BGH

Volltext der Entscheidung

Für das Nachschlagewerk !
Nicht für die Amtliche Sammlung
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lc Gesetz? Hecht ssat:
BGB §§ 273, 280.. 282 3 KO 3
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A u s s o n d e r u n g s'b e r ( Konkursverwalt er
 ron Sachen sich au Konkursmasse berufen- s
en	in Sinne des 7 82	nO	er h }■;	rer ;ou
 ig-	te insoweit als d	fb eb-		z dem
6fj.	gegenuoer Pinciit	en	outer	j-0,;-h: ,
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S3	onöerung s a nspruc h	e -j ;g	-- U 7	w kirne r
6	n Zuriickbehaltungs	rec	hx fü	r die
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ohne Bücicsieht daran:
Punkt bereits getoklix hatte.- in welchem Umi: ausverlangten Gegenstände vorhanden sind-, in sodann den Besuand. ohne aas Aussonderungsio fange nach ausreichend geprüft zu nahen so die "Verletzung von Eigentumsrechten des Aus; berechtigten diesem nach § 82 KO persönlich liehe Daneben haftet die Masse nach 7 719 ihr.
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bindung mit §§ 280 , 28
Bür
2„ Gesetz;	§§ 947, 948, 741.- 742
Hechtssatzs
 Die Auslegungsregel des § 74-2 3GB, wonach bei vertr, lieh begründeter Gemeinschaft im Zweifel anzunehmsn daß öen Teilhabern gleiche Anteile zustehen, ist ni-anzuwenden, wenn Sachen verschiedener Bigentüner ve: mengt oder vermischt worden sind, der Anteil des ei: zeinen Miteigentümers Jedoch nicht
 bestimmt werden kann.
Aktenzeichen? fill ZH 7 2.6, 56 Urt3 des BGH v0 3o luni 1988
OnG Nürnberg DG Ansbach
VIII ZR 326/56
Verkündet am 3 .= Juni 1958 Hof fine i st er, J us t i sangest eilt er a 1 s U rku nci s b e a int e r d e r Geschäftsstelle
I m H amen des V o k e s Ir. dem Rechtssrreis
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 vertreten	aurc o
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 ningtrin. Bern:; ungsKlügerer und I. e v i s i c« nskle.ger1n.
- ProseßböYoIlmäohtif.tesu Recht sairusli Irr Rrili e
gegen
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ungleich als Konkursverwalter Roer des l'cre Firma llihnmler ueseilscoclt mit beschränkeer hniruu^; Rothenburg,
R e/s..ag ten; .beruf ungsbek.la.gr en und Revisionsbek:lag t e ny
- rroneBbevoIlmächtigeer^ Recnesannaut Lr . Kraus -
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 nat der VIII » Zivilsenat oes Bundesgerichtshofs arf nie mündliche Verhandlung von 1., Juni 1958 unser Katar rkung des Senatspräsidensen Bsv G-roioniann und aer Bundesrionter Dm Geihaar, Arii, Ar.- Spieler und Rr, Rorscnel
 für Recht erkannt i
Aui die Revision uer Klägerin v.:ird das Tlrteih aes o > Zivilsenats oes Oberlandesgericht s in Dürnberg vorn 12, April IQjg auf geneben,
 Aie Sac.-ie v.'ix’d nur nnc.ervveiien Rernanülung und Bntscneiaung an ass Berufungsgorici.it surüelever— ii.i.es0ip dem aucn nie Bn'CScheidung über die Kost en c.er j.v=- xs...l r aoerr j-q.^qzl vvIre.,
1 en Rechts v;egen
 Tatbestand:

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Die Klägerin hatte im Jahre 1948 der Kt Maschinenfabrik	(nachstehend	Pa..	ge-
 nannt) Stahl Stangen zur Verfügung ge st eilt.. die in dem Betrieb der Firma KfBBBBi nach Bedarf zur Herstellung von Spritzgußaiaschinen für die Klägerin verarbeitet -verden sollten. Die Klägerin hat nach ihrer Bar st ej.lr.ng die Birma 'KffHHBB später ermächtigt., von dem der Klägerin gehörenden Bestand Material auch für andere Zwecke zu entnahmen wenn die Birma .'MBB es im entsprechenden Gevui.chc dunen ihr gehörige Stangen ersetzte Mit Schreiben vom 12, Januar 1949 teilte die lim KtHpBM der Klägerin nie Material mengen mit / die sie noch als deren Eigentum in Besitz habe,.
Als die Birma Kl
 die weitere ..,erstelrung von
 maschinell für die Klägerin eingestellt hatte, schrieb diese der Firma KBBB unter dem IM, Juni 1949 nach ihrer, der Klägerin, Auffassung müßten von den im. Jahre 1942 gelieferten noch eie in den« Schreiben näher bezelchnemen Mat eriali en oei cter Birma KCBM lagern, und bat gl eich--.zeitig uni Prüfung der in diesem Schreiben übermixt eiten Aufstellung, .Die Firma KBBBBB erwiderte mit Schreiben vom 18ß Juni 1949? insoweit in Hg©reinstei:r.mung mit dem Schreiben der Klägerin, es lagerten bei ihr noch insgesamt 98 Stangen im einzelnen aufgeführt er stärke und Längeo nacn c.iesen Angaben befanden sich unter dem findie Klägerin lagernden Bestand 16 sogenannte Vierkant-Stangen und im übrigen runo.e Stangen mit einer Länge von 5?5 Bf von denen 47 Stück mit einen« Durchmesser von 6p (- 6 s 5 cm)? 6 Stück mit einem solchen von 90 und 29 Stangen mit eurem Durchmesser von 11G angegeben, waren. Gegenüber dem Verlangen auf Herausgabe des Materials machte die Firma Kassner ein Zurückbehaltungsrechi wegen Forderungen an die Klägerin geltend. Der Betrieb der Birma -MflBBIWi wurde duren ihren alleinigen Irhanber Jan Kassner mit Wirkung vom 1« Januar 1951 in eine ürnbli überführt,

während BBtfMBMi Mit ge s eil sc h&.f t er der hmbZ rurde.. Am 4, Juli 1951 wurde über das Vermögen der GmbH das Kon-Karsveri’aiireu eröffnet
 Kit Schreiben vom B, August 1951 an den Konkursverwalter gegen den si.cn sie Klage richtet. verlangte cue iaügerin unser Uberseiiuung des Schreibens der Firma iflHi von j.8-, Juni 1949 Aussonderung des darin bezeichnet en tutorials, her Kcnkursvervalter lehnte mit Schreiten vom. 2b, lugust B:..95i das Verlangen auf Aussonderung von 9h Stangen mit der Begründung, ab. er müsse an diesen Stangen ein Zurüektehaloangsrecht gelobend machen- da die Klägerin zur /Konkursmasse '7 ,.562, QB: BK schulde. Tn ihrer Zrv,BZ. errng voio 4. September 1951 nahm, die Kläger rn auf eine fernmündliche Erklärung des Beklagten Be-
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 Stasigon festst: eilen la	sse tu io.	bat darum.	ihr das Ergeb-
n:,_s dieser jherprBii ur.g	eootl.d e	iss möglich	en t tut eilen.
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er, ne m r - a e:o r.rsr non a; 0 begründet dies damit, inm besondere ooioio rer Brorhai-em die so geteichnoten Stangen
 genörtaii oet Klägerin Las ütripe Katerial veränderte der reh.sagte an atei htrmen von denen nie erne unstreitig rein material ernalfen la t. auf aas die Klägerin Anspruch errett., vafacerl nie amere Firma, eine Firma WKP die auch der. Betrieb aus c.er Kcnharsmasse übernehmen sollte eher oereits foernonmen Blatte. runde Biseustangen mit
. 26 Q:“2 kg durch ihren lern BaBrikgelande forts eriet im Bahre 1955 in co-.eses ..rtsits.i
.Abnehmer Anfang craffen, lieh,, Konkurs, ohne u haben0
bezahlt
b) 11
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Mit Schreiben von klagte der Klägerin mH
LS, Dezember 1951 teil von aerri von ihr der gelieferten Material lagerten noch ule ii Schreiben beigefügten Aufstellung naca Länge messen einzeln beseichneien gl runden Stange: Vierkant stück auf dem Fabrikgelände. Später -er auf die reifere Geltendnaebung dos Zarücsh
51 aieses Max erg'
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rechts und gab	im Febru	•r> t
Klägerin heran	s - hie 11	se-
liehe länge 5	Stück ei	ne:
15 Stück einen	solchen	VC
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 Stangen

nd s t a n. g e n	. er sei	- ., -i. j :6 u *	’Orden seien.
essu sei.	V. enn	ein	solcher Austc
 ach noch	mit den iü		.r sie auf 1 en
 men sei,	so hab	) e s i	e doch fedeni
 ben der Lima KMHB vom 18, lani 1949 15 v j.ei’kanu 3 uanger bei. rennerss.cp 1 ■ re ng handen gewesen seien, so sei bi.es daran
 Gar u_leös o j■ ■ ’■■. bsi eaici: es seen nur’
526-, 9 kg handle, durch durch B tigt ge Umfang vorgeko
 in des durch das Schreiben vom bestimmbaren umfang behalten h mitgeteilte Lestbestand sei für den. Außerdem sei hierüber rend das der Firma KVHHB nerin gehörende Material d worden sei. Der Beklagte h daß ihr nur die -weiß gehen fein Sine solche Keims eich
 lagerung von ihrem niegepla rigkeiten bereitet; habe, mä
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in diesen
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D t; Z	v; . der später	e n	G ernenn
.rch	Lagerkart eil:	n nt	en erf.
.b e	sich in der g	nne	hme ge
 tsei	ebneten Stang	en	gehört
 iung	hätten nämli	o n	sei. de
.rcn	die Firma K^|		HB .
,d en	Stangen erha	] -i 0	n. der
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, n n e	nd damals che	i - e. 'v	•p ‘ r. ■ p ■/:
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ausgesonderten Stucke auf einen Haufen hinter dem Materialschuppen gesondert gelagert worden seien, wie sich im Verlaufe dieses Rechtsstreits ergeben habe0 Diese besondere Lagerung habe jedenfalls noch bis Ende 1950 bestanden Wenn der Haufen später mit Eigentum der Gemein-Schuldnerin vermengt worden sei, so habe sie. die Klägerin, doch im terte ihres .Bestandes Miteigentum an den hinter dem Lateinalsehuppen .lagernden Vorrat erworben, abgesehen davon, daß das von ihr im Jahre 1948 an die Birma gelieferte Material sicln von den eigenen Beständen der Birma K^HHi und später der Geineinschuldnerin eov/oh.i. hinsicntlic u des1 Stärke als auch sonst unter schie-
den habe,. Der Beklagte habe daher ihre Aassonderungsrechte dadurch verletzt, daß er das Material an die Firma .PPB veräußert habe. Er nabe auch schuldhaft gehandelt, da er versäumt habe, der Klägerin vorher das Ergebnis seiner Eest stellangen mitzuteilen, außerdem hätte er selbst weisere ihm zu demutbare Erkuncigungen einziehen müssen-:, Hierzu sei er umsomehr verpflichtet gewesen, als er bei einem 1 ergl.ei.ch des ihm übersandten Schreibens der Firma kpPPBBvom 18-, Juni 19z'-9 mit den dann von ihm als Eigen-xvm der „Klägerin ermitzeiten Stangen batte erkennen können. dam von den in diesem Schreiben auf geführt en ■'? Stangen mir dem schwächsten Durchmesser von 6,5 cm nur 5 Stan-
gen. aus vorhanden isst-erteilt morden seien.. Es sei somit; allein bei diesen: Possen aer Verbleib' von 42 Stangen unklar gecureoeno Per frühere Inhaber der Firma KBPBPl hätte in.n aus Befragen aaraui ningev/iesen,, daß nicht nur die
 wese geseicpneten Stangen Eigentum der Klägerin seien, P.tosejJce .-Luelvunft hätte er men dem langjährigen Lager-vei.sva.iter jBBBB erhalten der am Wohnort des Beklagten
 zur run veichg
 kalt er
 erreichbar gewesen wäre, v/ährend auch für den Beklagten erkennbar
 der Buch-
nicht
:, ttuaassrg Heer den Verbleib der seinerzeit an die Pirna Kassner gelieferten Eisenstangen unterrichtet gewesen seen Konnte, Außerdem hätte auch die Lagerkartei darauf-

6 -
hin überprüft werden müssen, welches Material der Gemein-Schuldnerin gehörte, abgesehen davon, daß über den Bestand der Klägerin auch eine Liste geführt norden sei.
gehabt 5 da die von dem Beil] ein Gesamtgewicht von 5930
sie ein Kilogramm mit 1,20 DM bewertet hat
 ein G	ev;	leaf	vo	V!	i	a 3 31	0':	n n
agt er:	h	er au	sge	£	eb	0V'i 0'ii	C<— >J v cl	■■G nii
 kg ge	u. na	bt h	at f	G	U ;	bet	Y‘ ui re o i. ö v..	a i a
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i 9,1	2],	, 26	DM	b		echn	et,	V. obe
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Vs?-"	Die Kl	ägerin hat u	rsprünglich	oie Bests
	langt, daß	der niderspr	uch aes BekJ	-agren geg
t	i h r zur Kon k u r stab eile		angemelder e	Borderung
	o *i e~! 9q T- • y •. G <- -h ■- ^ mo b ui	: unbegründet	sei , die no	or st ? 11 a
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 sten Hechtssuge schließlich nicht nur in seiner Ei ge' dern auch als persönlich Betrag als Gesamtschuldner an um
:o beantragt.	den	jo :r I	ans eii
;:haft als Ko:	n icui	3'verv;	alt es s'i'S-
i. ft enden zu ■	CD n n	st ei j.	GJU, OULGSGii
 an die Klag	G IC _L 11	SU s	p h 1 0!,
h ine. SO._
ricr.'ü sia c air
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iOno6V;ieS3:i .
Die Klägerin bat sodann e in er Berec b. nu n g.- bei der s i auf l~o443,48 Vg berichtigt 9o016,16 IM ermäßigt und nunmehr in den Beklagten zur Zahlung dieses Betrag seit Klagezuste11ung als pers len,, und mit einem als Hilfss. antragt, ihn in seiner Eigenschaft als lionkursverwalt er über das Vermögen der Birma f HHHB GmbH in KtflflHHHB verurteilen, als Gesamt Schuldner mir ihm persönlich den genannten Betrag nebst Zinsen zu zahlen.
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Das Oberlandesgericht har die Berufung de: Zurücksewi e sen«
:r ävev-m
i£it der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weir er. Sie hat in der Eevisi onsveruandlung die Formulierung der im zweiten Rechtszuge gestellten Anträge als mißverständlich bezeichnet, sie unter Bezugnahme auf die Berufungsbegründung dahin verstanden wissen wollen, daß sie anders als im erster Rechtszug den ßchadensersatzan-Spruch gegen den Beklagten aus § 82 KO in erster Reihe, jedoch daneben auch den Anspruch gegen den Konkursverwalter als V erwait er der Konkursmasse geltend gemacht nahe, und die aus der Berufungsbegründung entsprechend in die Revi-sionsschrift und in die Eevi si on sb egrIndung dberr omniene?! Anträge mit der Maßgabe gestellt, daß das Wort "hilfsweise" In Wegfall kommt , her Beklagte hat unter Widerspruch gegen diese Änderung beantragt, die Revision zurücksuweisen,
 Entscheid ung>3 gründe -
Ir 1er Konkursveruaitv:ist nach § 82 KO für die Erfüllung der ihm obliege2_den pflichten allen Beteiligten ver-antv.örtlich, Biese Vorschrift begründet ein gesetzliches Rechtsverhältnis zwischen ihm und den Beteiligten, Sie be-zveext, allen denjenigen., denen gegenüber» gesetzlich dem Konku o-sverwa.lter Pflichten aut'erlegt sind- einen gesetz-mouen ,-nspx-uch wegen eomuldhafter Verletzung dieser -flachten zu geben. Der Konkursverwalter hat nach den gesetzlichen Bestimmungen auch. Pflichten, gegenüber den Aus-sonderungsberechtigten den Kosonderujigo'oerechtigten und Im Kassegläubigern (Rh earn Rspr 1932 Lr-159; vgl, für Ab soncl erung&b er ec ht igt e RGB 144,179,181) aer Konkursverwalter hat bei seiner Amtsfübrung Aussonderungsreente.. insbesondere solche auf Grund des hier in Betracht xonmen-um ,■ 43 KO. zu beachten.- Kr muß dafür Sorge tragen, daß eie Gegenstände; auf die sich diese Rechte bezienen von am Verv. erlang der Kasse ausgenommen werden Bei Verlet-zung dieser .Wildenten ist er deshalb dem Ausscnderungsbe-reohtigten gegenüber zu dem Schadensersatz verpflichtet, so-
fern ihn in dieser Bezieheng ein Verschulden trifft B halb rar die Klägerin Beteiligte in Ginne des 9 02 KO soweit.- als ihr Aussonderungsrechte sustanden me er-: diese mit ihrem Schreiben an acn Konhuryo-emalter mm 80 August 19e^ gellend gemacht harte
Y/enn im Besitz des Gemeinscnuluners ber'inc-lieue 1 genstände nur in seinem Miteigentum stehen, so ericlno die Teilung oder sonstige Ausernsnoersetrung ebenfalls
 außerha	lb	des	Konkur	'sv er	■f	anr	ens. wie t .,_c m	;9 "e	1 KO au
 drück!i	CU		immt ,	In s	Q	-iG 11	cm Palle gent a	6K	
rungsan	c' yj y-	uch	des he	teil	j.	liX 3	.'-i .'.-i.	o	ent ;,yec- er
 Pest st e	Ij.u	Yif-: ci	es Mit	ei ge	ii	•C uu	s. auf Einräumu	iicu	ues mix
 Sit 3&c;	od e	r au	f Aase	inan	d	s r s	etzun.g {vgl., Me	iiX	zel ■'KziU.
6 ■, Auf 1 c	6 o	B .A	nm ,-19)	. Be	ii	1V 0	u t u r s “v' e r v. a 11 e r	1 3	t aemnacj
 grundsä	t X 1	1 C ii	nicht	hellt	iS	t	a me njji:i.sfc.	O'.	3 O 3 ; ■ -• S''
rungshe	rechtig		t en Mi	teig	a	GIG LI	moros G-egenständ	0	an verüu.
	-üa	di	0	II	af t v	ii g	; d	,o o	lOn um	J S' v	0U		a. -	.U	T» q er	uf	d	em	d	U r G 11
§ 82	ixO	he	gl	‘Li	ndet	en	.O' • Go	ese	xzlica	.01-	Cf o	c	ilG	Lid'	1” 0 JIJ.	0.-0	X11	is	0	GXV" liX
wird	M> -L KZ	a	UI	‘C	h di	e	ö e	son	der er-	Vo	rs	c	hi	Ul	x en	de	r	9 i	0	K'" x'x
BGB.,	d 1 e	Mi	il SU		rüch	e	CK CO	gen	den u	. XL X'	GC	tO	Xl:	läß	a gen	B	0 s	it	K 0	X' KK
ge ln.	nr	eh	t-	b	erüh	rt		B I G	ii c*. x 0 G	•^ö	Q	0	3	B e	kg ag	t e	n	1 s	X	U) -r. C B
nicht	da	von		Ci	hnän	gi	6 ;	ob	0 T‘ 1 M)	r: O	111	n	a	de	3 Go	99	n	Id	S "	1 BGB
in gutem Glauben rar, als er die hier in Bede stehende. Eisenstangen gemäß § 11"' KO ln Besitz nahm..,
Mit dem weiteren Antrag macht eie Klägerin einen Anspruch gemäß § oq Krt,l KO geltend . Kacn. o.ieser Terschrift haftet die Masse für Ansprüche, welche aus Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalt ers entstehen.- v. enn die ¥ eilet zung eines Aussonderungsrechts durch ¥erwertung wen Gegenständen, die ihm unterliegen,, gegen den Konkursver-
t er	persönlich	nach §	82	KO	einen Senat	i e n s e r s a t z a n s p r u
rund	e"c, so nann	auch n	acn	0	to o.r .0 uu	ein Ansprucn ge
. d 1 e	Konkursmas	se oegr	Uno	ex	sein ( vgl,.	merger ,u o - so
§ 16 Anrndeo Mentzel. Kuhn aaO § f6 Anm,,105- HG- LZ 1909 3g
.Hebe:n der gesetzlichen Haftung des Konkursverwalters nach 2 82 KO Kami auch sin Bereichsrungsanspruch. gegen die Rasse nach. § 38 Hr 3 KO bestehe::- Bin solcher ist in diesen keriblireusabscbnitt nicht im Streit, Ein etwaiger nnsgrucb. aul iirsatzaussonderung nach $ 46 KO kann ebenfalls ausser Betracht bleiben weil eie Klägerin einen solchen Ansprucn in diesen Keentsstreit nicht gelsend genau Ire hat,
 resualb unterliegen der Prüfung des Revisionsgerichts nur die Ansprüche aus 3 62 KO gegen den Konkursverwalter persönlich und aus § 3? er b. 310 gegen den Beklagten als Ronkursverwalt er
 Bor der Auslegung' der irr. zweiten Rechtsaure gestellter Anträge sind sowohl das Klagebegehren nn ersten Rechts-urge als auch die Berufnngeoegründung in Betracht au ziehen .danach besteben keine Bedenken gegen die Auffassung der hevisien, es nabe in ,, irblicnreit wer Ansuruca gegen di o Rasse nicht etwa nur für den ball geltend gemacht wer-den sollen.; daß die Klägerin mit ihrem Anspruch gegen den Aonnursver.valter isrstru-iou nicht uurenciringen wurde, las ileiche gilt hinsichtlich der von der Revision zunächst hnrnCuiCenen Anträge : neecaio diente die Stwveichung des forte; "hilfeweose': nur obrer Klarstellung der wirklich
m: und Gedeutet o'urs sacordere a.uo.erung oss Krage—
I~ ■ öre persönliche Haftung des nonrursverwalters setzt wie oben ausgefuhrt worden ist, voraus, de.fS der Beklagte Auscouderungsreente aec Klägerin schuldhaft verletzt hat, und ferne:;, dar ihr hierdurch ein Schaden entstanden ist.

—• c. o jf Ü.l'llX Ulrdf Sp5

t hat festgestellt; daß die Air-die Lohnarbeit für wie Klägerin
^gestellt hat, und für erwiesen angesehen daß sich auf ; Kehr:.hgelär,de hont er den sogenannten list erialschuppen
- TjÖ‘-'
sowohl Stangenmaterial der Klägerin als auch solches der Firma KMHHBlhexunden hat. Die in dem Senreiben der Firma K^HHD roni IS, juni 194-S auigexunr ten mb üxer-kantstangen seien, so hat das Berufungsgericht weiser ausgeführt, am 4c Juli 1951- dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung über das Vermögen der Rechtsnachfoigerin aer Firma	nicht	mehr	vorhanden gewesen, sie hätten
 sich nicht bei dem von dem Konkur svervvalter an die Firma verkauften material befunden; an die Pirna: HSMV-die ursprünglich das gesamte Geschäft der Semeinschulu-nerin habe übernehmen sollen, habe der Konkursverwalter nur Rundmaterial verkaufte
 Diese Fest st ellungen werden von der Revision nie nt angegriffen. Sie geht vielmehr ebenfalls davon aus. dal; sich nur unter den an die Firma	veräußerten	und	im
 Oktober IS51 abtransportierten Rundstangen solche der Klägerin befunden haben könnten und daß nicht alles auf dem Plats hinter der Baracke befindliche Material der Klägerin gehört haben könne, was sie ursprünglich behauptet hatte.
Bei seiner weiteren Würdigung des Sachverhalts nimmt das Berufungsgericht an. die Klägerin habe weder bewiesen, daß die in dem Schreiben vom 18 ,> Juni 1949 auf geführten Stangen damals noch vorhanden gewesen seien, noch, daß dieser Bestand ungeschmälert in den Besitz des Konkursverwalters übergegangen seio Die Firma sowohl vor der Einstellung der Produktion von Spri t z maschinell im Juni 1949 als noch nach diesem Zeitpunkt den für die Klägerin gelagerten Bestand Veränderungen unterworfen... Ss seien Stangen ausgetauscht worden, ohne daß dieser Austausch in. der Lagerkartei der Firma IHM ver merkt worden sei.- in 'welche die der Klägerin gehörenden Stangen als Fremdeigentum von vornherein nicht aufgenommen worden seien. Eine das Eigentum der Klägerin kennzeichnende abge sonderse Lagerung habe der Beklagte bei
 Eröffnung des Konkurses nicht vorgefunden, furch Vermengung und Vermischung des Materials mit dem der Firma I'ÜHHi oder dem der späteren Gerneinschuldnerin habe die Klägerin aber kein Miteigentum erwerben können,. Die Beweisaufnahme habe nämlich keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben,. ob und gegebenenfalls in welchem Umfange im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch Eigentum der Klägerin vorhanden Ein Wertverhältnis im Sinne des § 94-7 Abs„2 § 948 für den Pall der Vermengung verweise» r Konkurseröffnung schon deshalb nicht zu ermitteln gewesen, weil bei der eingetretenen Vermengung Prangen gleichen Ausmaßes ebensogut aus dem ursprünglichen Eigentum der Klägerin wie aus dem der G-emeinschuldnerin narren nen-ninnen ’rnnnnn T>« einem solchen falls erwerbe
 sre auf Bereicherungs-änur, Es könne daher dem -S verscn.uic.en angerecImet werden, wenn er auch Material veräußert haben sollte.
gew	esen sei.
BG-B	auf den
 sei	bei der
 nerrü	nren kö	nnen	. in	eine
 ir z er	alles	und ;	sei d	er a;
he na	ch § öl	2 ff	BG-B	besc.
en ni	Clio ci _L S	Ver;	schul.	den
 VhM a o
a-irx on.
Klägerin der Pirna KWHBBI nur Herstellung von c.nin.en zur Verfügung gestellt hatte Abgesehe oi.L- nee.uüsia;,,e aaue uer remnants davon ausiehen
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. ec.nr sia.ge habe der Be Klagte dav o daß zu seinen Gu
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wir sprec.ce i wäre, .iuci
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c.er ke-i
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en oacne uer magerxn näre nicht in der Lage rägerin zu
 Beklagte sei praktisch auf aie Auskünfte angewiesen gewesen Von diesem habe
 Be klagten aber aas Eigentum der
 res Bucnha_ters _______
er aber nur erfahren und nur erfahren können, daß aas weiß gezeichnete Material der Klägerin gehöre.., Auch der Zeuge
 narre mm entgegen aer ,en reine andere Auskunf
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■r ilagerin aus m Verschulden
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:murigsrrrsi,.. gibt in menrfacher Hinsicnt zu Maß, Es konnte daner nicht bestehen bleiben.
— 12
1« Das Berufungsgericht nimmt an. sämtliche Stangen der Klägerin seien mit Stangen der Firma	oder-
später nach der Überführung deren Betriebes auf die spätere Gemeinschuldnerin mit anderem Material ununterscheid-bar yermischt geweseno Die Revision rügt die Übergehung eines Bev/eisantrageswonach die Stangen der Klägerin schon durch ihre besondere Legierung von dem Material der.' Firma KJPBBM zu unterscheiden gewesen wären- Hierzu hatte die Klägerin in dem Schriftsatz vom 2g, Oktober 1954 unter Beweis gestellt; die eigenen Stangen der Geoeinschuld-nerin seien auch äußerlich von dem der Klägerin gehör*enden Material unterscheidbar gewesen., da es sich um andere Legierungen gehandelt habe Sie hatte diese Behauptung ln das Wissen des Zeugen S^HBB gestellt und hinsichtlich dieses Zeugen ausgeführt, er sei bis etwa sechs Weenen vor Eröffnung des Konkursverfahrens bei der Gemein sc huldne rin fest angestellt gewesen* Dann sei er bis zur Eröffnung des Verfahrens noch gelegentlich von den Inhabern der Gemeinschuldnerin beratend zugezogen worden« Br sei bereits bei der Firma KJMHB tätig gewesen und habe mit der Anfertigung der Spritzmaschinen für die Klägerin zu tun gehabt,
 Als technischer Angestellter sei er ständig auch mit dem Rohmaterial für die Anfertigung von Maschinen beschäftige
 gewesen und habe als solcher für die Fabrikation der ent.
sprechenden Bisenteile sowohl aus dein Lager der Firma
 als auch aus dem der Klägerin gehörenden Bestand zu tun gehabte Das Berufungsgericht hat sodann beschlossen., Beweis zu erheben* ohne den Beweisbescbluß auf die Vernehmung des Zeugen Schaub zu erstrecken« Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin auf dieses Beweisangebot verzichtet habe. Denn sie hat noch in ihrem Schriftsatz vom 10o November 1955 Seite 5 auf die HichtVernehmung dieses Zeugen besonders hingewiesen und nach dem Protokoll über die Schlußverhandlung ausdrücklich auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen« In dem Schrift-
a a t ?j -/ o in 10 K o v e mb er IS 5 5 hatte sie alle r d ings nur be -sonder 3 hervorgehoben. der Zeuge	Könne	be	Kunden.,
über aie der Klägerin gehörenden Stangen sei eine Liste geführt worden > Daraus ist jedoch nicht zu folgern, daß die Klägerin das Beweisangebot insoweit nicht mehr wei~ terverfolgt hat, als der Zeuge auch über das Unterscheidungsmerkmal der Legierung als Zeuge benannt worden war0 Las Berufungsgericht hat angenommen (BU S 24} > es hätte einer schwierigen Untersuchung, nämlich einer Zerreißprobe , einer KugeldrucIcprobe oder eines Schleifbildes bedurft ;• um Stangen der ursprünglich non der Klägerin an die Kirma KflHi gelieferten Art auf Grund ihrer Beschaffenheit su ermitteln und deshalb eine weitere Beweiserhebung nicht für erforderlich erachtet» Ohne Ver-nerauiig des als besonders sachkundig bezeichneten Zeugen SfHBI dürfte das Berufungsgericht jedoch diese Krage nicht abschließend beurteilen, leshalb kam auch unter Berücksicntigung von § S4B Abs,2 BGB noch nicht davon ansgegangen werden, dam sämtliches der Klägerin gehören-" de:■ Karerial ununterscheinbar mit anderen der Gemeinschuldnerin gehörenden Stangen vermengt worden ist, soweit es nicht besonderes durch einen weihen Anstrich ge-keimzeicnnet worden war.
K Ien Berufungagericnt kann aber auch nicht darin beige! reran werden, naß im Kalle einer Vermengung gleichartiger oder ungleichartiger beweglicher Sachen miteinander aer Besitzer alres erwerbe, wenn das 7/ertv erhält -nis nicht su ermirt ern sei, Liese Ansicht die ohne nähere Begrüuuung von Hoche bei Balandt iBGB l?,Auflo § 94-B i\\ha: 1) und von Leiss bei Achilles 'Greiff Ü3GB 20 »Auf 1»
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inm.,o,' 'vertreten wird, finder awar auch eine Stütze
 in der Entscheidung des meichsgerichts KGZ 112,102, die einen o&chrerhalt betrifft bei dem nach den Fe st st eilun-
gen des Beruxungsgerrcnrs jede ünterläge zur .Ermittlung aor quotermäßigen Beteiligung der Klägerin an einem in
 Betracht kommen könnte, Bas Reichsgericht geführt, daß es sich der
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.sc hu	VI ET	oder
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BGB	zur	An~
sei :	da	8 de;
der-Mühle lagernden Getreidebestand fehlte und nicht zu ermitteln war, wer etwa sonst noch als Miteigentümer 3n
hat dazu aus-i Schrifttum vertretenen damals als herrschend bezeichneten Ansicht anschlössemangels einer nachweisbaren Quote sei die Gesamtmenge Eigentum des Besitzers oder treffe doch den Beteiligten, der aus einer Beitragsleistung zu der Gesamtmenge ein Anteilsrecht herzuleiten versuche der Nachteil der Beweisxällig- ■ keito ha in § 94-8 BGB eine Sonderregelung hinsichtlich Bestimmung der Anteile für den fall der V Vermengung getroffen worden sei, könne auch nicht Gemeinschaften geltende Bestimmung des § 742 BGB zur Anwendung kommen, wonach im Zweifel anzunehmen sei Teilhabern gleiche Anteile zustünden, und zwar deshalb nicht, weil diese Vorschrift nach § :gl BGB nur dann Anwendung finde, sofern sich nicht aus dem Gesetz ein. anderes ergebe. Eine solche Sonderregelung sei abek m 4 94-8 BGB in Verbindung mit § 94-7 BGB gegeben wonach sica in Pallen der Vermischung oder Vermengung die Miteigentums-anteile nach dem Verhältnis des Wertes bestimmen - die die Sachen zur Zeit der Vermischung oder Vermengung naben.
Entgegen dem Hinweis des Reichsgerichts aui 8r~
ste Alternative,, der sich das Berufungsgericht angescmos-sen hat. ist der erkennende Senat der Ansicht, £aa ^ie Entstehung von Miteigentum, nicht von der !Iöglicn**-ei ü ej.ncs Nachweises des. Werianteils der bisherigen Eigentümer o.e.--
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 vermengten oder vermischten Sachen abhängig ist-im § 947 BGB wird die Entstehung von Miteigentum nicht
 auch von der Beweismöglichkeit des ertverhältnisses ao..
hängig gemacht. Es fehlt auch abgesehen hiervon an e-'-~ ner überzeugenden Begründung für die Annahme. °-£i:) axe stehung von Miteigentum danach zu beurteilen sei; od xin Zeitpunkt der Entscheidung über diese Präge aas hältnis noch festgestellt werden rann,, leshale --s'
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ten Ansicht cier Vorzug zu geben, dab in Fällen;, in denen eine Vermischung oder Vermengung stattgefunden hat, aber uie Quoten der einzelnen Beteiligten sich nicht ermitteln lassen nicht schon aus diesem Grunde der Besitzer-allein Ligentun erworben hat. sondern daß allgemeine Grundsätze der Beweislast eingreifen (Johannsen in BGB EGEK 10»Auf 1 . § ^48 Anani; Heferwehl bei jrr-an BGB 2cAuflc. § 948 ÄntmGj vgj- auch Butteweg in Boergei BGB 8C-Auil, § 94-8 Annn-l) 0

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ei die Westermann? Sachenrecht 52 grundsätzlich für anwendbar hält, unter besonderen Voraussetzungen an-u aer angeführten Entscheidung' w j-u^6.799 zu BimB’B , nie Elägerin zur Begründung ihres Schadensersatzanspruches n: in weichem umfange sie Eigentumsrechte an uen .rundsxanger, hatte, o.ie der Beklagte an die Birma Hi veräußert hat. Bei dem hier i-,.-.-.:,i.i üauii-iZes c eil u bm^ioeii 8s. xz	BGB einer eilt und au:
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"oanu ei 4 der Klüverir fi7,° i v,ni5riIrl; v ermengung feststellbar sein, so wurae sicn fragen, -se sich dieser Anteil durch 'Veränderungen :andes geändert haben könnte. Wurde ihn die euren Entnahme von Einzelstücken nur ver-.en na sen, so wurae isßsnfails der Wertanteil der
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nacnxoigenn veranaeru nauen (vgl aaO), Bas Berufungsgericht ln mehl'1 f e st zust eil er der Vermengung noc BeshaBb stellt sieh hei Prüfung der Revisionsragen zunächst nur die Präge, oh trotz dieser Ungewißheit über den Umfang späterer Veränderungen noch ein tiindestanteiu der Klägerin an dem vom Konkursverwalter veränderten material an Rundstangen festgestellt werden Kann oder oh einer solchen Feststellung der Umstand entgegensteht ciaß das Ausmaß der Veränderungen des Bestandes vor Konkurs'
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In diesem Zusammenhang kommt zunächst der Aussenderun des für die Klägerin hestimmten Bestandes durch een Zeugen besondere Bedeutung zu, Bas Berufungsgericht hat angenommen, daß diese Aussonderung nach dem Schrei-
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 vor genommen woro.en sei» wooer Stangenmaterials durch einen weißen Strich Kennzeichnen und im übrigen andere nicht so gekennzeichnete Stangen als Bestand für die Klägerin stapeln ließ., um damit klarzustellen, was als deren Eigentum gelten sollte, Bie Revision will aus dem Umstand daß	hierzu	von	t	e-
sel beauftragt worden, dieser aber bereits im Sommer 1949 aus dem Dienste der Birma	ausgeschieden sei. den
 Schluß ziehen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in Vintermonaten vorgenommene Aussonderung habe Anfang 1949 stattgefunden, während das Berufungsgerient angenommen hat, sie sei erst in den Vintermonaten Bnae
1949 erfolg
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Bs kann dahingestel
 bleiben.
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 gerung der Revision gegenüber der Annahme des Berufungsgerichts noch im Rahmen des § 286 ZPO beachtet werden kann
 nachdem die Klägerin es in der Vorinstanz selbs*
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lieh bezeichnet hatte; daß die Aussonderung Ende 1949 Yorgenosaen worden sei Es komait auf den Zeitpunkt näm-licii nicht entscheidend an. Hach der Annahme des Berufungs gerichts ist für die Revision der Klägerin davon aussuge-henr daß die von dem Berufungsgericht festgestellte Ausson derung Ende 1949 durchgeführt worden ist„ Durch eine solche Aussonderung wurde für einen mit den Verhältnissen vertrauten Dritten erkennbar gemacht, daß die Firma KJBHB fPM diese Stangen nur noch als Verwahrer für die Klägerin besitzen wollte, Hern die Klägerin», was das Berufungsgericht in anderem. Zusammenhang unterstellt haty mit der Firma	eine	Vereinbarung getroffen hatte, wonach
 diese sum Austausch des Materials mit eigenem Material ermächtigt war, so wäre in dieser Vereinbarung auch eine Ermächtigung der Firma Kenthalten, den Austausch der drangen durch ein Insichgeschäft vorzunehmen* Ein solches Geschärt wäre allerdings nur dann rechtswirksam, wenn der Eigensumswechsel auch für einen Dritten erkennbar verlautbart worden wäre. Eine solche Verlautbarung kann jedoch in der besonderen Lagerung und im übrigen in der Kennesiebnung der orangen, wie sie von IVHHP vor-genommen worden ist, geseren werden» Hierfür war nicht erforderlich;. daß auch noch eine Liste geführt wurde; aus dor sich weitere Einzelheiten über den Bestand der Klägerin entnehmen ließen. Andererseits würde eine solche Liste allein noch keine ausreichende Verlautbarung des Eigentumsweeusels darstellen. Auf die Liste kommt es daher in dieser. Zusammenhang nicht entscheidend an. Sie konnte jedoch von Bedeutung sein, wenn sich hieraus eine insensch-idung des als Eigentum der Klägerin behandelten Bestandes von dem übrigen Material der Firma JM■■ hätte entnehmen lassen, 1 eder.-f©3.1s hätte das Beruxungsge-richb die Aussonderung durch den Zeugen	unter
 uem soeben behandelten Gesichtspunkt würdigen und hiervon ausgeneud das Ergeoais der Beweisaufnahme in der
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Richtung beurteilen müssen,, ob sich danach, nrr, ■	:
hinreichender Sicherheit ein Mindestanteil aer Klägerin an dem hinter der Baracke liegenden Material fest st eilen läßt. In .diesem Zusammenhang könnte erheblich sein daß nach der Aussage des Zeugen KjflHHI der besondere für die Klägerin gebildete Haufen non Bisenstangen noen bis Bnde 1950 von dem anderen Material getrennt gelagert genesen sein soll, Wenn nach diesem Zeitpunkt eine Vermengung des Materials mit solchem der späteren Gemeinschuldnerin eingetreten ist; so wäre auf Grund des Ergebnisses der Bev/eis-auf nähme zu prüfen, ob der Gesamtbestand noch ln größeren. Umfange durch Entnahmen der Gerneinschuj.dnerin geschmälert oder durch diese vermehrt norden ist.
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Das Berufungsurteil tarn daher auch zu diesem Punier nicht bestehen bleiben, veil das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Feststellung eines Mindestanteil § ger Klägerin an dem Gesamtbestand unter den oben erörterten Gesichtspunkten nicht in Betracht gezogen hat.»
5c Der Erfolg der Revision hängtdaher hinsichtlich
 des Anspruchs gegen den Beklagten persönlich davon ab. ob dem Berufungsurteil wenigerens darin beigetreten nerden kann, daß der Beklagte seine Pflichten als Konkursverwalter gegenüber der Klägerin nicht schuldhaft verletzt habe * Das Berufungsgericht hält es für ausreichend, daß sich der Beklagte auf eine Auskunft des Buchhalters Et-terer verlassen habe, der ihm die weiß gekennzeichneten Stangen als der Klägerin gehörend bezeichnet habe,, “er Revision ist jedoch zuzugeben? daß der Beklagte sich im Hinblick auf das Schreiben der Klägerin vom 8, August 195-1 nicht mit dieser Auskunft hätte begnügen dürfen-, vielmehr den Sachverhalt insoweit als noch nicht genügend geklärt hätte ansehen müssen* Er hätte wenigstens der Klägerin Gelegenheit geben müssen, sich zu dem Ergebnis seiner Feststellungen zu erklären., bevor er durch 7er-
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auüerung des übrigen Materials vollendete Tatsachen schuf und es der Klägerin hierdurch unmöglich machtihre Aussonderungsrechte an diesem Bestand au wahren.. Sie hatte zudem mir Schreiben vor ic September 1951 den Beklagten
 besonders darum gebeten, ihr das Brge:
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raut eilen. Sov/eit blsner fest st eilt- hat der diesem Verlangen erst mit Schreiben vom 18« Denn! sprochen,. Der Alteininhaber der Birma ■ - ■ ■ S' nicno Ge scnai GsS-lusrer, aber utirgeseil — aer spar er en Geßieinschulc.nerin 'ear. hatte sich d Behauptung der Klägerin dem Beklagten ausdrücklich
:lung. des Konkurs"erfahrens beb.ilf-Abgesehen davon härte eine frühzeitige Er-uiarung ues Beniagten cie Klägerin selbst veranlassen kennen, auf	zu verreisen oder von diesem Aus-
hl-:- L'G GlllnPhO ! 0 ii 0 f: d d w ii 5 h vnl i ri w t • g-, -■ t O T Y) V0v/i 'S S ST h X g •- -
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mae genorten., un dem Berufungs-aaß sich der Be--■■■■H habe „ s s u i j- ;s c ar nur oer den Sachver-rshsdesi nach z-uinut-
irg gewesen wären ehr daher nicht wsrreilung des hätte auch die
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diese in dem t1etzt noch, streitigen umfange abgeleinu, iiaben würde und daß ihm dann hieran insoweit ein Verschulden nicht vorzuwerfen gewesen wäre-.
XXI,. Dem Berufungsgericht kann auch insoweit 'nicht beigetreten werden,, als es den Anspruch der Klägerin gegen die Konkursmasse (§ 59 HrJ K?; verneint hat? Dazu ist folgendes zu bemerken?
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 Ja	Der	Beklagte	hat	sich	ln	dem	Schreiben	vom	28?	Au	-

gust 1951 an die Klägerin gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe von 98 Stangen auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer angeblichen G-egeriorderung zur hasse berufen? Es entsprach daher seinem Willen, auch solche Sachen für die Konkursmasse in Besitz zu nehmen, an denen der Klägerin Aussonderungsrechte susianden, Wenn er seine Befugnisse dadurch überschritten hat, daß er über Eigentum oder Miteigentum der Klägerin durch Wei--terveraußerung verfügte, fiel aiese Rechtshandlung in seinen gesetzlichen Wirkungskreis,- Es kann daher in diesem Ralle, wie bereits oben unter Abschnitt I ausgeführt worden ist,, eine über den Erlös hinausgehende Schadenshaftung der Masse begründet sein? Die Ausübung des Zurückbehaltungsrecht es begründete', für den Konkursverwalter die Pflichten eines Verwahrers (Hahne bei Soergel BGB 8-,Aufl? § 27? Anmal 4? C-oerke bei Erman BGB 2oAufl„ §§ 275? 274 Annul?5 vgl? HG LZ 191.8,1066 - Hecht 191S Kr?1358 unter Bezugnahme auf §§ 1215,688 flg„ BGB) und zwar hinsichtlich sämtlicher .der Klägerin mit ihrem Aussonderungsoegehren im Schreiben vom 8? August 19kl beanspruchten Eisenstangen? Wenn ihm ihre Herausgabe dadurch unmöglich geworden ist, daß er sie veräußert hat, ohne den Umfang des der Klägerin gehörenden Bestandes vorher gekiärz zu haben? so ist die Ver-
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Konlcur sverwalters hierfür in An-hi cten schuldrechtlichen Bestimmun-.ehkeit der Erfüllung einer Heraus-280 ffH BGB zu beurteilen» Wird >er Konlrursverwalter der Klägerin ende Stangen veräußert hat, so würde ihn nach § 282 BGB die Beweislast dafür treffen» daß die Unmöglichkeit der Herausgabe von ihm nicht zu vertreten sei», Er hätte also darzulegen.- daß er insoweit die ihm obliegende Sorgfalt beobachtet habe»
•!h' Mitwirkendes Verschulden der Klägerin könnte die Ersatspflicht der hasse (ebenso die des Verwalters- auf
§ 254 BGB: dann beeinflussen.
Grund des § 82 KO) n wenn es darin besteh Aussonderungsansprue
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 vltrae, daß die Klägerin ihren rieht genügend gewahrt hat, ün-;spunkt würde daher zu prüfen sein, ich Empfang des Schreibens des Konkurs-■ August 2951 weitere Maßnahmen zur venueruugsrschcs dem Umfange nach hätte
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 Irrtum
zu beseitigen, oder ob die Klage--üres Schreibens vom 4, September dem sie den
 Konkui	'• c;- ~r 0 7" \'J r-
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 Cg C; -- Y	it- gj'g) ]T, '•
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mmsune.Lt war aaner im voimen umtange eiision der Klägerin aufzäheeen» Eie Sacme
 teibsren Beurteilung durch den 2 at sachen-
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- 22
Die Ent Scheidung über die Kosten der Revision hängt von der Endentscheidung des Processes ab und war daher dem Berufungsgericht zu Libertrageno
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