieter verpflichtet, auf seine Kosten und Gefahr den Mietgegenstand unverzüglich an den von der Vermieterin bestimmten, in der BRD
4
6Z-
gelegenen Ort transportversichert ... zurückzuliefern
§ 16 Ordentliche Kündigung
16.1	Der Mieter hat das Recht, den Mietvertrag mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten, erstmals zu dem Ablauf des 24. Monats ab Mietbeginn, danach halbjährlich ebenfalls mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zu kündigen.
... (Abs. 2)
Eine Kündigung des Vertrags ist in anderen als in den vorgenannten Fällen durch den Mieter nicht möglich, insbesondere ist das Recht zur Kündigung gemäß § 569 BGB ausgeschlossen.
Die Kündigung löst folgende Abschlußzahlung des Mieters aus, die zu dem Kündigungstermin fällig und zahlbar ist:
Zum Ablauf des 24. Monats 36 Monatsmieten 30. Monats 30 Monatsmieten 36. Monats 24 Monatsmieten 42. Monats 18 Monatsmieten 48. Monats 12 Monatsmieten 54. Monats 6 Monatsmieten danach	0	Monatsmieten
 zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer.
5
Die Abschlußzahlung wird angemessen abgezinst.
16.2	Bei Veräußerung des Mietgegenstandes kann dem Mieter bis zu 90 % des Verwertungserlöses zu dem Zeitpunkt des Eingangs bei der Vermieterin gutgeschrieben werden.
Am 14. Februar 1981 schlossen die Parteien zu gleichartigen Bedingungen einen Leasingvertrag über einen zur Registrierkasse passenden Drucker. Sie vereinbarten Leasingraten von monatlich 283,52 DM für die Registrierkasse und von monatlich 34,18 DM für den Drucker jeweils einschließlich Mehrwertsteuer•
Die Auslieferung der Registrierkasse verzögerte sich.
Der Beklagte erhielt sie erst am 11. Mai 1981. Er benutzte sie nicht und schrieb der Beklagten am 30. Juni 1981, er widerrufe die Einzugsermächtigung für die Leasingraten, die Kasse werde "auf keinen Fall mehr" benötigt. Die Klägerin erwiderte, sie bestehe auf der Zahlung der vereinbarten Leasingraten. Der Beklagte hat die Kasse mit Drucker Anfang 1983 an die Zweigstelle	der Lieferfirma	zurück-
gegeben.
Da der Beklagte nur einen Teil der Leasingraten zahlte, verlangt die Klägerin mit der Klage die bis November 1983 rückständigen Leasingraten, außerdem Zinsen und Unkosten. Sie fordert statt der vereinbarten Raten monatlich 331,87 DM einschließlich Mehrwertsteuer mit der Begründung, die Refinanzierungskosten hätten sich bis zur Auslieferung der Geräte erhöht. Im einzelnen verlangt sie:
6
61
Die Leasingraten für Januar 1982 und Mai 1982
bis Juni 1983 in Höhe von 15 x 331,87 DM =	4.978,05	DM
Die Leasingraten für Juli 1983 bis November 1983 in Höhe von 5 x 334,81 DM (wegen Erhöhung der Mehrwertsteuer von
13 auf 14 %) =	1.674,05	DM
Verzugszinsen bis November 1983 in Höhe von 12 % jährlich gemäß § 12.3 des Vertrages
 in Höhe von	707,32	DM
Rücklastschriftgebühren von	4x4,— DM =	16,—	DM
Mahngebühren von 2x5,— DM =	10,—	DM
7.385,42 DM
abzüglich am 1. Januar 1983	gezahlter	995,61	DM
mithin	6.389,81	DM
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die beiden Leasingverträge stellten verdeckte Abzahlungsgeschäfte dar, welche der Beklagte mit seinem Schreiben vom 30. Juni 1981 rechtswirksam widerrufen habe.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin für den Fall, daß in dem Schreiben des Beklagten vom 30. Juni 1981 eine ordentliche Kündigung zu sehen sein sollte, hilfsweise folgende For derung geltend gemacht:
7
Rückständige Leasingraten für Januar 1982 und Mai 1982 bis zu dem Zeitpunkt der Vertrags-
beendigung, die nach Meinung der Klägerin gemäß § 14.1 der Verträge am 31. Mai 1983
eingetreten ist, also 14 x 331,87 DM =	4.646,18	DM
9 % Verzugszinsen auf die jeweils rückständigen Leasingbeträge per 31. Mai	1983	268,81	DM
Mahngebühr	10,—	DM
4 Rücklastschriftgebühren ä 4,—	DM	16,—	DM
als Teilbetrag des von ihr mit 8.781,23 DM
bezifferten Erfüllungsinteresses	1.448,82	DM
6.389,81 DM
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Diese verfolgt mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, den Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
1. Wie das Landgericht meint auch das Berufungsgericht, die beiden Leasingverträge stellten ein verdecktes Abzahlungs geschäft dar und in dem Schreiben des Beklagten vom 30. Juni 1981 sei ein nach dem Abzahlungsgesetz wirksamer Widerruf der Verträge zu sehen. Ein verdecktes Abzahlungsgeschäft sei deswegen anzunehmen, weil die Verträge die Übertragung der Sach-substanz des Leasinggutes auf den Beklagten zu dem Gegenstand
8
61
hätten. Nach den Verträgen habe der Beklagte nämlich bei Vertragsabschluß damit rechnen können, daß ihm bei störungsfreiem Ablauf die Sache endgültig verbleibe. Dies folge daraus, daß es - ordentliche Vertragserfüllung vorausgesetzt -ausschließlich in der Entscheidungsfreiheit des Leasingnehmers liege, ob er die Leasingsache je zurückgebe oder behalte. Die vertraglichen Kündigungsregelungen seien nämlich dahin auszulegen, daß dem Leasinggeber nur ein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 11 der Verträge zustehe, nicht aber die Befugnis zur ordentlichen Kündigung. Hierzu sei nur der Leasingnehmer berechtigt. Der Leasinggeber könne den Leasingnehmer auch nach Ablauf der für die Kalkulation der Leasingraten maßgeblichen Vertragsdauer von 54 Monaten nicht zur Rückgabe der Leasingsache zwingen. Die in § 14 der Verträge vorgesehene Rückgabepflicht des Leasingnehmers setze eine Beendigung des Vertrages voraus, also eine Kündigung durch den Leasingnehmer. Die Frage, ob und gegebenenfalls wann für den Leasingnehmer die Entscheidung, die Leasingsache weiter zu behalten, wirtschaftlich sinnlos werde, könne keine Rolle spielen. Maßgebend für die Beurteilung, ob der Vertrag die Übertragung der Sach-substanz zu dem Endziel habe, sei nämlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Es genüge deshalb, wenn - wie hier - bei Vertragsschluß feststehe, daß dem Leasingnehmer eine zeitlich unbeschränkte Ausnutzung der Leasingsache versprochen und ihm das Recht eingeräumt sei, die Sache bis zu ihrer absoluten Wertlosigkeit zu gebrauchen.
2. Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg
9
a) Es spricht zwar viel dafür, daß die Auslegung des Berufungsgerichts, nur dem Leasingnehmer sei in den Verträgen ein Recht zur ordentlichen Kündigung eingeräumt worden, im Ergebnis richtig ist. Hierauf kommt es aber für die Entscheidung nicht an. Dem Berufungsgericht kann jedenfalls nicht darin gefolgt werden, daß die beiden von den Parteien abgeschlossenen Leasingverträge Umgehungsgeschäfte im Sinne von § 6 AbzG seien.
aa) Wie der Senat mehrfach entschieden hat, stellt ein Leasingvertrag ein verdecktes Abzahlungsgeschäft dann dar, wenn er bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise darauf abzielt, die Wirkungen eines Kaufs zu erreichen. Das trifft zu, wenn, wie beim Abzahlungskauf, das Endziel des Vertrages die Übertragung der Sachsubstanz ist, der Leasingnehmer also damit rechnen kann, daß ihm bei störungsfreiem Ablauf die Sache endgültig verbleibt (BGHZ 94, 195 m.w.N.). In aller Regel ist dies anzunehmen, wenn ihm ein Recht auf den Erwerb der Sache eingeräumt ist. Einer Substanzübertragung steht es gleich, wenn die Sache für den Leasingnehmer während der Vertragszeit jeden Gebrauchswert verliert (BGH eaO S. 206 zu II 4 d)• Daß hier ein solcher Fall anzunehmen sei, hat der Beklagte nicht geltend gemacht.
bb) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts kann es der Übertragung der Sachsubstanz nicht gleichgestellt werden, wenn - wie hier - der Leasingnehmer nach Beendigung des Vertrages zur Rückgabe der Sache an den Leasinggeber verpflichtet ist, das Recht, den Vertrag durch ordentliche Kündigung zu beenden, aber allein dem Leasingnehmer zusteht. Wie der Senat
10

’/O'
mehrfach ausgesprochen hat, ist maßgebender Zeitpunkt für die Entscheidung der Frage, ob ein ümgehungsgeschäft im Sinne des § 6 AbzG vorliegt, der des Vertragsschlusses. Das gilt auch für den Fall, daß dem Leasingnehmer das Recht eingeräumt ist, eine Sache bis zu ihrer absoluten Wertlosigkeit zu gebrauchen (BGH aaO S. 209 zu II 4 d). Nur wenn für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses angenommen werden kann, der Leasingnehmer werde aller Voraussicht nach von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, er werde vielmehr die Leasingsache bis zu ihrer Gebrauchsunfähigkeit nutzen, könnte der Ausschluß des Kündigungsrechts des Leasinggebers bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Annahme recht-fertigen, trotz Vereinbarung der Pflicht des Leasingnehmers zur Rückgabe der Sache sei das Endziel des Vertrages die Übertragung der Sachsubstanz. Die rein theoretische Möglichkeit, der Leasingnehmer werde von dem ordentlichen Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, bevor das Leasingobjekt völlig gebrauchsunfähig geworden ist, genügt dagegen nicht. Die Feststellung, hier wäre es für den Leasingnehmer etwa wirtschaftlich unvernünftig gewesen, den Vertrag zu igendeinem Zeitpunkt vor Eintritt der Gebrauchsuntauglichkeit zu kündigen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Parteien haben hierfür auch nichts vorgetragen und bei der Art des Leasinggutes ist es ausgeschlossen, daß eine solche Feststellung getroffen werden könnte.
b) Das angefochtene Urteil konnte demnach keinen Bestand haben, denn auch mit anderer Begründung läßt es sich nicht halten. Vielmehr bedarf die Sache weiterer tatrichterlicher Aufklärung.
11
aa) In dem Schreiben des Beklagten vom 30. Juni 1981 ist, auch wenn darin von Widerruf die Rede ist, eine Kündigung zu sehen. Der Beklagte hat deutlich zu dem Ausdruck gebracht, er wolle auf jede rechtlich mögliche Art von den Verträgen loskommen •
Ausreichende Gründe für eine fristlose Kündigung hat der Beklagte nicht dargetan. Das Leasinggut wurde zwar verspätet geliefert, der Beklagte hat aber nicht vorgetragen, daß er eine Nachfrist mit der Erklärung gesetzt habe, nach Fristablauf die Annahme der Leasingsache abzulehnen. Daraus, daß er das Leasinggut nicht mehr benötigte, weil er den Betrieb der Gaststätte aufgab, kann der Beklagte ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht herleiten. Das folgt aus § 552 BGB.
Nach § 16.1 der Verträge konnte der Beklagte ordentlich frühestens zu dem Ablauf des 24. Monats ab Vertragsbeginn kündigen. Da die Vertragszeit nach den Vereinbarungen der Parteien mit Lieferung der Leasingsache am 11. Mai 1981 begann, wurden die Verträge durch die Kündigung des Beklagten daher erst zu dem 31. Mai 1983 beendet. Allerdings hält die Vereinbarung in § 16.1 der Verträge über die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Leistung von Abschlußzahlungen der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand (vgl. unten zu dd). Es kann dahingestellt bleiben, ob dies zur Unwirksamkeit der ganzen Klausel über das Kündigungsrecht führt. Dem Vertrag ist nämlich der übereinstimmende Wille der Vertragspartner zu entnehmen, dem Leasinggeber die vollständige Amortisation seiner
12

Anschaffungskosten zu sichern und deshalb ein Kündigungsrecht ohne Ausgleichszahlung auszuschließen? die Regelung über den Zeitpunkt der Kündigung bliebe danach wirksam (Senatsurteil vom 6. November 1985 - VIII ZR 170/84 = WM 1986, 228 zu 3 a).
bb) Wie der Senat bereits für die Grundstücksmiete entschieden hat, ist die in § 552 BGB getroffene Risikoverteilung eine abschließende in dem Sinne, daß der Mieter gegenüber dem Erfüllungsanspruch auf Zahlung des Mietzinses grundsätzlich nicht einwenden kann, der Vermieter hätte das Mietobjekt anderweitig vermieten können (Senatsurteil vom 24, September 1980 - VIII ZR 299/79 = WM 1980, 1397 zu II 4a, b). Für den Leasingvertrag über bewegliche Sachen gelten keine anderen Grundsätze. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlaß, ausnahmsweise eine Verpflichtung des Leasinggebers zur anderweitigen Vermietung zu bejahen. Auch wenn die Klägerin, wie das Berufungsgericht in einer Art Hilfsbegründung annimmt, das Leasinggut ohne Mühe anderweitig hätte unterbringen können, war sie nicht gehalten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Ein Treueverstoß hätte hier allenfalls deswegen in Betracht kommen können, weil die Leasingsache erst sehr spät ausgeliefert wurde und die Verzögerung in Lieferschwierigkeiten der Herstellerfirma begründet war, welche nicht in den Risikobereich des Beklagten fielen. Doch auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Anwendung des § 242 BGB nicht gerechtfertigt.
Wie die vom Landgericht vernommenen Zeugen bekundet haben, stand dem Beklagten nämlich von Anfang an ein brauchbares Ersatzgerät zur Verfügung, für dessen Benutzung er kein
13
Entgelt zahlen mußte. Der Beklagte selbst hätte einen anderen Mieter suchen müssen. Einen von ihm beigebrachten solventen Nachfolgemieter hätte die Klägerin akzeptieren müssen (vgl. das Senatsurteil vom 24. September 1980 aaO).
cc) Der Beklagte blieb daher bis zu dem 31. Mai 1983 zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet. Die Frage, ob es gerechtfertigt ist, daß die Klägerin statt der in den Verträgen vereinbarten 317,70 DM (283,52 + 34,18 DM) monatlich 331,87 DM verlangt, kann der Senat nicht abschließend beantworten. Allerdings ist die Klausel in § 3.4 der Verträge, auf welche die Klägerin den Anspruch auf Erhöhung der Raten stützt, nach § 9 AGBG als unangemessen unwirksam, weil der Leasingnehmer aus der Formulierung der Klausel den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerung bei Vertragsabschluß nicht entnehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 1986 - VIII ZR 218/85 = WM 1986, 1059 zu B II 2 a m.w.N.). Möglicherweise ist aber darin, daß die Klägerin die erhöhten Leasingraten verlangt hat und der Beklagte dieser Forderung fast ein Jahr lang nachgekommen ist, die Vereinbarung der Erhöhung zu sehen. Die Entscheidung hierüber obliegt dem Tatrichter.
dd) Die Regelung in beiden Verträgen über die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Abschlußzahlung nach ordentlicher Kündigung des Vertrages (S 16.1 Abs. 4) ist nach § 9 AGBG unwirksam. Sie ist undurchschaubar, weil sie nicht angibt, welche Ausfälle und Nachteile die Klägerin in die Berechnung der Abstandszahlungen einbezogen hat (vgl. BGHZ 95, 39, 48 zu
14

 A III 2 c cc ; 82, 121, 130 zu IV 2). Sie ist aber auch deswegen unangemessen, weil sie die Anrechnung des Verwertungserlöses des Leasinggutes nicht zwingend vorsieht (vgl. BGHZ 82, 121 aaO).
Trotz Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung über die Abschlußzahlungen hat die Klägerin aber Anspruch auf Ausgleich des durch Leasingraten und Verwertungserlös nicht gedeckten Teiles ihrer Gesamtkosten (BGHZ 95, 39, 52 zu A III 2 c cc und dd). Wie hoch der Ausgleichsanspruch zu bewerten ist (zur Berechnung vgl. BGHZ 95, 39, 54 aaO und Senatsurteil vom 19. März 1986 - VIII ZR 81/85 = WM 1986, 673), kann der erkennende Senat nicht abschließend beurteilen. Die Klägerin, die ihr Erfüllungsinteresse im Schriftsatz vom 5. September 1985 mit 8.781,23 DM angegeben hat, hat nicht berücksichtigt, daß sie dem Beklagten 90 % (vgl. hierzu BGHZ 95, 39, 56 zu A III 2 c dd ) des Betrages gutschreiben muß, den sie bei einer Verwertung des Leasinggutes hätte erzielen können. Maßgebend ist der Betrag, den die Klägerin nach Ablauf von 24 Monaten Vertragszeit hätte erzielen können, weil die Vertragsabwicklung für diesen Zeitpunkt verlangt wird.
3. Demnach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Diesem war auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen, weil sie vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt.
Wolf
 Dr. Skibbe
 Treier
Dr. Brunotte
 Groß