a) Für Strom aus Wasserkraftanlagen mit einer Leistung bis einschließlich 5 Megawatt, die nach dem 31. Juli 2004 im Anschluss an eine wesentliche Erneuerung im Sinne des § 3 Abs.4 Alt. 2 EEG 2004 in Betrieb genommen worden sind, gelten (vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 2 EEG 2004) die Vergütungssätze des § 6 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004. b) §21 Abs. 1 EEG 2004 findet auf Anlagen, die nach dem 31. Juli 2004 im Anschluss an eine wesentliche Erneuerung im Sinne des § 3 Abs.4 Alt. 2 EEG 2004 in Betrieb genommen worden sind, keine Anwendung. Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil der 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 914,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 274,18 € vom 3. Da keine Modernisierung im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 vorgenommen worden und die erneute Inbetriebnahme erst nach dem 31. 8 Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Zahlung einer erhöhten Vergütung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 zu. Nach dem der Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 1 EEG 2004 zugrunde liegenden Grundsatz seien für die Anlage daher die bisherigen Vorschriften über die Vergütungssätze, über die Dauer des Vergütungsanspruchs und über die Bereitstellung von Messdaten nach dem EEG vom 25. Auch die Ausnahmeregelung in § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 rechtfertige keine Anwendung von § 6 EEG 2004, da die Anlage durch die Maßnahmen des Klägers im Jahre 2005 nicht modernisiert worden sei. seits und die Sonderregelung in § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 mit der Folge einer Anwendbarkeit von § 6 EEG 2004 andererseits stünden in einem Regel-Ausnahmeverhältnis zueinander, weshalb die erhöhte Vergütung nach § 6 EEG März 2006 in seiner Wasserkraftanlage erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. 13 Die Übergangsbestimmung des §21 Abs. 1 EEG 2004, nach der für Strom aus Anlagen, die bis zu dem 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden sind, vorbehaltlich der in Nr. 1 und 2 geregelten Ausnahmen die bisherigen Vorschriften (sc. 305] - fortan EEG 2000) über die Vergütungssätze anzuwenden sind, findet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auf den in der Wasserkraftanlage des Klägers erzeugten Strom keine Anwendung. Dies ist bei der Anlage des Klägers nicht der Fall, denn diese ist nach dem 31. Nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger die Anlage aber im Jahr 2005 mit einem Kostenaufwand von mehr als 50 Prozent der Kosten einer Neuherstellung der gesamten Anlage erneuert und die erneuerte Anlage am 2. 15 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert der Anspruch des Klägers auf die höhere Einspeisevergütung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 auch nicht daran, dass die Anlage des Klägers durch die im Jahr 2005 vorgenommenen Erneuerungsmaßnahmen nicht im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 modernisiert worden ist. Denn diese Bestimmung gilt - wie § 21 Abs. 1 EEG 2004 insgesamt - nur für Anlagen, die bis zu dem 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden sind, was bei der wesentlich erneuerten Anlage des Klägers, wie bereits ausgeführt wurde, nicht der Fall ist. 16 Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Anwendbarkeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 auch nicht entgegen, dass es für den hier gegebenen Fall einer nach dem 31. Auch diese Sichtweise verkennt, dass auf die erneuerte Anlage des Klägers die Vorschriften des EEG 2004 ohne Weiteres anzuwenden sind, weil die Anlage, wie bereits ausgeführt wurde, nach dem 31. Juli 2004 gemäß § 3 Abs.4 Alt. 2 EEG 2004 in Betrieb genommen worden ist und somit die Vorschriften über die Vergütungssätze des EEG 2000 von vornherein nicht anzuwenden sind.
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 309/07 Verkündet am: 26. November 2008 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:_______________ja EEG 2004 § 3 Abs. 4 Alt. 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 21 Abs. 1 a) Für Strom aus Wasserkraftanlagen mit einer Leistung bis einschließlich 5 Megawatt, die nach dem 31. Juli 2004 im Anschluss an eine wesentliche Erneuerung im Sinne des § 3 Abs. 4 Alt. 2 EEG 2004 in Betrieb genommen worden sind, gelten (vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 2 EEG 2004) die Vergütungssätze des § 6 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004. b) §21 Abs. 1 EEG 2004 findet auf Anlagen, die nach dem 31. Juli 2004 im Anschluss an eine wesentliche Erneuerung im Sinne des § 3 Abs. 4 Alt. 2 EEG 2004 in Betrieb genommen worden sind, keine Anwendung. BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 309/07 - LG Regensburg AG Regensburg -2- Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Regensburg vom 13. November 2007 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 12. Juni 2007 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 914,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 274,18 € vom 3. März 2006 bis 17. Juni 2006 und aus 914,01 € seit dem 18. Juni 2006 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Parteien streiten über die Höhe der Vergütung, die dem Kläger auf- grund der Einspeisung des von ihm in seiner Wasserkraftanlage erzeugten Stroms in das Netz der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zusteht. 2 Im Jahr 2005 erneuerte der Kläger die Anlage, die eine Leistung von nicht mehr als 500 kW erbringt, mit einem Kostenaufwand von mehr als 50 % -3- der Kosten einer Neuherstellung der gesamten Anlage. Die erneuerte Anlage wurde am 2. September 2005 in Betrieb genommen. 3 Der Kläger ist der Auffassung, ihm stehe seit der wesentlichen Erneue- rung der Anlage im Sinne von § 3 Abs. 4 EEG 2004 statt einer Vergütung von 7,67 Cent/kWh gemäß § 4 Satz 1 EEG 2000 i.V.m. Art. 37 Abs. 1 Nr. 1a Neuntes Euro-Einführungsgesetz (BGBl. 2001 I S. 2992 f.) die höhere Vergütung aus § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 von 9,67 Cent/kWh zu. Eine Verbesserung der Gewässerökologie sei keine Voraussetzung der erhöhten Vergütung. Da keine Modernisierung im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 vorgenommen worden und die erneute Inbetriebnahme erst nach dem 31. Juli 2004 erfolgt sei, werde § 21 Abs. 1 EEG 2004 nicht berührt. 4 Demgegenüber vertritt die Beklagte die Auffassung, die Übergangsrege- lung in § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 stehe einem Anspruch auf eine höhere Vergütung nach § 6 EEG 2004 entgegen. 5 Mit der Klage hat der Kläger den Differenzbetrag von 914,01 € für den Zeitraum vom 2. September 2005 bis 31. März 2006 nebst Zinsen geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. -4- Entscheidunqsqründe: 6 Die Revision hat Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 8 Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Zahlung einer erhöhten Vergütung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 zu. 9 Die Anlage des Klägers sei - bevor die Erneuerungsmaßnahme durchge- führt worden sei - vor dem 31. Juli 2004 im Sinne von § 21 Abs. 1 EEG 2004 gemäß § 3 Abs. 4 Alt. 1 EEG 2004 in Betrieb genommen worden. Nach dem der Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 1 EEG 2004 zugrunde liegenden Grundsatz seien für die Anlage daher die bisherigen Vorschriften über die Vergütungssätze, über die Dauer des Vergütungsanspruchs und über die Bereitstellung von Messdaten nach dem EEG vom 25. Februar 2000 (richtig: vom 29. März 2000, BGBl. I S. 305) maßgebend. Die Vorschrift schließe eine Anwendung von § 6 EEG 2004 aus. Auch die Ausnahmeregelung in § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 rechtfertige keine Anwendung von § 6 EEG 2004, da die Anlage durch die Maßnahmen des Klägers im Jahre 2005 nicht modernisiert worden sei. Ebenso führe die Regelung in § 21 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EEG 2004 zu keinem anderen Ergebnis, weil hiernach die Abweichung von § 3 Abs. 4 EEG 2004, was den Zeitpunkt der Inbetriebnahme anbelange, gleichfalls eine Modernisierung voraussetze, die unstreitig nicht durchgeführt worden sei. 10 Die grundsätzliche Vergütungsregelung in §21 Abs. 1 EEG 2004 einer- seits und die Sonderregelung in § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 mit der Folge einer Anwendbarkeit von § 6 EEG 2004 andererseits stünden in einem Regel-Ausnahmeverhältnis zueinander, weshalb die erhöhte Vergütung nach § 6 EEG -5- 2004 nur dann geschuldet sei, wenn die Anlage im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 modernisiert worden sei. Die Begriffsbestimmung der Inbetriebnahme in § 3 Abs. 4 EEG 2004, wonach hierunter auch die erstmalige Inbetriebsetzung einer Anlage nach ihrer Erneuerung zu verstehen sei, rechtfertige unter Berücksichtigung der Grundregel aus § 21 Abs. 1 EEG 2004 nicht den Schluss, dass im Falle einer nach dem 31. Juli 2004 durchgeführten Erneuerung die gemäß § 21 Abs. 1 EEG 2004 geltenden bisherigen Vorschriften über die Vergütungssätze - ab der Erneuerung - durch die Vergütungssätze des § 6 EEG 2004 ersetzt würden. Denn dazu hätte es einer ausdrücklichen Regelung in der Übergangsbestimmung bedurft. 11 Insgesamt folge aus § 21 EEG 2004, dass bei kleinen Wasserkraftanla- gen ab dem 1. August 2004 neue Inbetriebnahmen nur eingeschränkt gefördert würden und zu dem Stichtag bereits in Betrieb genommene Anlagen die bisherige Vergütung erhielten, es sei denn, sie wären nach dem 1. August 2004 modernisiert worden. 12 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klä- ger hat für den in der Zeit vom 2. September 2005 bis 31. März 2006 in seiner Wasserkraftanlage erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918) - fortan EEG 2004 - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Anspruch auf eine Vergütung in Höhe von mindestens 9,67 Cent pro Kilowattstunde und damit auf Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Differenzbetrages in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 914,01 €. -6- 13 Die Übergangsbestimmung des §21 Abs. 1 EEG 2004, nach der für Strom aus Anlagen, die bis zu dem 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden sind, vorbehaltlich der in Nr. 1 und 2 geregelten Ausnahmen die bisherigen Vorschriften (sc. des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 29. März 2000 [BGBl. I S. 305] - fortan EEG 2000) über die Vergütungssätze anzuwenden sind, findet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auf den in der Wasserkraftanlage des Klägers erzeugten Strom keine Anwendung. Die Bestimmung gilt nur für Strom aus Anlagen, die bis zu dem 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden sind. Dies ist bei der Anlage des Klägers nicht der Fall, denn diese ist nach dem 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden. 14 Der Begriff der Inbetriebnahme ist in § 3 Abs. 4 EEG 2004 definiert. Da- nach ist Inbetriebnahme die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft oder nach ihrer Erneuerung, sofern die Kosten der Erneuerung mindestens 50 Prozent der Kosten der Neuherstellung der gesamten Anlage einschließlich sämtlicher technisch für den Betrieb erforderlicher Einrichtungen und baulicher Anlagen betragen. Nach dieser Definition ist die Wasserkraftanlage des Klägers, in der der Strom erzeugt worden ist, um dessen Vergütung die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit streiten, nach dem 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden. Zwar ist in der Anlage des Klägers bereits seit Jahrzehnten Strom erzeugt und in das Netz der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingespeist worden. Nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger die Anlage aber im Jahr 2005 mit einem Kostenaufwand von mehr als 50 Prozent der Kosten einer Neuherstellung der gesamten Anlage erneuert und die erneuerte Anlage am 2. September 2005 in Betrieb genommen. Der nach § 21 Abs. 1 EEG 2004 maßgebliche Zeitpunkt der Inbetriebnahme ist somit der 2. September 2005 (ebenso Salje, EEG, 4. Aufl., § 3 Rdnr. 146; Oschmann in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 66). -7- 15 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert der Anspruch des Klägers auf die höhere Einspeisevergütung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 auch nicht daran, dass die Anlage des Klägers durch die im Jahr 2005 vorgenommenen Erneuerungsmaßnahmen nicht im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2004 modernisiert worden ist. Denn diese Bestimmung gilt - wie § 21 Abs. 1 EEG 2004 insgesamt - nur für Anlagen, die bis zu dem 31. Juli 2004 in Betrieb genommen worden sind, was bei der wesentlich erneuerten Anlage des Klägers, wie bereits ausgeführt wurde, nicht der Fall ist. 16 Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Anwendbarkeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 auch nicht entgegen, dass es für den hier gegebenen Fall einer nach dem 31. Juli 2004 vorgenommenen wesentlichen Erneuerung einer Altanlage an einer Übergangsbestimmung fehlt, durch welche die nach § 21 Abs. 1 EEG 2004 maßgeblichen bisherigen Vorschriften über die Vergütungssätze des EEG 2000 durch die Vergütungssätze des § 6 EEG 2004 ersetzt werden. Auch diese Sichtweise verkennt, dass auf die erneuerte Anlage des Klägers die Vorschriften des EEG 2004 ohne Weiteres anzuwenden sind, weil die Anlage, wie bereits ausgeführt wurde, nach dem 31. Juli 2004 gemäß § 3 Abs. 4 Alt. 2 EEG 2004 in Betrieb genommen worden ist und somit die Vorschriften über die Vergütungssätze des EEG 2000 von vornherein nicht anzuwenden sind. 17 Da die Revision begründet ist, ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte ist unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils zur Zahlung des von dem Kläger geltend gemachten Betrages von 914,01 € nebst Zinsen zu verurteilen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Regensburg, Entscheidung vom 12.06.2007 - 7 C 950/07 -LG Regensburg, Entscheidung vom 13.11.2007 - 2 S 160/07 (1) -