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BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgericht»hofo auf die inünd.Li ehe Verhandlung vom 5» November 1957 unter Uitwir kling des Senatspräsidenten Br. Großmann sov/ie der Bundesrichter Br. Gelliaar, Artl, Br. Spieler und Br. Bor-schel fiir Recht erkannt: -2-T at be stands Der Kläger kaufte vom Beklagten einen gebrauchten Omnibus (Marke Opel-Blitz) für 14 9551, 50 DM., Die Bezahlung sollte durch Wechsel erfolgen. September 1954 liefert« der Beklagte den Omnibus zwecks Übergabe dem Kläger nach an. Dieser lehnte die Annahme des Fahrzeuges durch Schreiben vom gleichen Tage unter Hinweis auf verschiedene Mängel ab, u.a. weil der Omnibus mit 37 Sitzen verkauft sei, aber mit Fahrersitz nur 33 Sitze habe. Nach Nr. 4 des Vergleiches sollten eich der Beklagte und die Firma F^f^bemühen, den Achsdruck im Einvernehmen mit der Firma Opel oder der Firma CHB er- über cV’e-ee Bemühungen sollte dem Kläger der Schriftwechsel vorgelegt werden* bei Erfolglosigkeit sollten ihm jedoch keine Ansprüche zustehen, Weiter heißt es, die Parteien seien ü..rübGi.’ 20, Januar 1955 eine Frist zur Erfüllung seiner Verpflichtungen nach dem Vergleich bis sum 51- Januar 19155 Am 1 •-■toten Tage der Frist teilte der Beklagte fernmündlich mit, der Wagen sei abholbereit. gehört habe, sowie die Scfcweis-sung der äui3eren Traverse der Karosserie (e des Vergleiches) seien nicht nur nicht vollständig (Dachstre-bc.u usw-), sondern auch nur behelfsmäßig und unsachgemäß vorder, ommen. Rechtszuge hat der Kläger schließlich noch geltend gemacht, der Beklagte sei auch seiner Verpflichtung aus Nr. 4 des Vergleiches, sich zu bemühen, den Achedruck erhöht zu bekommen, nicht nachgekommen, rer Beklagte behauptet, er habe sämtliche Verpflichtungen aus dem Kaufverträge und dem Vergleiche erfüllt, und bestreitet, zu weiteren Nachbesserungen, als sie im Vergleich ausdrücklich vorgesehen seien, verpflichtet gewesen zu sein. Oktober 1954 dahin aus, der Kläger habe seine Beanstandungen auf diejenigen Mängel beschränkt, zu deren Beseitigung sich der Beklagte unter Nr. 1 Buchstaben a bis i der Vergleichsniederschrift verpflichtet' habe• lind habe auf die Geltendmachung aller sonstigen bei Vergleichsabschluß vorhandenen und später etwa auftretenden Ku.ngel an dem OnnibuB vertraglich verzichtet. Es fährt dazu u.a. aus, weil der Vergleich schriftlich niedergelegt worden sei, spräche eine Vormutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit des schriftlichen Y/ortlautes Diesen legt es allein seiner Auslegung zu Grunde. Es kommt dabei auch zu dem Ergebnis, es käme auf die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers, bei dem Vergleichspunkt (b) "Das Dach wird dicht gemacht" sei man sich darüber einig gewesen, dazu habe auch die Reparatur der Dachstreben gehört, nicht an, weil das nicht in den Vergleich aufgenommen worden sei (S. 1) Es mag dahingestellt bleiben, ob dem Hinweis der Revision darauf, der Beklagte habe den Vergleich im ersten heclvfcstiuge selbst nicht dahin ausgelegt, dafi der Kläger darin auf die Geltendmachung in ihm nicht ausdrücklich Oktober 1954 ausdrücklich besprochen worden" und "es sei dem Kläger »ugasichert" "3s wird alles in Ordnung gebracht, was an dom Fahrzeug nicht in Ordnung ist." Dieser war von beiden Parteien zu den VergleichsVerhandlungen liinzu-gesogen worden, hatte in dem Vergleich selbst Verpflichtungen übernommen und hatte ihn auch mit unterschrieben. Die Ablehnung der Beweiserhebung läßt sioh auch nicht mit der Ürwägung des Berufungsgerichts rechtfertigen, der Kläger habe außer seiner Behauptung, die Parteien seien sich darüber einig gewesen, der Beklagte habe auch die nicht erkennbaren Mängel beheben müssen, noch klar legen riiiisson, aue welchem Grunde die Bemerkung der sich auf die nicht erkennbaren Liüngel beziehenden Abrede unterblieben sei, aus welchen! Nach Nr. 1 des Vergleiches soll der Kaufvertrag zwischen den Parteien."bestehen” August 1955 an die Firma Entrichtete und daß der Kläger ursprünglich diese Firma als Verkäuferin angesehen hat, einiges sprechen konnte, kann dahingestellt bleiben. Pen tatsächlichen Festotellnngan des Berufungsgerichts ist auch nicht au entnehmen, da(3 eine Übergabe des Omnibusses an den Kläger (ixn Sinne der §§ 433'Abs.1, 446, 459 3GB) statt-gefunden hat. 2r natto o.L:Len Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Fahrzeuges (im Pinne von § 459 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den besonderen Vereinbarungen nach Maßgabe des Vergleiches) im Zeitpunkt des Gefahrüberganges und konnte bis. Dabei wird es nicht auiler acht lassen dürfen, daß sich bei Abschluß des Vergleiches nicht übersehen ließ»welche Mängel das Fahrzeug im Zeitpunkt des GefahrÜberganges aüfweisen würde. Davon, dch: bis dahin weitere Mängel aüftreten konnten, geht aber auch das Berufungsgericht aus, und er» ergibt sich auch, vorauf die Revioion nit Recht ver- 45)* Es wird insbesondere einer näheren Darlegung bedürfen, daß und weshalb der Kläger bereit gewccon sein sollte, “auf später etwa auf tretende ivlüngel" au Vorsichten, sowie auch, daß der Beklagte das hat annehmen können. Es ist auch eine Entscheidung der Sache zu Gunsten des Klägers nicht möglich, da diese weiterer tatsächlicher Erörterungen bedarf.Deshalb war das Urteil aufaftheben und. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der zu ergänzenden Beweisaufnahme (Zeuge den Vergleich zunächst neu zu würdigen haben, insbesondere auch dahin, was nach dem Tiillen der Parteien unter “das Dach rird dicht gemacht" und “die Traverse wird ordnungsgemäß instandgesetzt" zu verstehen ist und in welchem Zustand sich sonst der Omnibus nach den - besonderen - Vereinbarungen der Parteien und den gesetzlichen Bestimmungen (§ 459 BGB) befinden mußte.. Der Revision ict da bei darin beizutreten, daß möglicherweise ein Anzeichen dafür, was die Parteien bei Abschluß des Vergleiches übereinstimmend gewollt haben- sein kann, was der damals bei der Firma F^^ tätige Kraft f ahr>-s-äugmeister (Protokoll vom 10. Dieses wird den Sachverhalt einschließlich der bisherigen Beweisaufnahme, wie bereits ausgeführt worden ist, zu dem Teil unter anderen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten als bisher neu zu würdigen haben. tere Voraussetzung fUr die Nichtzulassung des neuen Vorbringens, daß dessen Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreites verzögern würde, solange nicht erfüllt ist als im übrigen ohnehin eine Beweisaufnahme erforderlich ist unc dabei auch die zu dem neuen Vorbringen etwa erforderliche Beweisaufnahme mit erledigt werden kann, Auch wird das Berufungsgericht die Möglichkeiten aus § 272 b ZBO in Betracht zu ziehen haben. Die Nichterfüllung dieser Zusicherung war ein Hauptpunkt in den Bemängelungen des Klägers durch Schreiben vorn 13. In dem Vergleich heißt es nun zwar, der Kläger solle keinerlei Ansprüche daraus herleiten können, wenn ‘die Bemühungen des Beklagten, den Achsdruck erhöht zu bo- Bas Berufungsgoricht wird aber zu prüfen haben, ob der Beklagte nicht vertragswidrig gehandelt hat, wenn er sich überhaupt nicht entsprechend bemüht hat, und ob er nicht dafür auch einzustehen hat, .wenn fe.stgestellt werden kann daß bei entsprechenden Bemühungen Erhöhung des Achsdrucks mit dem im Schlußsatz der Nr. 4 des Vergleiches vorgesehenen Kostenaufwand von 200.-

Zitierte Normen: § 459 BGB § 529 ZPO
FirmaBerufungsgerichtvergleichenVergleichOmnibusFahrzeugKlägerParteiMangel

Volltext der Entscheidung

yni.JI^ppjAi
V erkundet am 5. November 1957
2321 083
Stasch.. Juuti zange stellt er t-Is Urkundabeamter
 der Geech.iftsstelle
I m Namen d'es Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Omni busunternehmers Nikolaus H
Kreis
 in
Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeß oevollmäclitigter: Rechtsanwalt flHHHft
 gegen
Beklagten, Ber .fungsbeklagten und Iievisionsbelciagten - ProzeßbevolLaächtigteri Rechtsanwalt BrJ^H| -
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgericht»hofo auf die inünd.Li ehe Verhandlung vom 5» November 1957 unter Uitwir kling des Senatspräsidenten Br. Großmann sov/ie der Bundesrichter Br. Gelliaar, Artl, Br. Spieler und Br. Bor-schel
 fiir Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesge-ricrits in Koblenz vom 3. Mai 1956 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur'lckvorwicseu, dem auch die Entscheidung Uber die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
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 Von Rechts wegen
-2-T at be stands
 Der Kläger kaufte vom Beklagten einen gebrauchten Omnibus (Marke Opel-Blitz) für 14 9551, 50 DM., Die Bezahlung sollte durch Wechsel erfolgen. Zwei Wechsel über insgesamt 2 500 DM löste der Kläger ein. Durch Y/echselvorbehalts-urteil des Landgerichts in Trier vom 10. August 1955 wurde er, nachdem er zwei weitere Wechsel über ebenfalls insgesamt 2,,300 DL1 nicht eingelöst hatte, zur Zahlung dieses Bet :cc. g e s v erurt eilt..
Am 13. September 1954 liefert« der Beklagte den Omnibus zwecks Übergabe dem Kläger nach	an.
Dieser lehnte die Annahme des Fahrzeuges durch Schreiben vom gleichen Tage unter Hinweis auf verschiedene Mängel ab, u.a. weil der Omnibus mit 37 Sitzen verkauft sei, aber mit Fahrersitz nur 33 Sitze habe. Ara 17. Oktober 'i954 kam es zwischen den Parteien unter Hinzuziehung des Kaufmannes F(B des persönlich haftenden Gesellschafters der Firma F§B|KommanditgeSeilschaft, welche den Vertrag vermittelt und finanziert hatte, zu einem schriftlichen Vergleich. Darin heißt es unter Nr. 1, der Kaufvertrag zwischen den Parteien bleibe bestehen und werde "mit folgenden Abänderungen bestätigt". Danach verpflichtete sich der Beklagte, eine Reihe vom Kläger beanstandeter Mängel beseitigen zu’lassen. Diese sind unter Buchstabe a bis i aufgeführt. Unter b heißt es: "Das Daclx wird dicht gemacht" und unter e: "Die Traverse wird ordnungsgemäß in Stand gesetzt." Unter Nr. 2 des Vergleiches verpflichtete sich die Firma F^^irn Interesse beider Kunden (Parteien) die vorgenannten Arbeiten (a bis i) zu dem Selbstkostenpreis für Rechnung des Beklagten schnellmöglichst auszuführen. Nach Nr. 4 des Vergleiches sollten eich der Beklagte und die Firma F^f^bemühen, den Achsdruck im Einvernehmen mit der Firma Opel oder der Firma CHB er-
nöht zu bekommen, damit der Omnibus offiziell :im Linien-, verkehr mit 37 Sitzen zugelassen werden Kinne. über cV’e-ee Bemühungen sollte dem Kläger der Schriftwechsel vorgelegt werden* bei Erfolglosigkeit sollten ihm jedoch keine Ansprüche zustehen, Weiter heißt es, die Parteien seien ü..rübGi.’ einig, die etwa entstehenden Kosten für clen erhöhten Achsdruck dürften für den Beklagten nicht höher nie 200 - Dü sein.
kitte Januar 1955 war das Fahrzeug noch nicht ab-holbereit. Der «Kläger setzte dem Beklagten mit Schreiben i-’j;! 20, Januar 1955 eine Frist zur Erfüllung seiner Verpflichtungen nach dem Vergleich bis sum 51- Januar 19155 Am 1 •-■toten Tage der Frist teilte der Beklagte fernmündlich mit, der Wagen sei abholbereit. In Begleitung einer, kraft fahr zeugmei st er s G^ fuhr der Kläger am 4» Februar 1955 nach	um	den dort stehenden Wagen abzu--
Jiolen- Am selben Tage schrieb -er dem Beklagten, es sei einwandfrei festgestellt, die im Vergleich vom 17 Oktober 193‘.;. aufgeführten Mängel aeien noch nicht behoben- Der Beklagte ljeß ihm am 5- Februar 1955 mitteilen, er habe aeine Vergleichsverpflichtungen restlos erfüllt? der Wagen stehe zur Abholung zur Verfügung. Am 8. Februar 1935 fuhr der Kläger, diesesraal mit dem Kraft fahr z eug-ingenieuj'	erneut	nach	JfHI< Da nach sei-
ner Bchauptiing wiederum keine Arbeiten an dem Fahrzeug ■■•orger..o?;:r:en waren, ließ er dem Beklagten schließlich eine .Ltft.ote Frist bis zu dem 10., März 1955 setzen, bis zu deren Ablauf dieser noch Gelegenheit habe, die vertragsmäßig geschuldete Leistung zu bewirken? danach werde Annahme der Leistung abgelehnt worden. Der Beklagte ließ mit Sei,reiben von 9« März 1955 mitteilen, alle im Vergleich genannten Mängel seien behoben? der Omnibus stehe zur Abnahme zur Verfügung,
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r''.-r klüger besichtigte das Fahrzeug daraufhin am .1L 1935 mid zwar wiederum zusammen mit dem Ingenieur jJ'v behauptet, es seien dabei noch erhebliche h'u.y.L i es gestellt. Er nahm den Omnibus nicht ab und ver Lariat iu Gegenwärtigen Rechtsstreit als Schadensersatz wo...en TJ5 chterfüllung Zurückzahlung der gezahlten 2-500.- TM, Ersatz der Fahrkosten für die drei (vergeblichen) Fahrten nach •‘.‘nlcerath am 4* und 8. Februar sowie am 11, März 1955 in Höhe von 148,15 DM und Befreiung von den eangegangenen V/ecnselverbindiichheiten von ins-goytihit (noch) 12.451,50 IM zuzüglich aufgelaufener Zinsen., Kosten, Spesen und Provisionen.
Im einzelnen hat er vorgetragen, die Reparatur des Daches (Buchstabe b des Vergleichs), zu der auch die der Dachstreben usw. gehört habe, sowie die Scfcweis-sung der äui3eren Traverse der Karosserie (e des Vergleiches) seien nicht nur nicht vollständig (Dachstre-bc.u usw-), sondern auch nur behelfsmäßig und unsachgemäß vorder, ommen. Außerdem habe die Besichtigung des Fahrzeuges weitere Mängel ergeben, die die Fahrbereib-acr.af'c und Zulassungsfähigkeit des Fahrzeuges beein-■i.rächtigt hätten. Auch diese habe der Beklagte beseitigen ..lösson. Im 2. Rechtszuge hat der Kläger schließlich noch geltend gemacht, der Beklagte sei auch seiner Verpflichtung aus Nr. 4 des Vergleiches, sich zu bemühen, den Achedruck erhöht zu bekommen, nicht nachgekommen,
 rer Beklagte behauptet, er habe sämtliche Verpflichtungen aus dem Kaufverträge und dem Vergleiche erfüllt, und bestreitet, zu weiteren Nachbesserungen, als sie im Vergleich ausdrücklich vorgesehen seien, verpflichtet gewesen zu sein.
littf.!
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Be-
rufung des Klägers war erfolglos. Mit seiner Rcjviaion verfolgc er seine Klageanträge weiter. Der Beklagte beantragt Zurückweisung des Rechtsmittels.
EntscheidungsgrUndei
k. .
I.	Das Berufungsgericht legt den Vergleich vom 17. Oktober 1954 dahin aus, der Kläger habe seine Beanstandungen auf diejenigen Mängel beschränkt, zu deren Beseitigung sich der Beklagte unter Nr. 1 Buchstaben a bis i der Vergleichsniederschrift verpflichtet' habe• lind habe auf die Geltendmachung aller sonstigen bei Vergleichsabschluß vorhandenen und später etwa auftretenden Ku.ngel an dem OnnibuB vertraglich verzichtet. Es fährt dazu u.a. aus, weil der Vergleich schriftlich niedergelegt worden sei, spräche eine Vormutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit des schriftlichen Y/ortlautes Diesen legt es allein seiner Auslegung zu Grunde. Es kommt dabei auch zu dem Ergebnis, es käme auf die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers, bei dem Vergleichspunkt (b) "Das Dach wird dicht gemacht" sei man sich darüber einig gewesen, dazu habe auch die Reparatur der Dachstreben gehört, nicht an, weil das nicht in den Vergleich aufgenommen worden sei (S. 5, 6» 7).
II.	Diese Auslegung des Berufungsgerichts Jiillt einer Nachprüfung nicht stand.
1) Es mag dahingestellt bleiben, ob dem Hinweis der Revision darauf, der Beklagte habe den Vergleich im ersten heclvfcstiuge selbst nicht dahin ausgelegt, dafi der Kläger darin auf die Geltendmachung in ihm nicht ausdrücklich
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genannter und sogar erst künftiger Mängel verziehtel habe, eine: entscheidende Bedeutung zukommt.. Der klüger hatte aber im Schriftsatz vom 28. April 1956 (GA 111 f) ausdrücklich behauptet, im Vergleich wären nur die (damals) äußerlich erkennbaren Mängel beispielhaft aufgefährt, die Parteien wären sich darüber einig gewesen, da3 Fahrzeug solle in einem, auch einem Gebraucht fanr zeug entsprechenden Zustand hergericliteb werden; es sollten auch die nicht erkennbaren Mängel behoben werden; bei der Dichtung des Daches wären sie sich darüber einig gewesen, dazu gehöre auch die Reparatur der Dachstreben, die zu dem Teil heruntez’liingen, und die des Gepäcknetzes, dessen Träger an diesen Streben befestigt waren, sowie schließlich: "gerade diese Punkte seien bei den Verhandlungen am 17. Oktober 1954 ausdrücklich besprochen worden" und "es sei dem Kläger »ugasichert" "3s wird alles in Ordnung gebracht, was an dom Fahrzeug nicht in Ordnung ist." Dafür war als Zeuge der Kaufmann Hans F^^ benannt. Dieser war von beiden Parteien zu den VergleichsVerhandlungen liinzu-gesogen worden, hatte in dem Vergleich selbst Verpflichtungen übernommen und hatte ihn auch mit unterschrieben. Solange sich aber der wirkliche übereilstiinmende Wille dar Parteien im Wege der Beweiserhebung feststellen läßt, ist kein Raum für eine Auslegung (BGH IM BGB § 157 (Gf) Hr. 2, UrtrV.14.Mrs 1956 VI ZR 336/54 für Bestätigungsschreiben) .
Die Ablehnung der Beweiserhebung läßt sioh auch nicht mit der Ürwägung des Berufungsgerichts rechtfertigen, der Kläger habe außer seiner Behauptung, die Parteien seien sich darüber einig gewesen, der Beklagte habe auch die nicht erkennbaren Mängel beheben müssen, noch klar legen riiiisson, aue welchem Grunde die Bemerkung der
 sich auf die nicht erkennbaren Liüngel beziehenden Abrede unterblieben sei, aus welchen! Grunde sie also gerade als mündliche Abrede neben dem schriftlichen Vertragstext Geltung haben sollte (s. 6). Zwar kann der Nachweis von Umständen, die erkennbar auf die Geltung der mündlichen Abrede neben der Schrift schließen lassen, von erheblichem Gewicht für die Beweisführung sein, mit der die Unvollst -ndigkeit der Urkunde dargetan werden soll (RGZ 52, 23j 68,
 15, 16j vgl• auch EG J\7 1912, 237, 238). Indessen hat das Reichsgericht die Auffassung vertreten, es sei nicht gerechtfertigt, als allgemein geltenden Satz auf zu st eilen, nur durch den Nachv/eis besonderer Umstände oder Gründe, wegen deren die mündliche Abrede nicht in die urkunde auf genommen worden ist.. könne die Vermutung der Vollständigkeit der Urkunde entkräftet werden (RGZ 68, 15, 16). Dem ist beissv.-treten.
2) Die Auslegung des Vergleiches durch das Berufungsgericht im Sinne eines Verzichtes und vor allem im Sinne eines so weitgehenden Verzichtes, wie ihn das Berufungsgericht angenommen hs.t, unterliegt aber auch sonst rechtlichen Bedenken.
Nach Nr. 1 des Vergleiches soll der Kaufvertrag zwischen den Parteien."bestehen” bleiben und wird er mit Abänderungen "bestätigt". Ob darin etwa ein Neuabschluß zu finden ist, wofür angesichts der Tatsache, daß sich der Kaufantrag vom 30. August 1955 an die Firma Entrichtete und daß der Kläger ursprünglich diese Firma als Verkäuferin angesehen hat, einiges sprechen konnte, kann dahingestellt bleiben. Die übernähme eim-.r Ausbesserungspflicht hat dem Vertrag jedenfalls nicht die Natur eines Kaufvertrages genommen
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(üG.ij liGRiC 10, Aufl» § 433 Anm. X a). Pen tatsächlichen Festotellnngan des Berufungsgerichts ist auch nicht au entnehmen, da(3 eine Übergabe des Omnibusses an den Kläger (ixn Sinne der §§ 433'Abs. 1, 446, 459 3GB) statt-gefunden hat. Für den 13. September 1954 besteht dar-‘Iber Einverständnis zwischen den Parteien. Da?; später eine Übergabe (Annahme) c'rfolgt ist, geht aus dem Par-teivortrag nicht schlüssig hervor. Durch die Ablehnung der Annahme an1. 13. September-1954 ist der Klüger aber nicht :i.n Annahmoverzug geraten, weil das Fahrzeug nach dom Uiibtreitigen Sachverhalt damals nicht von Vertrags-mäßiger üesc-iuff enheit war. Pie Gefahr ist deshalb nicht auf ihn übergegangen (RGZ 53, 70, 73;65 ? 297$ Utaudinger BGB 11. Aufl. § 433 Nr. 100 a, 144). 2r natto o.L:Len Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Fahrzeuges (im Pinne von § 459 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den besonderen Vereinbarungen nach Maßgabe des Vergleiches) im Zeitpunkt des Gefahrüberganges und konnte bis. dahin noch die allgemeinen Rechtsbehelfe wegen Nichterfüllung des Vertrages schlechthin geltend machen (BGB RGRK aaO § 459 Anm. 2 und 7 A; Staudinger aaO $ 433 Nr. 100 a). Vor der Übergabe (Gefahrubergang) war er nicht auf die reinen Gewährleistungsansprüche aus i>§ 459 ff BGB beschränkt.
Pas Berufungsgericht wird neu zu prüfen haben, ob es hinsichtlich des Verzichtes auf weitergehende Mangel bei seiner Auffassung verbleiben kann. Dabei wird es nicht auiler acht lassen dürfen, daß sich bei Abschluß des Vergleiches nicht übersehen ließ»welche Mängel das Fahrzeug im Zeitpunkt des GefahrÜberganges aüfweisen würde. Davon, dch: bis dahin weitere Mängel aüftreten konnten, geht aber auch das Berufungsgericht aus, und er» ergibt sich auch, vorauf die Revioion nit Recht ver-
!
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weict, aus dem Gutachten des Diplomingenieurs Y<(
 (GA. 45)* Es wird insbesondere einer näheren Darlegung bedürfen, daß und weshalb der Kläger bereit gewccon sein sollte, “auf später etwa auf tretende ivlüngel" au Vorsichten, sowie auch, daß der Beklagte das hat annehmen können. Dabei wird zu berücksichtigen ee:Lnv. daß keine Vermutung für einen Verzicht spricht und daß sogar ausdrückliche Verzichtsklauseln betr. Gewährleist ungs- und ähnlicher Ansprüche irn allgemeinen eng auozulegen sind, so daß im Zweifel ein ilo^tungs-
ausöch3.uß bei nicht erkennbaren Sachmängeln nicht anzunehmen ist (AG HER 1939 Nr. 550,«JW 1937, 2591i J\7 1930, 1594, dort für I'rcizeicbnungsklauseln) .
Bc
 Nach den bisherigen Ausführungen konnte das augefoohtene Urteil nicht aufrechterhalten werden.
Es ist auch eine Entscheidung der Sache zu Gunsten des Klägers nicht möglich, da diese weiterer tatsächlicher Erörterungen bedarf. Deshalb war das Urteil aufaftheben und. die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur Lickzuverwei sen.
I.	Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der zu ergänzenden Beweisaufnahme (Zeuge den Vergleich zunächst neu zu würdigen haben, insbesondere auch dahin, was nach dem Tiillen der Parteien unter “das Dach rird dicht gemacht" und “die Traverse wird ordnungsgemäß instandgesetzt" zu verstehen ist und in welchem Zustand sich sonst der Omnibus nach den - besonderen - Vereinbarungen der Parteien und den gesetzlichen Bestimmungen (§ 459 BGB) befinden mußte..
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■!h:m
lira f’.is vertragsgemäße Erfüllung zu gelten. Der Revision ict da bei darin beizutreten, daß möglicherweise ein Anzeichen dafür, was die Parteien bei Abschluß des Vergleiches übereinstimmend gewollt haben- sein kann, was der damals bei der Firma F^^ tätige Kraft f ahr>-s-äugmeister	(Protokoll	vom	10. August 1955) au
 Reparaturen für erforderlich gehalten hat; denn der Inhaber dieser Firma hat den Vergleich mit abgeschlossen und diese Firma sollte diese Reparaturen auch - iiu Interesse beider Parteien - ausführen.
II.	Eir.es näheren Eingehens auf die von der Revision get,en die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Würdigung der Beweisaufnahme hinsichtlich der sachlichen il!.in,;ol des Fahrzeugs erhobenen Verfahrensrügen aus § 286
bedurfte es nicht. Es kann dem Kläger überlassen bleiben, sein Vorbringen insoweit vor dem Berufun<cgerichb :'/(• \rieclerho.!.en. Dieses wird den Sachverhalt einschließlich der bisherigen Beweisaufnahme, wie bereits ausgeführt worden ist, zu dem Teil unter anderen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten als bisher neu zu würdigen haben. Dabei wird es sich schlüssig werden müssen, ob es der Einholung eines (weiteren) Bachverständigenbe-weisos bedarf.
III.	Soweit-der Klüger sich in dem ihm vorbehaltenen Schriftsatz vom 28. April 1956 (GA 111 ff) noch darauf berufen batte, der Beklagte sei auch seiner Verpflichtung aus*. JTr - 4 des Vergleiches (Bemühung um Erhöhung des Achs-d.iuekeo) nicht nachgekommen, hat des Berufungsgericht sein Vorbringen als verspätet im Sinne des § 529 Abs. 2 ZPO bezeichnet und ist deshalb nicht abschließend darauf eingegangen.
1. läa kann dahingestellt bleiben, ob das Berufungy~
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gericht bei seiner Entscheidung die Begriffe dor Prozc?--Verschleppung oder der groben Nachlässigkeit verkannt hat. Bei der auf jeden Pall erforderlichen neuen Ver-k&ndiung hat es Ge^enheit, seine Entscheidung auch insoweit nachauprllfen. Zu bemerken ist jedoch, daß die wei-
tere Voraussetzung fUr die Nichtzulassung des neuen Vorbringens, daß dessen Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreites verzögern würde, solange nicht erfüllt ist als im übrigen ohnehin eine Beweisaufnahme erforderlich ist unc dabei auch die zu dem neuen Vorbringen etwa erforderliche Beweisaufnahme mit erledigt werden kann, Auch wird das Berufungsgericht die Möglichkeiten aus § 272 b ZBO in Betracht zu ziehen haben.
2. Für die Präge des Achsdruckes könnte materiell-rechtlich von Bedeutung sein, daß in dem (ursprünglichen) Kaufantrag als besondere Vereinbarung angegeben war:
"Der Bus lu.t 37 Sitze”. DÄs würde dafür sprechen können, daß diese Sitzzahl zugesichert werden sollte. Die Nichterfüllung dieser Zusicherung war ein Hauptpunkt in den Bemängelungen des Klägers durch Schreiben vorn 13. September 1954. In dem Vergleich heißt es nun zwar, der Kläger solle keinerlei Ansprüche daraus herleiten können, wenn ‘die Bemühungen des Beklagten, den Achsdruck erhöht zu bo-
3:ommen. damit der Omnibus offiziell im Linienverkehr mit
♦
37 Pitsen zugelassen werden kann, keinen Erfolg haben.
Bas Berufungsgoricht wird aber zu prüfen haben, ob der Beklagte nicht vertragswidrig gehandelt hat, wenn er sich überhaupt nicht entsprechend bemüht hat, und ob er nicht dafür auch einzustehen hat, .wenn fe.stgestellt werden kann daß bei entsprechenden Bemühungen Erhöhung des Achsdrucks mit dem im Schlußsatz der Nr. 4 des Vergleiches vorgesehenen Kostenaufwand von 200.- RU hätte erreicht werden können.
IV,	Soweit die Kevision hilfsweise darauf gestützt .u)t, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, öaü der iioLlacte durch die Erstei^rung des Omnibusses im Zwange-vo:;istreckiingsvcrfähren die verkaufte Sache im Sinne von 5 5 des Gesetzes betr. die Abzahlungsgeschäfte wieder au sich genommen habe (vgl. hierau BGHZ 3; 257? 15, 171? IS; 3265 22, 123) s muS sie schon daran scheitern, dart das Fsbrzeug dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen nicht übergeben worden ist. Bio angeschnittene Frage würde aber vom Berufungsgericht geprüft werden müssen, wenn es bei der erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis kommen sollte, da;? doch eine Übergabe otattgefunden hat.
*
Es wird weiter au prüfen Laben, ob der Y/citorv^r™ f jj-iVung des Preistellungsansprucbeo durch den Kl'iger in Kone eines Betrages von 2.5ÜO.- PU der Hechtsstreit 2 0 226/55 Iff ffrier (vgl. Schriftsäte dos Beklagten vou 15. i-Ioveraber 1955 P. 1? 2) entgegensteht.
Pr. ffroßmann	Pr. Gelhaar	Art	1
Pr.Spieler	Dr.Porschel
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