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BGH

Gericht: BGH

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Landgericht hat die Klageforderung von 7 863,6o dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Berufungsgericht hat keinen Beweis darüber erhoben, ob noch und welche Stoffe bei der Beklagten zu 1 vorhanden sind. Es geht dabei, vom Landgericht abweichend, davon aus, der Kläger habe, soweit die Stoffe noch vorhanden seien, einen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB und nicht schon deshalb einen Schadensersutzan-spruch nach §§989, 99o BGB, weil die Stoffe inzwischen veraltet und deshalb im Wert gesunken seien} der Kläger könne aber gemäß §§ 99o Abs. 2, 286 BGB als Verzugsschaden die Wertminderung ersetzt verlangen, den die Stoffe von Anfang September 1959 Bis zu dem 19- Oktober 1961, als die Beklagten mit der Herausgabe in Verzug gewesen seien, erlitten hätten. auch soweit sie entwertet sind, gemäß § 985 BGB heraus-geben zu lassen, daneben kann er den Schaden, der ihm durch die Verzögerung der Herausgabe seitens des Besitzers entstanden ist, als Verzugsschaden nach §§ 985, Das Berufungsgericht ist der Ansicht, im Verfahren über den Grund der Klageforderung könne dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang die Stoffe noch vorhanden seien. Alles andere, und deshalb im vorliegenden Fall auch die Frage, ob die Stoffe noch vorhanden seien oder nicht, gehöre in das Betragaverfahren. Die Ansprüche bedingen sich also nach ihren Voraussetzungen in der Wei3e, daß entweder der eine oder der andere gegeben iot^ je nach dem, ob die Stoffe noch vorhanden sind oder nicht. Damit wird aber dieser Umstand, von dem jeder Anspruch dem Grunde nach abhängt, nicht zu einem p^ctor, der nur die Höhe der Klageforderung betrifft und deshalb dem Betragsverfahren vorzubehalten wäre. Es kann dahinstehen, ob im Grundverfahren ein solcher, zwei Ansprüche in jeweils entgegengesetztem Sinn bedingender Umstand dann offen bleiben könnte, wenn jeder Anspruch den Kläger in voller Höhe das geben könnte, was er verlangt, wenn es also auch im Endurteil einer Feststellung dieses Umstandes nicht bedürfte. Scheidung über die Klageforderung auf jeden Fall zu klären, ob die Stoffe noch vorhanden sind, tun feststellen zu können, welcher der beiden in Frage kommenden Ansprüche in welchem Umfang gegeben ist. In einem solchen Falle sprechen auch keine Gründe der Prozeßökonomie, die sonst für die Abgrenzung zwischen Grund- und Betragsverfahren in gewissem Umfang von Bedeutung sein mögen, dafür, einen seinen sachlichen Gehalt nach zu dem Anspruchsgrund gehörenden Umstand erst im Betragsverfahren zu erledigen. Das Berufungsgericht hat deshalb § 3o4 ZPO verletzt, wenn es ein Grundurteil erlassen hat, ohne vorher zu klären, ob die Stoffe noch vorhanden waren oder nicht, und ob deshalb (bzw. Da schon aus diesem Grundejdas angefochtene Urteil aufzuheben war, braucht nicht entschieden zu werden, ob der Kläger bisher überhaupt einen Schadensersatzanspruch nach §§ 985, 286 BGB geltend gemacht und ihn der Höhe nach schlüssig begründet hat, was nach dem Tatbestand des Be-rufungourteils und den dort in Bezug genommenen Schriftsätzen mindestens zweifelhaft sein kann. Denn in den Schriftsätzen der Vorinstanzen hatte der Kläger die Entwertung der Stoffe nur als Argument dafür geltend gemacht, daß er Schadensersatz in Geld ohne Rücksicht darauf verlangen könne, ob die Stoffe noch vorhanden seien; er hatte auch die Höhe seines Anspruchs ausschließlich mit dem Y/ert der Stoffe und nicht mit einem bestimmten Entwertungs-Schaden begründet» Die Beklagten hatten die angeblichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Firma EdB^^über einen Eigentumsvorbchalt mit Nichtwissen bestritten und sich auf Frau als Zeugin dafür berufen, diese habe den Beklagten im August 1959 erklärt, di'e Forderungen des Klägers gegen die Firma seien bezahlt. Anschließend erklärte die Zeugin, sie habe dem Beklagten gegenüber die von diesem behauptete Äußerung nicht getan und machte - im Sinne des Klägers - Bekundungen dazu, wie weit die Beklagten über die Zusammenhänge orientiert gewesen seien. Zur Unterstützung verwertet es noch die Aussage der Zeugin Sp^B>, einer Tochter des Klägers, die in der ersten Instanz - ebenfalls durch den ersuchten Richter - als Zeugin vernommen war, und zwar - was auf einer irrtümlichen Fassung des Beweisbeschlusseo beruhte - darüber, ob "die Beklagten ... Die Zeugin hat ausgesagt, die Firma habe die Folsterei von ihrem Vater übernommen und "das ganze" sei bis zur restlosen Bezahlung Eigentum ihres Vaters geblieben. halt nicht einmal schlüssig "behauptet; denn bei dem Verkauf eines Geschäftes als eines Inbegriffs von Sachen, Rechten und unkörperlichen Werten sei eine dinglich ^ wirkende Vereinbarung über den Eigentumsvorbehalt nicht mögliche Diese Rüge ist unbegründet. Juli 196i war die Zeugin nicht über die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts zwischen dem Kläger und der Firma sondern darüber zu vernehmen, ob.sie den Beklagten erklärt hatte, die Forderungen des Klägers gegen die Firma seien bezahlt. Der Kläger hatte sich nämlich in der Klagschrift zu dem Beweise für den Eigentumsvorbehalt auf folgende "Rechnung" vom 21. Die in der Beweiewürdigung auch noch verwertete Aussage der Zeugin Spd) konnte die Feststellung, der Kläger habe sich rechtewirksam das Eigentum an den Stoffen Vorbehalten, schon deshalb nicht tragen, weil diese Zeugin nur bekundet hat, Im übrigen konnte auch diese Zeugin einem Irrtum über die Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Eigentumsvorbehalts ebenso erlegen sein, wie es bei der Zeugin nicht auszuschließen ist. Die Beklagten hatten in der Berufungsinstanz in das Zeugnis von Frau Eg^BI^ gestellt, sie habe inzwischen ihre Restschuld beim Kläger bezahlt. Zur Erläuterung hatten die Beklagten angeführt, nach der Aussage der Zeugin in der ersten Instanz sei im September 1959 bei der Übernahme der Stoffe durch die Beklagte zu 1 bereits die Hälfte des dem Kläger geschuldeten Kaufpreises - durch Einlösung von V/echseln - bezahlt gewesen. Das Berufungsgericht hat das Beweisangebot der Beklagten abgelehnt, weil es auf einen Ausforschungobeweis ziele; außerdem mache der Umstand, daß die Eheleute inzwischen den Offenbarungseid geleistet hätten, die Bezahlung der Restschuld unwahrscheinlich. Das Berufungsgericht nimmt offensichtlich nur daran Anstoß, daß die Beklagten für ihre Behauptung keine anderen Grundlagen als eine Vermutung haben. Das aber kann den Beklagten schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil der Kläger bis zur letzten mündlichen Verhandlung nur sehr summarische Angaben ("5 - 6 ooo DM") über die Zahlungen der Firma gemacht hatte und sein Prozeßbevollmächtigter auf Befragen erklärte, er könne darüber hinaus Angaben nicht machen. Da schon aus den angeführten Gründen das angefochtene Urteil aufzuheben v/ar, brauchte auf die weiteren Verfahrensrügen der Revision nicht eingegangen zu werden; die Beklagten können insoweit ihre Bedenken in der erneuten mündlichen Verhandlung geltend machen.

Zitierte Normen: § 251 BGB § 286 ZPO
ZeuginBGBFirmaGrundBerufungsgerichtAnspruchStoffKläger

Volltext der Entscheidung

ITachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
ZPO § 3o4
Zur Frage der Zulässigkeit eines Grundurteils, wenn von zwei selbständigen Ansprüchen nur der eine oder der andere dem Grunde nach gerechtfertigt ist»
BGB §§ 251, 985
§ 251 BGB ist nicht anwendbar, wenn der Eigentümer einer Ware an ihrer Herausgabe deshalb kein Interesse mehr hat, v/oil sie wegen jahrelangen Verzugs des Besitzers veraltet ist. Der Eigentümer kann dann nur Herausgabe der Ware und Ersatz des EntwertungsSchadens als Verzugsschaden verlangen«
ZPO § 282
Zur Frage, wann ein Beweisantrag auf einen Ausforschungs-beweis gerichtet und deshalb unzulässig ist.
BGH, Urt. v. 3o. September 1964 - VIII ZR 3o2/62 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
VIII ZR 3o2/62
Verkündet
 am 3ooSeptember 1964 Klett,
 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle.
Im Namen des Volke
 In dem Rechtsstreit
1)	der Firma	Sohn, Möbelstoffgroßhandlung,
b. KBUE, KeBMB Straße vertreten durch den Kaufmann H.	den	beklagten zu 2,
2)	des Kaufmanns H. NBHHHI in	b.
KefliBB Straße B,
Beklagten und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 den Kaufmann Otto 1| Straße B?

Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
hat der VIII. 2ivilaenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3o. September 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Haidinger und der Bundeorichter Artl, Br. Dorschei, Dr. Mezger und Mormann für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. November 1962 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger betrieb in Hefl^ in gemieteten Räumen eine Polotermöbelwerkstatt. Er veräußerte den Betrieb an die Firma	(Inhaber zunächst der Ehemann, später die
 Ehefrau SfHIIR) , die in den Mietvertrag über die Räume eintrat, Ende August 1959 verlegte die Firma - nach der Behauptung des Klägers ohne sein Wissen - den Gewerbebetrieb nach Recklinghausen, Dort übernahm die Beklagte zu 1, eine frühere Lieferantin und Gläubigerin der Firma	größere	Warenbestände in Anrechnung
 auf ihre Forderung, Im September 1959 gaben die Eheleute.
die inzwischen den Offenbarungseid geleistet hatten, den Betrieb auf.
Der Kläger behauptet, die von der Beklagten Übernommene Ware (655,3o m verschiedener Polsterstoffe im Werte von durchschnittlich 12 DM je qm - insgesamt 7 863,6o DM) sei identisch mit den Polsterstoffen, welche die Firma
 von ihm mit dem He®B& Geschäft übernommen habe. Er habe sich an ihnen das Eigentum bis zur vollen Bezahlung des Kaufpreises Vorbehalten. Die Verhältnisse seien dem Beklagten zu 2, dem vertretungsberechtigten Gesellschafter der zu 1 beklagten offenen Handelsgesellschaft, genau bekannt gewesen. Die Beklagte zu 1 sei deshalb nicht Eigentümerin der Stoffe geworden. Diese seien großenteils nicht mehr vorhanden. Im übrigen habe der Kläger an ihrer Herausgabe kein Interesse mehr, weil sie inzwischen veraltet und jetzt unverkäuflich seien. Das Landgericht hat die Klageforderung von 7 863,6o dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten blieb - abgesehen von einer hier nicht interessierenden Einschränkung hinsichtlich der Zinshöhe - erfolglos. Mit der Revision erstreben die Beklagten weiterhin Abweisung der Klage. Der Kläger
 beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
1. Zulässigkeit des Grundurteils.
Die Beklagten haben behauptet und unter Beweis gestellt, die Stoffe, die der Kläger herausverlange, lagerten, jedenfalls "im wesentlichen", noch bei der Beklagten zu 1. Sie haben in einem Termin am 19» Oktober 1961 dem Kläger ange-boten, ihm diese Stoffe herauszugeben. Der Kläger hat das Angebot abgelehnt. Das Berufungsgericht hat keinen Beweis darüber erhoben, ob noch und welche Stoffe bei der Beklagten zu 1 vorhanden sind. Es geht dabei, vom Landgericht abweichend, davon aus, der Kläger habe, soweit die Stoffe noch vorhanden seien, einen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB und nicht schon deshalb einen Schadensersutzan-spruch nach §§989, 99o BGB, weil die Stoffe inzwischen veraltet und deshalb im Wert gesunken seien} der Kläger könne aber gemäß §§ 99o Abs. 2, 286 BGB als Verzugsschaden die Wertminderung ersetzt verlangen, den die Stoffe von Anfang September 1959 Bis zu dem 19- Oktober 1961, als die Beklagten mit der Herausgabe in Verzug gewesen seien, erlitten hätten. Gegen diesen Ausgangspunkt sind aus Rechtegründen Bedenken nicht zu erheben.
Entgegen der Meinung des Landgerichts ist hier § 251 Abs. 1 BGB, nach dem der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen hat, soweit die Herstellung zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar. § 985 BGB ist kein Ersatzanspruch auf Naturalersatz und die §§ 99o, 989 BGB sind kein Anwendungsfall des § 251 BGB. Der Kläger ist deshalb darauf angewiesen, sich die noch vorhandenen Stoffe,
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auch soweit sie entwertet sind, gemäß § 985 BGB heraus-geben zu lassen, daneben kann er den Schaden, der ihm durch die Verzögerung der Herausgabe seitens des Besitzers entstanden ist, als Verzugsschaden nach §§ 985,
286 BGB ersetzt verlangen. Dem Berufungsgericht ist insoweit zuzustimmen.
Sov/eit die Beklagten die Stoffe veräußert haben, hält das Berufungsgericht die Beklagte für schadensersatz-pflichtig gemäß §§ 989? 99o BGB, Auch dagegen sind - die rechtswirksame Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts zunächst unterstellt - aus Rechtsgrtinden Bedenken nicht zu erheben.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, im Verfahren über den Grund der Klageforderung könne dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang die Stoffe noch vorhanden seien. Denn einen Schaden, den die Beklagten ersetzen müßten, habe der Kläger auf jeden Pall erlitten: Wenn die Stoffe noch vorhanden seien, den Betrag, tun den die Stoffe sich während des Verzuges der Beklagten im Wert vermindert hätten; wenn sie veräußert seien, den Schaden, der darin bestehe, daß der Kläger sie nicht mehr zur Befriedigung seiner Ansprüche gegen die Firma	verwerten könne.
Für ein Grundurteil genüge es, daß feststehe, daß der Kläger überhaupt einen Schadensersatzanspruch habe. Alles andere, und deshalb im vorliegenden Fall auch die Frage, ob die Stoffe noch vorhanden seien oder nicht, gehöre in das Betragaverfahren. Die Revision hält das Verfahren des Berufungsgerichts zu Recht für unzulässig.
Die Frage, ob die Beklagten die Stoffe noch heraus-ge'.bcn können, stellt sich für die Entscheidung über den Grund beider in Frage kommender Ansprüche. Der Anspruch aus §§ 985, 286 BGB i3t dem Grunde nach nur gerechtfertigt, wenn die erwähnte Frage zu bejahen ist, der Anspruch aus
§§ 989, 99o BGB dagegen nur, wenn die Frage zu verneinen ist. Die Ansprüche bedingen sich also nach ihren Voraussetzungen in der Wei3e, daß entweder der eine oder der andere gegeben iot^ je nach dem, ob die Stoffe noch vorhanden sind oder nicht. Damit wird aber dieser Umstand, von dem jeder Anspruch dem Grunde nach abhängt, nicht zu einem p^ctor, der nur die Höhe der Klageforderung betrifft und deshalb dem Betragsverfahren vorzubehalten wäre. Es kann dahinstehen, ob im Grundverfahren ein solcher, zwei Ansprüche in jeweils entgegengesetztem Sinn bedingender Umstand dann offen bleiben könnte, wenn jeder Anspruch den Kläger in voller Höhe das geben könnte, was er verlangt, wenn es also auch im Endurteil einer Feststellung dieses Umstandes nicht bedürfte. So ist es aber hier nicht. Die beiden Ansprüche sind inhaltlich verschieden: Der Schadensersatzanspruch aus Verzug betrifft den Entwertungsschaden, der Anspruch aus §§ 989, 99o BGB den Ersatz des dem Eigentümer durch den endgültigen Verlust der Sache entstandenen Schadens. Hinsichtlich der Höhe bleibt offensichtlich der - dazu noch zeitlich begrenzte - Schadensersatzanspruch aus Verzug, mit dem der Entwertungsschaden geltend gemacht wird, erheblich hinter dem Anspruch aus §§ 989, 99o BGB zurück, mit dem der ursprüngliche Wert der Stoffe eingeklagt.wird. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, vor der Endent-.-. Scheidung über die Klageforderung auf jeden Fall zu klären, ob die Stoffe noch vorhanden sind, tun feststellen zu können, welcher der beiden in Frage kommenden Ansprüche in welchem Umfang gegeben ist. In einem solchen Falle sprechen auch keine Gründe der Prozeßökonomie, die sonst für die Abgrenzung zwischen Grund- und Betragsverfahren in gewissem Umfang von Bedeutung sein mögen, dafür, einen seinen sachlichen Gehalt nach zu dem Anspruchsgrund gehörenden Umstand erst im Betragsverfahren zu erledigen. Das vom Berufungsgericht gewählte Verfahren läßt unklar, welcher von zwei selbständigen Ansprüchen dem Grunde nach gerechtfertigt sein
 
soll und erreicht gerade nicht den Zweck des § 3o4 ZPO, den Streit über den Grund eines Anspruchs durch ein Zwischenurteil auch mit Bindung für das Gericht zu beenden. Das Berufungsgericht hat deshalb § 3o4 ZPO verletzt, wenn es ein Grundurteil erlassen hat, ohne vorher zu klären, ob die Stoffe noch vorhanden waren oder nicht, und ob deshalb (bzw. in welchem Umfang) der eine oder der andere Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist.
Da schon aus diesem Grundejdas angefochtene Urteil aufzuheben war, braucht nicht entschieden zu werden, ob der Kläger bisher überhaupt einen Schadensersatzanspruch nach §§ 985, 286 BGB geltend gemacht und ihn der Höhe nach schlüssig begründet hat, was nach dem Tatbestand des Be-rufungourteils und den dort in Bezug genommenen Schriftsätzen mindestens zweifelhaft sein kann. Denn in den Schriftsätzen der Vorinstanzen hatte der Kläger die Entwertung der Stoffe nur als Argument dafür geltend gemacht, daß er Schadensersatz in Geld ohne Rücksicht darauf verlangen könne, ob die Stoffe noch vorhanden seien; er hatte auch die Höhe seines Anspruchs ausschließlich mit dem Y/ert der Stoffe und nicht mit einem bestimmten Entwertungs-Schaden begründet»
2. Rechtswirksame Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts.
Die Beklagten hatten die angeblichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Firma EdB^^über einen Eigentumsvorbchalt mit Nichtwissen bestritten und sich auf Frau	als	Zeugin	dafür	berufen, diese habe den
 Beklagten im August 1959 erklärt, di'e Forderungen des Klägers gegen die Firma	seien bezahlt. Frau
 wurde als Zeugin durch den ersuchten Richter vernommen. Im Bewei3termin erklärte die Zeugin einleitend, bevor sie zu dem eigentlichen Beweisthema aussagte:
 
"Ich hatte einen Fabrikationsbetrieb von Polsterrnöbeln und firmierte "Firma M. E^pn^". Der Kläger hatte meiner Firma Stoffe und auch Maschinen (Nähmaschinen u, dgl.) zu dem Gesamtwert von 18 ooo DM unter Eigentuns-vorbehalt verkauft. Für den Kaufpreis habe ich Wechsel gegeben. Ende August 1959 haben die Beklagten bei mir diese Maschinen und auch Möbelbezüge, und zwar sämtliche Möbelstoffe - sie stammten ausschließlich vom Kläger - herausgeholt ..."
Anschließend erklärte die Zeugin, sie habe dem Beklagten gegenüber die von diesem behauptete Äußerung nicht getan und machte - im Sinne des Klägers - Bekundungen dazu, wie weit die Beklagten über die Zusammenhänge orientiert gewesen seien. Das Landgericht stellte in seinem Urteil fest, "wie die Beweisaufnahme ergeben habe, seien die ganzen Möbelsto.ffe wie überhaupt der ganze Betrieb unter Eigentumsvorbehalt verkauft worden". Dagegen wandten sich die Beklagten in'der Berufungsbegründung und beantragten vorsorglich, die Zeugin erneut zu vernehmen. Das Berufungsgericht hat dem Antrag nicht entsprochen. Es stellt ebenfalls, und zwar in erster Linie aufgrund der Aussage der Zeugin	fest,	es	sei	rechtswirksam
 ein Eigentumsvorbehalt vereinbart worden. Zur Unterstützung verwertet es noch die Aussage der Zeugin Sp^B>, einer Tochter des Klägers, die in der ersten Instanz - ebenfalls durch den ersuchten Richter - als Zeugin vernommen war, und zwar - was auf einer irrtümlichen Fassung des Beweisbeschlusseo beruhte - darüber, ob "die Beklagten ... im August 1959 wußten, daß die Möbelstoffe ... dem Kläger zur Sicherheit übereignet waren". Die Zeugin hat ausgesagt, die Firma	habe	die	Folsterei	von
 ihrem Vater übernommen und "das ganze" sei bis zur restlosen Bezahlung Eigentum ihres Vaters geblieben.
a) Die Revision rügt materiell-rechtlich, der Kläger habe eine wirksame Vereinbarung über den Eigentumsvorbe-
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halt nicht einmal schlüssig "behauptet; denn bei dem Verkauf eines Geschäftes als eines Inbegriffs von Sachen, Rechten und unkörperlichen Werten sei eine dinglich ^ wirkende Vereinbarung über den Eigentumsvorbehalt nicht mögliche
 Diese Rüge ist unbegründet. Allerdings gibt es einen Eigentumsvorbehalt nur an Sachen im Sinne des § 9o DGB, also nur an körperlichen Gegenständen, beim Verkauf eines Geschäfts also nur insoweit, als auch Sachen (Inventar, Waren) verkauft werden. Es ist eine Frage der Auslegung, ob bei einem Geschäftsverkauf ein allgemein gehaltener Eigentumsvorbehalt sich nur auf die mitverkauften Sachen, was rechtswirksam wäre, oder auf alle Geschäftsbestandteile beziehen sollte, was unwirksam wäre. Im vorliegenden Fall hat der Kläger ausdrücklich vorgetragen, es sei ein Eigentumsvorbehalt bezüglich der Stoffe und des mitverkauften Inventars vereinbart worden. Das war eine schlüssige Behauptung, über die im Streitfall Beweis zu erheben war o
b) Die Revision rügt als Verstoß gegen § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht aufgrund der unbestimmt gehaltenen. Aussage der Zeugin	die Vereinbarung eines Eigen-
tumsvorbehalts festgestellt habe, ohne die Zeugin erneut zu vernehmen.
Nach § 398 ZPO kann das Prozeßgericht nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen. Dieses Ermessen kann das Revisionsgericht grundsätzlich nicht überprüfen. Im vorliegenden Fall wendet sich die Revisionsrüge in Wirklichkeit nicht dagegen, daß das Berufungsgericht die Zeugin	nicht	erneut ver-
nommen hat, sondern, daß es aufgrund ihrer Aussage bestimmte Feststellungen getroffen hat. Das ist ein im Rahmen
 
des § 286 ZPO zulässiger Angriff gegen die BeweisWürdigung des Berufungsgerichts. Dieser Angriff ist auch begründet.
Nach dem Bev/eisbeSchluß des Landgerichts vom 11. Juli 196i war die Zeugin	nicht über die Vereinbarung eines
 Eigentumsvorbehalts zwischen dem Kläger und der Firma
 sondern darüber zu vernehmen, ob.sie den Beklagten erklärt hatte, die Forderungen des Klägers gegen die Firma	seien bezahlt. Die Vernehmung fand vor dem er-
suchten Richter statt, dem die Akten nicht Vorlagen, und der deshalb den Streitstoff nicht kannte. Die Beklagten waren im Beweistermin nicht vertreten. Die einleitenden Ausführungen der Zeugin hatten nur beiläufigen Charakter und bezweckten, den Streitstoff zu skizzieren, um die folgende Aussage der Zeugin zu dem Beweisthema verständlich zu machen. Das gilt insbesondere für die Aussage über die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalto. Die Zeugin erwähnt sie nur attributiv ("hatte unter Eigentumsvorbehalt verkauft"), ohne irgendwelche näheren Umstände des Ortes, der Zeit und der Art und Weise zu geben. Auf eine so zu-standegekommene Aussage dieses Inhalts eine streitentscheidende Feststellung zu gründen, v/ar schon an sich ein bedenkliches Verfahren. Rechtsfehlerhaft wurde die Beweiswürdigung jedenfalls dadurch, daß eine bereits in der Berufungsbegründung aufgezeigte Irrtumsmöglichkeit der Zeugin nicht ausgeräumt wurde.
Der Kläger hatte sich nämlich in der Klagschrift zu dem Beweise für den Eigentumsvorbehalt auf folgende "Rechnung" vom 21. Mai 1959 für die "Firma Margot	Polstermöbelfabrik,	berufen:
"Sie empfangen durch: Übernahme von Bestand für Ihre Rechnung und Gefahr zufolge Ihres gefl. Auftrages:
Io
860,4o	mtr.	Stoffgr.	6	7,—	6»o22,8o	DM
171,4o	tl	11	8	13,—	2,228,2o	DM
2o1,60	U	■1	9	14,—	2.822,4o	DM
123,2o	ir	n	14	16,—	1.971.20	DM
13.144,60 DM
Material, Gestelle u. Maschinen	5.490.33 DM
18.634,95 DM
— —____—-___II
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die am unteren Rand den gedruckten Vermerk trug:
"Die Ware bleibt bis zur restlosen Bezahlung mein Eigentum."
Die Berufungsbegründung der Beklagten wies zutreffend darauf hin, daß die Zeugin ebenso wie der Kläger dem Irrtum erlegen sein könne, daß diese Rechnung, die möglicherweise erst geraume Zeit nach der Geschäftsüber-nähme erteilt worden sei, die wirksame Vereinbarung eines Eigentumsvorbohalts enthalte. Das Berufungsgericht hat diesen Binwand nicht beschieden. Das bringt seine Beweiswürdigung, die sich hauptsächlich auf die Aussage der Zeugin Ejgggggg stützt, gemäß § 286 ZFO zu Pall. Die in der Beweiewürdigung auch noch verwertete Aussage der Zeugin Spd) konnte die Feststellung, der Kläger habe sich rechtewirksam das Eigentum an den Stoffen Vorbehalten, schon deshalb nicht tragen, weil diese Zeugin nur bekundet hat,
"das ganze", d.h. das Übernommene Geschäft, sei bis zur restlosen Bezahlung Eigentum ihres Vaters geblieben, woraus (s. oben 2 a) nicht ohne weiteres auf die rechtswirksame Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts für die Stoffe geschlossen werden konnte; es hätte dazu vielmehr einer Auslegung dieser Vereinbarung bedurft. Im übrigen konnte auch diese Zeugin einem Irrtum über die Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Eigentumsvorbehalts ebenso erlegen sein, wie es bei der Zeugin	nicht	auszuschließen ist.
 
Auch wegen dieses Verfahrensfehlers war deshalb das Berufungsurteil aufzuheben.
3» Erlöschen des Eigentumsvorbehalts»
Die Beklagten hatten in der Berufungsinstanz in das Zeugnis von Frau Eg^BI^ gestellt, sie habe inzwischen ihre Restschuld beim Kläger bezahlt. Zur Erläuterung hatten die Beklagten angeführt, nach der Aussage der Zeugin
 in der ersten Instanz sei im September 1959 bei der Übernahme der Stoffe durch die Beklagte zu 1 bereits die Hälfte des dem Kläger geschuldeten Kaufpreises - durch Einlösung von V/echseln - bezahlt gewesen. Die Zeugin habe keine klaren Angaben darüber gemacht, wie hoch im Zeitpunkt ihrer Vernehmung (5» September 1961) noch die Restschuld gewesen sei. Es müsse daher behauptet werden, daß inzwisehen (Oktober 1962 letzte mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht) auch die Restschuld beglichen sei. Das Berufungsgericht hat das Beweisangebot der Beklagten abgelehnt, weil es auf einen Ausforschungobeweis ziele; außerdem mache der Umstand, daß die Eheleute
 inzwischen den Offenbarungseid geleistet hätten, die Bezahlung der Restschuld unwahrscheinlich. Die Verfahrensrüge nach § 286 ZFO ist begründet.
Der Beweioantrag der Beklagten bezweckte nicht einen Ausforschungsbeweis. Die Beklagte wollte nicht durch die Vernehmung der Zeugin	bev/eiserhebliche Tat-
sachen erst erfahren, die sie zur Grundlage eines neuen Frozeßvortrags machen konnte, sondern hatte eine solche Tatsache selbst - die Bezahlung der Restschuld - in das Wissen der Zeugin gestellt. Das Berufungsgericht nimmt offensichtlich nur daran Anstoß, daß die Beklagten für ihre Behauptung keine anderen Grundlagen als eine Vermutung haben. Das aber war kein ausreichender Grund, den
 Beweisantrag abzulehnen., Ein Beweisantrag kann allerdings als rechtsmißbräuchlich unbeachtlich sein, wenn die Partei eine Behauptung ohne jede Grundlage ins Blaue hinein aufgestellt hat. Das aber kann den Beklagten schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil der Kläger bis zur letzten mündlichen Verhandlung nur sehr summarische Angaben ("5 - 6 ooo DM") über die Zahlungen der Firma gemacht hatte und sein Prozeßbevollmächtigter auf Befragen erklärte, er könne darüber hinaus Angaben nicht machen. Es ist nicht ersichtlich, wieso unter diesen Umständen den Beklagten wegen ihres Beweisantrages der Vorwurf des Rechtsmißbrauchs gemacht werden könnte.
Da schon aus den angeführten Gründen das angefochtene Urteil aufzuheben v/ar, brauchte auf die weiteren Verfahrensrügen der Revision nicht eingegangen zu werden; die Beklagten können insoweit ihre Bedenken in der erneuten mündlichen Verhandlung geltend machen.
Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen, weil sie von der Entscheidung in der Sache selbst abhängt.
Dr.Haidinger Artl Dr.Dorschei Dr.Mezger Mormann