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BGH · VIII ZR 128/58

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 128/58

BGB § 242 Bc Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der Unterpachtvertrag über Gewerberaum vom Unterpächter aus wichtigem Grunde gekündigt werden kann, wenn der Pächter und Unterverpächter die Erlaubnis des (Haupt-)Verpächters zur Unterverpachtung nicht beibringt. Juli 1979 schlossen die Brauerei und die Eheleute B||B einen "Pachtvertrag" über den Betrieb mit einer Laufzeit bis zu dem 31. Februar 1981 das komplette Anwesen mit dem Geschäftsbetrieb (Diskothek, Cafe, Speiselokal, Nebenräume und Wohnhaus sowie Grundstück), so wie es im Vertrag zwischen der ... Dezember 1980 vom Kläger (Unterverpächter) und dem Beklagten, seiner Ehefrau und seinem Sohn (Unterpächter) geschlossenen - nur von den Prozeßparteien Unterzeichneten - Unterpachtvertrag ist u.a. bestimmt: § 3 Laut Zustimmung der Brauerei, die Herr B(|^ von der Brauerei erhalten hat, kann das Objekt an Herrn Pfl^ und dessen Ehefrau, sowie deren Sohn unterverpachtet werden. Der Beklagte hat den vom 1« Februar 1981 bis Mitte Dezember 1983 gemeinsam mit seiner Ehefrau betrieben. Januar 1981 unterrichtete die Brauerei den Kläger davon, daß sie mit der Unterverpachtung an den Beklagten nicht einverstanden sei und sie demgemäß auch nicht genehmige. Sechs Wochen später begannen Verhandlungen der Prozeßparteien mit der Brauerei, die den Abschluß eines Unterpachtvertrages zwischen der Brauerei und dem Beklagten zu dem Ziele hat- November 1983 die Zustimmung der Brauerei zur Unterverpachtung des an ihn und seine Frau beizubringen und kündigte gleichzeitig an, nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung abzulehnen. Der Kläger verlangt mit der Klage Pachtzins für die Monate Juli 1983 bis Februar 1984 (8 x 6.469,— DM + 14 % MwSt) im Betrage von 58.997,28 DM. Der Beklagte hat eingewandt, der undatierte Unterpachtvertrag vom Dezember 1980 sei wegen Täuschung über die Zustimmung der Brauerei durch Anfechtung nichtig oder durch Rücktritt beendet und der Kaufund Übergabevertrag vom 10. 1. Der Beklagte ist gemeinsam mit seiner Ehefrau Unterpächter der dritten Stufe, Pächter und Unterverpächter ist die Brauerei. Dezember 1980 fehle auch nicht deshalb die Geschäftsgrundlage, weil in § 15 des entsprechenden von den Eheleuten und B^^} am 27. 3. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf die Erwägungen des erkennenden Senats im Urteil vom 30. Juni 1959 - VIII ZR 128/58 (in dem hier maßgeblichen Abschnitt B I 4 nur in LM BGB § 542 Nr. 1 abgedruckt) gemeint, der Beklagte sei aus wichtigem Grunde zur außerordentlichen Kündigung des Unterpachtvertrages vom 12. b) Die Vorinstanz hat gemeint, nachdem die Verhandlungen zwischen dem Beklagten und der Brauerei wegen des Abschlusses Januar 1981, d.h. seit dem Zugang des Schreibens der Brauerei gegen sich gelten lassen, in dem diese die Zustimmung zur ünterverpachtung abgelehnt habe. Unbeachtlich seien die von ihm bis April 1983 geführten Verhandlungen, denn dabei sei es nicht um die Zustimmung der Brauerei zur UnterVerpachtung an die Eheleute P^P, sondern um den Abschluß eines Unterpachtvertrages zwischen diesen und der Brauerei gegangen. Die Verhandlungen berührten ihrer Natur nach auch die Zustimmungsfrage, denn hätten sie zu dem ins Auge gefaßten Abschluß eines Unterpachtvertrages unmittelbar zwischen der Brauerei und den Eheleuten P^P geführt, so wäre die Zustimmung zu einer Unterverpachtung auf der dritten Stufe nach dem Pächter gegenstandslos geworden. Auch wenn es danach nur auf die Zeitspanne zwischen dem Scheitern der Verhandlungen im April 1983 bis zur Kündigung durch den Beklagten ankommt, hat die Vorinstanz diesem eine ungewöhnlich geräumige Frist zu dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung zugebilligt. Sie hält sich indessen in den Grenzen tatrichterlichen Ermessens, weil mit dem Fortbestand oder der Beendigung des Unterpachtverhältnisses das Schicksal des Kaufund Übergabevertrages verknüpft war. Dieser Zustimmung hätte es jedoch bedurft, weil das Einverständnis mit der Unterverpachtung an den Kläger nicht eine weitere Unterverpachtung an die Eheleute P^^ deckte. Daß sie während der Verhandlungen über den Abschluß eines unmittelbaren Pachtvertrages die Eheleute P^ft hat wirtschaften lassen, kann nicht als schlüssiges Zustimmungsverhalten gewertet werden. Der im zweiten Rechtszuge vernommene Vertriebsleiter der Brauerei, hat darauf hingewiesen, daß die Brauerei nach der raschen Folge von Unterverpachtungen klare Verhältnisse habe schaffen wollen und deswegen in Verhandlungen mit den Eheleuten über den Abschluß eines unmittelbaren Unterpachtvertrages eingetreten sei. Der Umstand, daß die Brauerei bemüht war, einen Unterpächter zu finden, schließt, zu demal das alles mit den Eheleuten erörtert worden ist, auch von deren Standpunkt die An- Entgegen der Ansicht der Revision stellt es keinen Verfahrensfehler im Sinne des S 286 ZPO dar, daß die Vorinstanz die von dem Kläger benannten Zeugen Le|^|||0 und Dr. K^^P nicht vernommen hat. Im vorliegenden Fall bestand nicht mehr als die Ungewißheit, ob die Brauerei das Pachtverhältnis mit den Eheleuten B^B^beenden und von den Eheleuten P^^Räumung und Herausgabe nach § 556 Abs.3 BGB verlangen würde. Ein Herausgabeanspruch aus § 985 BGB stand der Brauerei ohnehin nicht zu, weil sie nicht Eigentümerin des Pachtgrundstücks ist. e) Das Berufungsgericht ist der Meinung, auch hier liege im Fehlen der Zustimmung der Brauerei zur Unterverpachtung ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung i.S. des S 242 BGB vor. Ihn sieht es darin, daß die Brauerei, wie der Zeuge Schwalbe bekundet habe, entschlossen gewesen sei, bei sich bietender Gelegenheit das Gaststättenanwesen an einen neuen Partner zu verpachten und daß sie dann auch versucht hätte, dem neuen Partner den Besitz an dem Gaststättenanwesen mit allen rechtlichen Möglichkeiten zu verschaffen. Die Revision hat darin recht, daß sich aus dieser Aussage entnehmen läßt, die Gefahr sei nicht akut und auch nicht sonderlich groß gewesen, daß die Brauerei den Eheleuten P^fe die Nutzung der Gaststätte alsbald würde streitig gemacht haben. Nach den Bekundungen des Zeugen standen dem Abschluß eines unmittelbaren Unterpachtvertrages zwischen der Brauerei und den Eheleuten P^^ zwei Hindernisse entgegen. Stadt uj»in ihrer Eigenschaft als Verpächterin, wie schon dargelegt, verlangt, daß der neue Unterpächter die von der Stadt verfügte Sperrung des unmittelbaren Zugangs zu der Gaststätte, in der eine Diskothek betrieben wird, hinnehme. Der Abschluß eines unmittelbaren Unterpachtvertrages zwischen der Brauerei und den Eheleuten soll nach dem Ergebnis der vom Berufungs- In einem solchen Fall ist die Kündigung aus wichtigem Grund jedenfalls dann gerechtfertigt (§ 242 BGB), wenn der Unterpächter nach dem Inhalt des Unterpachtvertrages davon ausgehen durfte, die Erlaubnis des Verpächters sei erteilt oder werde jedenfalls erteilt. So aber liegt der Fall hier, wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf § 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Unterpachtvertrages zutreffend ausführt. 4. Waren die Eheleute P^^ zur fristlosen Kündigung des Unterpachtvertrages berechtigt, so schuldeten sie Pachtzins nur für die Zeit bis zu dem 15. Die Vorinstanz hat darin recht, daß durch die wirksame Kündigung des Unterpachtvertrages dem Kaufund Übergabevertrag vom 10. Daß der Beklagte sich nicht ausdrücklich auf eine derartige - ergänzende - Auslegung berufen hat, ist, entgegen der Ansicht der Revision, unerheblich.

Zitierte Normen: § 542 BGB § 97 ZPO
UnterpächterEheleutenBGBBrauereiBerufungsgerichtKlägerEheleute

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja BGHZ:	nein
BGHR:	ja
BGB § 242 Bc
 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der Unterpachtvertrag über Gewerberaum vom Unterpächter aus wichtigem Grunde gekündigt werden kann, wenn der Pächter und Unterverpächter die Erlaubnis des (Haupt-)Verpächters zur Unterverpachtung nicht beibringt. (Ergänzung zu dem Senatsurteil vom 30. Juni 1959 - VIII ZR 128/58 = LM BGB S 542 Nr. 1)
BGH, Urt. V. 17. Dezember 1986 - VIII ZR 328/85 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 328/85
URTEIL
Verkündet am 17. Dezember 1986 Richter,
 Justizangestellte als ürkundsbeamtin der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 Peter Hl
 traße 12 in
 Kläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigtes
 Rechtsanwältin
gegen
 Herbert P|
Straße 80 in Hl
 Beklagter und Revisionsbeklagter,
- Prozeßbevollmächtigter II. Instanz:
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A
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 1986 durch den Vorsitzenden Richter Braxmaier und die Richter Wolf,
 Dr. Skibbe, Dr. Brunotte und Groß
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. November 1985 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand
 Die Brauerei	GmbH (künftig: Brauerei) ist Pächterin des Gaststättenanwesens	in	U^^bestehend	aus
 Diskothek (Pyramide), Cafe, Speiselokal, Nebenräumen und Wohnhaus. Grundstückseigentümerin und Verpächterin war eine Erbengemeinschaft, deren Nachfolgerin jetzt die Stadt ist. Am 31. Juli 1979 schlossen die Brauerei und die Eheleute B||B einen "Pachtvertrag" über den Betrieb mit einer Laufzeit bis zu dem 31. Juli 1989. Darin ist in S 8 Nr. 8 vereinbart:
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"Bezüglich einer möglichen Vertragsablösung wird wie folgt vereinbart: Sollte eine Veräußerung des Mietobjekts zustande kommen, kann dieser Pachtvertrag frühestens nach Ablauf des fünften Jahres ab Eröffnung mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. Die nachweisbaren Neuinvestitionen bei Eröffnung (bis max. DM 800.000,—) werden mit 10 % pro entstehendem Vertragsjahr (1/12 je offenen Monats) ab Vertragsende von der Eigentümergemeinschaft an die Verpächterin und auch an die Pächter bezahlt. Demgemäß ist eine Kündigung zu einem Zeitpunkt nach Beginn des elften Jahres seit Eröffnung ohne Entschädigung möglich".
Aufgrund eines von dem Ehemann	und	Peter	dem
 Kläger, vereinbarten und von der Brauerei genehmigten Unterpachtvertrages von 1. September 1980 und eines von den Eheleu-ten Bm und den Eheleuten HfH geschlossenen Vertrages vom 27. Oktober 1980 übernahmen der Kläger und seine Ehefrau den
 komplette Anwesen mit dem gesamten Geschäftsbetrieb (Diskothek, Cafe, Speiselokal, Nebenräume und Wohnhaus sowie Grundstück), so wie es in dem Vertrag zwischen der Brauerei und den Eheleuten
. Die Eheleute H
verpflichteten sich, für das
B
vereinbart wurde, einen Kaufpreis von 985.000,— DM
inkl. 13 % MwSt zu zahlen
4	-
In dem von den Eheleuten HfppB (Verkäufer) und	(Käu
 fer) kurze Zeit später Unterzeichneten Vertrag vom 10. Dezember 1980 heißt es u.a.s
"1. Die Eheleute HpBB verkaufen und übergeben am 15. Februar 1981 das komplette Anwesen	mit	dem
 Geschäftsbetrieb (Diskothek, Cafe, Speiselokal, Nebenräume und Wohnhaus sowie Grundstück), so wie es im Vertrag zwischen der ... Brauerei US/BP und den Eheleuten bBB vereinbart wurde, an den Käufer.
Der Vertrag zwischen der ... Brauerei und den Eheleu-ten BB, übergeben und abgetreten an die Eheleute hBBIf i-st bekannt und wird von dem Käufer in vollem Umfange übernommen.
3. Der Kaufpreis für das gesamte Einrichtungsmobiliar be trägt 985.000,— DM zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer . ..."
Auf den Kaufpreis, der einschl. MwSt 1.113.050,— DM beträgt, hat der Beklagte 735.000,— DM bezahlt.
In dem undatierten aber unstreitig ebenfalls am 10. Dezember 1980 vom Kläger (Unterverpächter) und dem Beklagten, seiner Ehefrau und seinem Sohn (Unterpächter) geschlossenen - nur von den Prozeßparteien Unterzeichneten - Unterpachtvertrag ist u.a. bestimmt:
"§ 1 Herr PflP, dessen Ehefrau, sowie deren Sohn überneh men das Pachtobjekt in U|p~oPBIBBB 1* Februar 1981 zu den gleichen Bedingungen wie dies Herr HBIB von Herrn
 übernommen hat, so wie es Herr B^^ von der ... Brauerei Uj^gepachtet hat.
§ 2 Herr P(|0, dessen Ehefrau, sowie deren Sohn treten in den mit der Brauerei geschlossenen Pachtvertrag in vollem Umfange ein, zu den gleichen Bedingungen und Konditionen wie dies zwischen Herrn B^^^ und der Brauerei abgeschlossen wurde. Die in § 3 Abs. 8 (richtig: § 8 Abs. 8) erwähnte Ablösesumme bleibt bis zur vollständigen Bezahlung an Herrn H(^^ abgetreten.
§ 3 Laut Zustimmung der Brauerei, die Herr B(|^ von der Brauerei erhalten hat, kann das Objekt an Herrn Pfl^ und dessen Ehefrau, sowie deren Sohn unterverpachtet werden. Ferner hat Herr B^^ dies nochmals im Kaufvertrag zwischen Herrn Peter H^m^und Franz B^|^ ausdrücklich aufgeführt."
Der Beklagte hat den	vom 1« Februar 1981 bis
 Mitte Dezember 1983 gemeinsam mit seiner Ehefrau betrieben.
Mit Schreiben vom 27. Januar 1981 unterrichtete die Brauerei den Kläger davon, daß sie mit der Unterverpachtung an den Beklagten nicht einverstanden sei und sie demgemäß auch nicht genehmige. Sechs Wochen später begannen Verhandlungen der Prozeßparteien mit der Brauerei, die den Abschluß eines Unterpachtvertrages zwischen der Brauerei und dem Beklagten zu dem Ziele hat-
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ten. Sie zogen sich bis April 1983 hin, hatten jedoch keinen Erfolg. Während die Verhandlungen andauerten, duldete die Brauerei die Überlassung des Pachtobjekts an den Beklagten und belieferte ihn auch mit Getränken.
Mit Schreiben vom 5. November 1983 forderte der Beklagte die Eheleute H^^^auf, bis zu dem 12. November 1983 die Zustimmung der Brauerei zur Unterverpachtung des	an	ihn
 und seine Frau beizubringen und kündigte gleichzeitig an, nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung abzulehnen. Durch Anwaltsschreiben an die Eheleute	vom 21. November 1983 ließen
 die Eheleute PflB "den Rücktritt aus dem Vertrag vom 10. Dezember 1980" erklären und zur Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises von 735.000,— DM auffordern. Der Anwalt teilte außerdem mit, die Pyramide stehe ab sofort wieder zur Verfügung.
Der Beklagte hat die Pachtzinszahlungen, die monatlich zuletzt 6.469,— DM + MwSt betrugen, im Juli 1983 eingestellt.
Der Kläger verlangt mit der Klage Pachtzins für die Monate Juli 1983 bis Februar 1984 (8 x 6.469,— DM + 14 % MwSt) im Betrage von 58.997,28 DM.
Der Beklagte hat eingewandt, der undatierte Unterpachtvertrag vom Dezember 1980 sei wegen Täuschung über die Zustimmung der Brauerei durch Anfechtung nichtig oder durch Rücktritt beendet und der Kaufund Übergabevertrag vom 10. Dezember 1980
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durch Widerruf nach dem AbzG unwirksam. Beiden Verträgen fehle außerdem mangels Zustimmung der Brauerei und der Stadt U|pdie Geschäftsgrundlage. Hilfsweise werde mit Ansprüchen auf Rückerstattung von Pachtzinszahlungen (infolge Überzahlung in 10 Monaten a' 3.969,— DM = 39.690,— DM) und Kaufpreiszahlungen (bis zur Höhe der Klageforderung) aufgerechnet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen.
Im zweiten Rechtszuge ist der vom Beklagten hilfsweise geltend gemachte Aufrechnungseinwand nur auf einen mit 347.365,27 DM bezifferten Kaufpreisrückzahlungsanspruch gestützt worden.
Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung geladene Beklagte ist in der Revisionsinstanz anwaltlich nicht vertreten. Der Kläger hat den Erlaß eines Ver^ Säumnisurteils beantragt.
Entscheidungsgründe
 Die Revision ist unbegründet. Das war durch unechtes Ver
 Säumnisurteil auszusprechen

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1.	Der Beklagte ist gemeinsam mit seiner Ehefrau Unterpächter der dritten Stufe, Pächter und Unterverpächter ist die Brauerei. Deren Unterpächter sind die Eheleute B^^. Unterpächter der zweiten Stufe sind die Eheleute Hiller. Als Unterpächter der dritten Stufe folgen der Beklagte und seine Ehefrau. Die Prozeßparteien sind über ihre Befugnis einig, die Rechte aus den Verträgen vom 10. Dezember 1980 allein geltend machen zu dürfen. Aus Rechtsgründen ist das nicht zu beanstanden.
2.	Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kaufund
 Übergabevertrag vom 10. Dezember 1980 sei nicht durch Widerruf nach § 1 b Abs. 1 und 2 AbzG unwirksam. Unwirksamkeit sei auch nicht deshalb eingetreten, weil darin zu dem Teil unbewegliche Sachen aufgeführt seien, denn insoweit sei eine Rechtsverschaffungspflicht nicht Vertragsgegenstand gewesen. Dem Kaufund Übergabevertrag vom 10. Dezember 1980 fehle auch nicht deshalb die Geschäftsgrundlage, weil in § 15 des entsprechenden von den Eheleuten	und	B^^}	am	27.	Oktober	1980	geschlossenen
 Vertrages als Geschäftsgrundlage bestimmt worden sei, "daß die notwendigen Zustimmungen der Stadt U^, der Brauereien und der AGI erfolgen". Denn dieser Vertrag sei - anders als der Unterpachtvertrag vom 1. September 1980 - in das Vertragsverhältnis zwischen den Prozeßparteien nicht einbezogen worden. Diese Erwägungen sind für den Kläger günstig und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
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Den Einwand der Nichtigkeit des ünterpachtvertrages vom 10. Dezember 1980 aufgrund Anfechtung wegen arglistiger Täuschung hat der Beklagte schon im zweiten Rechtszuge nicht aufrechterhalten.
3.	Das Berufungsgericht hat, gestützt auf die Erwägungen des erkennenden Senats im Urteil vom 30. Juni 1959 - VIII ZR 128/58 (in dem hier maßgeblichen Abschnitt B I 4 nur in LM BGB § 542 Nr. 1 abgedruckt) gemeint, der Beklagte sei aus wichtigem Grunde zur außerordentlichen Kündigung des Unterpachtvertrages vom 12. Dezember 1980 berechtigt gewesen.
Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.
a)	Die Kündigungserklärung hat das Berufungsgericht in der Zusammenfassung der Schreiben vom 5. November, 21. November und 5. Dezember 1983 gesehen. Gegen diese Wertung bestehen keine Bedenken. Im Anwaltsschreiben vom 21. November 1983 ist zwar von "Rücktritt" die Rede, das ist jedoch unschädlich, denn der rechtsgeschäftliche Wille, das Vertragsverhältnis unter allen Umständen zu beenden, findet darin unmißverständlichen Ausdruck. Auch die Revision hat insoweit keine konkrete Rüge erhoben.
b)	Die Vorinstanz hat gemeint, nachdem die Verhandlungen zwischen dem Beklagten und der Brauerei wegen des Abschlusses
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eines unmittelbaren Pachtvertrages gescheitert seien, habe der Beklagte eine halbjährige Überlegungsfrist beanspruchen dürfen, um sich über die daraus zu ziehenden Konsequenzen schlüssig zu werden. Die außerordentliche Kündigung sei deshalb noch rechtzeitig ausgesprochen worden. Dabei müsse die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht schwierige Lage berücksichtigt werden, in die der Beklagte geraten sei.
Dagegen wendet sich die Revision. Sie meint, der Beklagte müsse die Zeit seit dem 27. Januar 1981, d.h. seit dem Zugang des Schreibens der Brauerei gegen sich gelten lassen, in dem diese die Zustimmung zur ünterverpachtung abgelehnt habe. Unbeachtlich seien die von ihm bis April 1983 geführten Verhandlungen, denn dabei sei es nicht um die Zustimmung der Brauerei zur UnterVerpachtung an die Eheleute P^P, sondern um den Abschluß eines Unterpachtvertrages zwischen diesen und der Brauerei gegangen.
Darin kann der Revision nicht gefolgt werden. Die Verhandlungen berührten ihrer Natur nach auch die Zustimmungsfrage, denn hätten sie zu dem ins Auge gefaßten Abschluß eines Unterpachtvertrages unmittelbar zwischen der Brauerei und den Eheleuten P^P geführt, so wäre die Zustimmung zu einer Unterverpachtung auf der dritten Stufe nach dem Pächter gegenstandslos geworden. Auch wenn es danach nur auf die Zeitspanne zwischen dem Scheitern der Verhandlungen im April 1983 bis zur Kündigung
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durch den Beklagten ankommt, hat die Vorinstanz diesem eine ungewöhnlich geräumige Frist zu dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung zugebilligt. Sie hält sich indessen in den Grenzen tatrichterlichen Ermessens, weil mit dem Fortbestand oder der Beendigung des Unterpachtverhältnisses das Schicksal des Kaufund Übergabevertrages verknüpft war. Hinzu kommt, daß die Eheleute	abgesehen	von	dem	erheblichen	Investitionsaufwand,
 den sie bereits erbracht hatten und noch schuldeten, das Unternehmen bereits über zwei Jahre geführt hatten und dabei waren, ihre Existenzgrundlage weiter zu festigen.
c)	Die Brauerei, die nur der Unterverpachtung an den Kläger zugestimmt hat, hat der Unterverpachtung an die Eheleute PflV - entgegen der Ansicht der Revision - weder ausdrücklich noch konkludent zugestimmt. Dieser Zustimmung hätte es jedoch bedurft, weil das Einverständnis mit der Unterverpachtung an den Kläger nicht eine weitere Unterverpachtung an die Eheleute P^^ deckte. Im Januar 1981 hat sie die Zustimmung ausdrücklich abgelehnt. Daß sie während der Verhandlungen über den Abschluß eines unmittelbaren Pachtvertrages die Eheleute P^ft hat wirtschaften lassen, kann nicht als schlüssiges Zustimmungsverhalten gewertet werden. Auch in der bloßen Duldung der Betriebsfortführung in den Monaten nach dem Scheitern der Verhandlungen kann eine stillschweigende Zustimmung nicht gesehen werden. Der im zweiten Rechtszuge vernommene Vertriebsleiter der Brauerei,
 hat darauf hingewiesen, daß die Brauerei nach der raschen Folge
 von Unterverpachtungen klare Verhältnisse habe schaffen wollen
 und deswegen in Verhandlungen mit den Eheleuten	über den
 Abschluß eines unmittelbaren Unterpachtvertrages eingetreten sei. Eine zusätzliche Schwierigkeit habe auch wegen des Mitspracherechts der Stadt U^P als Hauptverpächterin bestanden. Die Stadt U^p habe erreichen wollen, daß der	von einem
 Unterpächter betrieben werde, der sich endgültig damit abfände, daß die direkte Zufahrt von der Stadt U^P zu dem OPBHBB geschlossen bliebe. Dies habe zur Folge, daß Besucher des 0|^p-
bei der Zufahrt einen beträchtlichen Umweg in Kauf nehmen müßten. Der Umstand, daß die Brauerei bemüht war, einen Unterpächter zu finden, schließt, zu demal das alles mit den Eheleuten	erörtert	worden	ist,	auch von deren Standpunkt die An-
nahme eines konkludenten Einverständnisses mit der Unterverpachtung aus. Entgegen der Ansicht der Revision stellt es keinen Verfahrensfehler im Sinne des S 286 ZPO dar, daß die Vorinstanz die von dem Kläger benannten Zeugen Le|^|||0 und Dr. K^^P nicht vernommen hat. Ihr durch diese Zeugen unter Beweis gestelltes Vorbringen, die Brauerei "akzeptierte ausdrücklich den Beklagten als Unterpächter", läßt jede konkrete Angabe darüber vermissen, wo, unter welchen Umständen, auf welche Art und Weise und wem gegenüber dies erklärt worden sein soll.
d)	Wegen der Unsicherheit, die nach dem Schreiben der Brauerei vom 27. Januar 1981 eingetreten war und bis zu dem Frühjahr 1983 andauerte, hatte der Beklagte gegenüber dem Kläger An-
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Spruch darauf, daß ihm die ausdrückliche Zustimmung nachgewiesen wurde, denn nur dadurch konnten klare Verhältnisse geschaffen werden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 198/84 = WM 1985, 1536 unter II 3 a bb). Allerdings stand den Eheleuten	ein außerordent-
liches Kündigungsrecht gemäß § 542 BGB nicht zu. Das Fehlen der Zustimmung zur Unterverpachtung stellt - unter dem Gesichtspunkt der Gebrauchsentziehung - keinen zur fristlosen Kündigung berechtigenden Rechtsmangel dar. Nach einhelliger Meinung genügt das bloße Bestehen eines Rechts, das zur Gebrauchsentziehung führen kann, nicht für eine Kündigung nach § 542 BGB. Der Dritte muß dieses Recht vielmehr ausüben (vgl. dazu z. B. MünchKomm/ Voelskow, BGB, § 541 Rdn. 9 m.w.Nachw.). Diese Auffassung liegt auch dem Senatsurteil vom 30. Januar 1959 (aaO) zugrunde, denn darin heißt es, die bloße Ungewißheit darüber, ob es zur Gebrauchsentziehung kommen werde, genüge zur Kündigung nicht. Im vorliegenden Fall bestand nicht mehr als die Ungewißheit, ob die Brauerei das Pachtverhältnis mit den Eheleuten B^B^beenden und von den Eheleuten P^^Räumung und Herausgabe nach § 556 Abs. 3 BGB verlangen würde. Ein Herausgabeanspruch aus § 985 BGB stand der Brauerei ohnehin nicht zu, weil sie nicht Eigentümerin des Pachtgrundstücks ist.
Demgemäß hat der erkennende Senat in dem im Jahre 1959 entschiedenen Fall einen Kündigungsgrund nicht in S 542 BGB gesehen, sondern dem Berufungsgericht die Prüfung der Voraus-
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Setzungen des daneben bestehenden Rechts zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde nach § 242 BGB aufgegeben. Anlaß dazu waren die in jenem Fall geltend gemachten besonderen Umstände, und zwar der Ausbau des gepachteten Fabrikgrundstücks und die Anschaffung eines Tunnelofens zu dem Preise von 150.000,— DM.
e)	Das Berufungsgericht ist der Meinung, auch hier liege im Fehlen der Zustimmung der Brauerei zur Unterverpachtung ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung i.S. des S 242 BGB vor. Ihn sieht es darin, daß die Brauerei, wie der Zeuge Schwalbe bekundet habe, entschlossen gewesen sei, bei sich bietender Gelegenheit das Gaststättenanwesen an einen neuen Partner zu verpachten und daß sie dann auch versucht hätte, dem neuen Partner den Besitz an dem Gaststättenanwesen mit allen rechtlichen Möglichkeiten zu verschaffen.
Die Revision hat darin recht, daß sich aus dieser Aussage entnehmen läßt, die Gefahr sei nicht akut und auch nicht sonderlich groß gewesen, daß die Brauerei den Eheleuten P^fe die Nutzung der Gaststätte alsbald würde streitig gemacht haben.
Nach den Bekundungen des Zeugen standen dem Abschluß eines unmittelbaren Unterpachtvertrages zwischen der Brauerei und den Eheleuten P^^ zwei Hindernisse entgegen. Die Brauerei verlangte die Bestellung einer dinglichen Sicherheit. Dazu waren die Eheleute P^B nicht bereit oder nicht in der Lage. Außerdem hat die
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Stadt uj»in ihrer Eigenschaft als Verpächterin, wie schon dargelegt, verlangt, daß der neue Unterpächter die von der Stadt verfügte Sperrung des unmittelbaren Zugangs zu der Gaststätte, in der eine Diskothek betrieben wird, hinnehme. Der Abschluß eines unmittelbaren Unterpachtvertrages zwischen der Brauerei und den Eheleuten	soll nach dem Ergebnis der vom Berufungs-
gericht durchgeführten Beweisaufnahme letztlich an der Frage der Grundschuldbestellung gescheitert sein. Es liegt auf der Hand, daß diese Probleme auch bei Unterverpachtungsverhandlungen mit anderen Interessenten aufgetreten wären.
All das ändert nichts daran, daß die Eheleute P^B gezwungen waren, ihren Gewerbetrieb auf einer unsicheren rechtlichen Grundlage zu führen. Der Gewerbebetrieb bildete ihre Existenzgrundlage. Mit seiner Führung waren rechtliche Verpflichtungen von erheblicher wirtschaftlicher Tragweite verknüpft. Zu einer ordnungsgemäßen Führung bedarf es, auch wenn - anders als in dem im Jahre 1959 entschiedenen Fall - größere Investitionen nicht unmittelbar bevorstanden, andererseits aber immerhin geleistet waren, einer gesicherten Rechtsgrundlage. Dem Unterpächter eines Gewerbebetriebes, der zugleich seine Existenzgrundlage bildet, ist es unzu demutbar, das Unterpachtverhältnis aufrechtzuerhalten, wenn der Unterverpächter sich außer Stande sieht, die Erlaubnis des (Haupt-)Pächters zur Unterverpachtung beizubringen, wenn deshalb ein vertragswidriger Gebrauch der Pachtsache durch den Unterverpächter vorliegt
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6S
(BGHZ 59, 3, 7) und daher die Gefahr der Auflösung des Hauptpachtvertrages mit der Rechtsfolge des S 556 Abs, 3 BGB besteht. In einem solchen Fall ist die Kündigung aus wichtigem Grund jedenfalls dann gerechtfertigt (§ 242 BGB), wenn der Unterpächter nach dem Inhalt des Unterpachtvertrages davon ausgehen durfte, die Erlaubnis des Verpächters sei erteilt oder werde jedenfalls erteilt. So aber liegt der Fall hier, wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf § 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Unterpachtvertrages zutreffend ausführt.
4. Waren die Eheleute P^^ zur fristlosen Kündigung des Unterpachtvertrages berechtigt, so schuldeten sie Pachtzins nur für die Zeit bis zu dem 15. Dezember 1983, also für 5 1/2 Monate. Den Gesamtbetrag hat das Berufungsgericht zutreffend mit 40.560,63 DM berechnet.
Die Vorinstanz hat darin recht, daß durch die wirksame Kündigung des Unterpachtvertrages dem Kaufund Übergabevertrag vom 10. Dezember 1980 die Geschäftsgrundlage entzogen worden ist, denn die Einrichtungs- und Ausstattungsgegenstände konnten nur an Ort und Stelle im	sinnvoll	weiterverwendet wer-
den. Das bedarf keiner näheren Begründung.
Es ist schließlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung die im Kaufund Übergabevertrag für einen anderen Fall vorzeitiger Beendigung
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vereinbarte Regelung einer Investitionsabgeltung zu Gunsten des Unterpächters herangezogen hat. Daß der Beklagte sich nicht ausdrücklich auf eine derartige - ergänzende - Auslegung berufen hat, ist, entgegen der Ansicht der Revision, unerheblich. Hätten die Parteien den Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage für den Kaufund Übergabevertrag infolge fristloser Kündigung des Unterpachtvertrages bedacht, liegt die Annahme nahe, daß ihrem hypothetischen Willen die Lösung entsprach, zu der das Berufungsgericht gelangt ist.
Durch das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot war der Beklagte nicht gehindert, den Aufrechnungseinwand zu erheben. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingeräumt, daß dem Beklagten bei der vom Oberlandesgericht vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung eine Ausgleichsforderung von 58.000,— DM zustehen würde. In dieser Höhe ist die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung sonach unstreitig.
5. Dem Rechtsmittel mußte danach der Erfolg versagt blei-
ben. Das löst die Kostenfolge des § 97 ZPO aus.
Braxmaier
 Dr. Brunotte
 Wolf
Groß
 Dr. Skibbe