Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja
„nein
2097 068
BGB §§ 687, 242 B, Ba, 259
1. ) Hat ein inländischer Lieferant für das Gebiet eines
ausländischen Staats einen Alleinverkaufs- und Alleinvertretervertrag geschlossen» so ist er in der Regel nicht verpflichtet, einem inländischen Kunden zu untersagen, die bezogenen Waren an des- • sen Tochterunternehmen weiterzuliofern, das in dem betreffenden Ausland ansässig ist-
2. ) Auch v/enn eine Verpflichtung zur Auskunfts^ertoilung
darauf beruht, daü der Verpflichtete ein Alleinverkaufsrecht verletzt hat, brauchen Angaben, deren Ausnutzung zu Wettbev/eriszv/ecken nahe liegt, nur insoweit gemocht zu werden, als sie zur Erreichung des Vertragszweckes erforderlich sind (Ergänzung zu BGHZ 10, 385).
3. ) Ein das Verlangen nach Offenbarungseidesleistung ..
rechtfertigender Grund zu der Annahme, daß die in einer Auskunft enthaltenen Angaben nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht sind, besteht nicht schon deshalb, weil der Auskunftspflichtige die zur Auskunftspflicht führende Vertragsverletzung schuldhaft begangen hat oder ursprünglich eine Auskunftserteilung verweigert hatte.
BGH, ürt. v. 23. März 1966 - VIII ZH 295/63 OLG Frankfurt (Main)
LG Frankfurt (Main)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 295/63
URTEIL
Verkündet am
23o LLärz 1966 Klett, Justiz-ober Sekretär
in dem Rechtsstreit als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
der Firma Societö anonima a•responsibilita limitata
in Liquidation, mflü, Via del FuflV ■> vertreten durch ihren Liquidator Alfred Cch(
Klägerin und Revisioneklägerin, - Prozeßbevollinächtigters Rechtsanwalt I)r.
gegen
die Firma Fabrik für Press-Stoffe und Automobil-
Zubehör Gmbii in PrSPHP/üiPP, Reue Maflpp Straße ^P~4P, vertreten durch ihre gemeinschaftlich vertretungsbe-rochtigtenGeschäftsführox’ Alexander Mai® und Dr. Ing« Heinz
Beklagte und Revisionsbeklagte9
- Prozoßbevollsiächtigterj Rechtsanwalt Br.
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Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23« März 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. haidinger sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Dr. Dorschei, J)r, Mezger und Mormann
für Hecht erkannts
Die Hevision der Klägerin gegen das Urteil des 5° Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 22» Oktober 1963 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Hechts wegen Tatbestands
Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung italienischen Hechte, übernahm im Sommer 1953 den Alleinverkauf und die Alleinvertretung der Erzeugnisse der Beklagten für Italien. Die Beklagte fertigt Preß-stoffo und Automobilzubehör, insbesondere Bremsbeläge und -bänder, an« Nachdem die Klägerin in den Jahren 1953 und 1954 als Alleinvertreterin der Beklagten tätig gewesen war, vereinbarten die Parteien die Verlängerung dos VertragsVerhältnisses um jeweils ein Jahr, falls nicht spätestens 3 Monate vor Abschluß jedes Jahres das Vertreterverhältnis von einer der Parteien gekündigt werde. Mit Schreiben vom 18. Januar 1956 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis zu dem 31- Dezember 1956.
Seit Anfang des Jahres 1956, nach Ausspruch der Kündi gung, lieferte die Beklagte ihre Erzeugnisse auch an die
Firma HUP in Die Klägerin, die eich seit dem
1» Oktober 1956 in Liquidation befindet, nimmt die Beklagte auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung darüber in Anspruch, an welche in Italien ansässigen Firmen* in welcher Menge und zu welchen Verkaufspreisen sie in der Zeit vom lo August 1953 bis 51* Dezember 1956 ihre Brzeugnisse geliefert hat« Die Klägerin verlangt ferner Leistung des Offenbarungseides und Schadensersätze Die Beklagte hat mit der Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 36o097,70 Dil und 94,60 DK Wechselspesen für gelieferte Waren begehrt» Diese Warenforderung ist an sich unstreitig; die Klägerin glaubt aber, sie könno wogen Mängel der Waren die Wandlung geltend machen und Schadensersatz verlangen»
Sie rechnet ferner gegen die Forderung der Beklagten mit ihrer Schadensersatzforderung wegen Verletzung des Allein-vertriebsrechts auf»
Das Landgericht hat dio Klage auf Auskunftserteilung in der Hauptsache für erledigt erklärt, die Klage im übrigen abgewiosen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 5»390,96 DM nebst Zinsen und 94,60 DM uechselspeson zu zahlen»
Im zweiten Rechtszuge hat die Klägerin mit der Berufung weiterhin die Auskunftserteilung und Rechnungslegung begehrt» Ferner verlangt sie Zahlung von öl»884,46 DM nebBt Zinsen wogen der Verletzung des Alleinvertriebsrechtes und die Verurteilung der Beklagten, allen weiteren durch die Vertragsverletzung entstandenen Schaden, der sich nach der zu erteilenden Auskunft errechnet, zu ersetzen, sowie die vollständige Abweisung der V.iderklage»
Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgev/ieson» Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge des zweiten Rechtszuges weiter» Die Beklagte beantragt, dio Revision zurückzuweisen»
Entscheidungsgründe *
A. Auskunftserteilung
Io Die Beklagte hat im ersten Rechtszugo erklärt, sie habe in der Zeit vom 1, August 1953 bis zu dem 31. De-zembor 1956 außer der Klägerin lediglich die Firma Rudolf HBHB in mit ihren Erzeugnissen beliefert, aller-
dings erst nach Ausspruch der Kündigung vom 18oJanuar 1956*
An die Firma habe sie vom 3» Februar bis 8.August 1956
Waren im Werte von insgesamt 73»955,65 DM geliefert,weiter in der Zeit vom 10. August bis 31 o Dezember 1956 ’Waren im Werte von insgesamt 130.755»96 Dii. weitere Lieferungen an oder dritte Personen seien in der *eit vom 1. August 1953 biB 31« Dezember 1956 für den italienischen Raum nicht erfolgt. Auf eine Beanstandung der Klägerin hin hot dio Beklagte ferner erklärt, bis zu dem 31®Dezember 1956 habe 3ie in Höhe von weiteren 5®663»- DM Aufträge der Firma entgegengenommen, die aber nicht mehr bis
zu dem 31® Dezember 1956 erledigt worden seien.
Das Berufungsgericht führt aus, der Alleinvertretunge-vertrag, der erst am 31® Dezember 1956 ein x.nde gefunden hat, habe die Beklagte gehindert, andere Unternehmen in Italien als die Klägerin mit ihren Erzeugnissen zu beliefern. Soweit der Klägerin ein Schaden entstanden sei, sei die Beklagte zur Auskunft verpflichtet. Ihrer Aua-kunftspflicht habe sio jedoch genügt. Das Landgericht habe rechtsirrig den Anspruch der Klägerin auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dem Antrag der Beklagten, die Hauptsache für erledigt zu erklären, hätte angesichts dos Widerspruchs der Klägerin nicht stattgegeben werden dürfen. Vielmehr
hatte da3 Berufungsgericht den Klageanspruch auf Auskunft und Rechnungslegung als unbegründet abweisen müssen.» Wegen dos Verbotes der Schlechterstellung des hechtsmittelklägers habe jedoch, weil die Beklagte keine Anschlußberufung eingelegt habe, die Entscheidung des Landgerichts nicht abgeändert werden können„
llo Die Revision, die die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung weiterhin begehrt, kann keinen Erfolg haben«,
1« a) Die Revision glaubt einmal, daß die Beklagte ihre Verpflichtung zur Auskunftserteilung deshalb nicht vollständig erfüllt habe, weil sie, wie sie selbst zugibt, in ihre Auskunft nicht solche Waren aufgonommon hat, die sic an außerhalb Italiens ansässige Unternehmen geliefert hat, die diese Unternehmen dann aber an ihre Vertretungen in Italien ausgeführt haben« Es handelt sich dabei im wesentlichen um deutsche Automobilfabriken mit italienischen Vertretungen, so etwa das .Volkswagenwerk mit der Vertragsfirma AMHIB und die Mercedes-Werke mit ihren italienischen Vertretungen«,
Dos Berufungsgericht meint, nach dem Inhalt des Alleinvertretungsvertrages sei die Beklagte nicht verpflichtet gewusen, die Belieferung außerhalb Italiens ansässiger Unternehmer, die ihrerseits die fremdbezogenen Waren an ihre Vertretungen in Italien ausführten, zu unterlassen«,
Das ergebe sich schon durch Auslegung der von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen. Die Annahme, daß die Beklagte der Klägerin, die seinerzeit erst ein im Aufbau befindliches Unternehmen gewesen sei, die Alleinvertretung angeboten hätte, wenn sie da.iit die Verpflichtung eingegangen wäre, auch ihren inländischen Abnehmern dio Ausfuhr der von ihr bezogenen Erzeugnissen nach Italien zu verbieten,
liego außerhalb jeder vernünftigen Erfahrung. Denn die Beklagte habe, wie sie unbestritten vorgetragen habe, an deutsche Automobilfabriken Erzeugnisse in ganz erheblichem Umfange geliefert und hätte diese Lieferungen gefährdet, wenn sie ihren Großkunden Ausfuhrvorschriften auferlegt hätte. Der Verkauf von Erzeugnissen der Beklagten durch Vertretungen deutscher Automobilfabriken stelle eine Vertretung der Beklagten und einen Verkauf für die Beklagte nicht dar, wenn diese Erzeugnisse den Vertretungen von ihren Mutterfirmen geliefert worden sind. Auch die Klägerin habe das ihr eingeräumte Alleinver-tretungsrocht nur so verstehen können, daß sie damit die Möglichkeit erhielt in Italien allein für die Beklagte tätig zu werden. Daß Lieferungen an die Vertretungen deutscher Automobilhersteller durch ihre Mutterfirmen von dem Alleinvertretungsvertrag nicht erfaßt worden seien, ergebe sich angesichts des Pehlens einer ausdrücklichen Regelung auch bei objektiver Auslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte.
Die Beklagto habe unwidersprochen vorgetragen, daß es einer allgemeinen Übung der Automobilfabriken entspreche, wenn diese ihre Vertretungen mit fremdbezogenen Materialien belieferten. Daß die Parteien etwas anderes vereinbart hätten, ergebe sich auch nicht aus den Schreiben der Klägerin.
b) Diese Auffassung greift die Revision vergeblich
an.
Dafür, daß das Berufungsgericht den Begriff des Alleinvertriebsrechts verkannt habe, liegen keine Anhaltspunkte vor.
Die auf Verletzung der §§ 157 BGB, 286 ZPO gestützten Rügen der Revision laufen auf einen in der Kevisionsinstanz
unzulässigen Angriff auf die Auslegung eines Individual-vertragos hinaus» Davon, daß das Berufungsgericht die Grundsätze des Anscheinsbeweioes angewendet habe oder bei der Auslegung unzulässigerweise von Billigkeitser-wägungen ausgegangen sei, kann keine Hede sein»
Der vom Berufungsgericht verwertete Umstand, daß die Vertretungen deutscher Automobilherstelier die Möglichkeit hatten, Materialien auch von anderer Seite als von ihrem Werk, also auch von der Klägerin,zu beziehe*}, und daß die Klägerin mit diesen Vertretungen verhandelt hat* steht entgegen der Auffassung der Revision mit der Feststellung nicht im Widerspruch, daß es einer allgemeinen Jbung der deutschen Werke entspreche, ihre Vertretungen selbst mit Materialien zu beliefern» lm übrigen bezeichnet das Berufungsgericht diesen Sachverhalt als unbestritten» Kino Berichtigung hat die Klägerin nicht beantragt» Das Berufungsgericht durfte deshalb davon auogehon, daß dio Beklagte, wie der Klägerin erkennbar gewesen sei, ihre guten Geschäftsbeziehungen zu den Mutterfirmen aufs Spiel gesetzt hätte, wenn sie diesen hätte verbieten wollen, ihre Vertretungen in Italien mit Erzeugnissen der Klägerin zu beliefern» Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die Beklagte würde, wenn sie vor die Wahl gestellt gewesen wäre, sich entweder der Klägerin gegenüber zu verpflichten, auch ihren inländischen Abnehmern die Ausfuhr der von der Klägerin bezogenen Erzeugnisse nach Italien zu verbieten, oder von einem Vertragsschluß mit der Klägerin abzusohen, der Klägerin das Alleinvertriebsrecht nicht übertragen haben, enthält keinen Denkfehler, und zwar auch dann nicht, wenn die Beklagte auf die Verbindung mit der Klägerin wert gelegt haben sollte»
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Entgegen der Auffassung der Revision ist auch kein Platz für eine entsprechende Anwendung des § 87 Abs«,2 HüB, wonach der Bezirksvertreter Provision auch für Geschäfte zu beanspruchen hat, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirkes oder seines Kundenkreises während des VertragsVerhältnisses abgeschlossen sind, feie der erkennende Senat im Urteil vom 18. November 1963 (VIII ZR 35/62 - BGKWarn 1963 Nr. 245 - 1& BGB § 687 UrvO) ausgesprochen hat, sind diejenigen Vorschriften des lian-delsvertreterrechts, die dem Handelsvertreter eine gerechte Entlohnung für seine Tätigkeit sichern sollen und seinem Schutz dienen, auf den Kigenhändler nur dann entspi’echend anwendbar, wenn bei dem Kigenhändler das Innenverhältnis zu dem Krzouger so ausgestaltet ist und die Gesamtumstände im Verhältnis zwischen ihm und dem Erzeuger so liegen, daß der Kigenhändler wirtschaftlich dem Erscheinungsbild des Handelsvertreters entspricht und ihm auch rechtlich nahe kommt und wenn der gesetzgeberische Grundgedanke der Bestimmung des Handelsvertreterrechte auf den Eigenhändler zutrifft. Im vorliegenden Pall liegt nichts dafür vor, daß bei der Klägerin die genannten Voraussetzungen gegeben sind»
2o a) Die Revision meint weiter, die Beklagte sei verpflichtet, bei der Auskunftserteilung die einzelnen Lieferungen nach Menge, Art, Umfang aufzugliedern und die Zahlungs- und Lieferungsbedingungen zu offenbaren.
Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte treffe nicht die Verpflichtung, solche Angaben zu machen. Im Hinblick auf die Behauptung der Klägerin, ihr Schaden bestehe darin, daß sie die Erzeugnisse, die die Beklagte an andere Firmen nach Italien geliefert habe, ihrerseits nicht habe absetzen können und einen entsprechenden
Gewinn nicht erzielt habe, sei eine weitergehende Aus-kunftsertoilung und Rechnungslegung nicht erforderlich.»
Rs sei auch von der Klägerin nicht dargelegt, daß ihr nur auf Grund von Hinzelangabon eine Nachprüfung der Angaben der Beklagten möglich sei«, Im übrigon könno die Beklagte auch die von ihr geforderten Angaben aus V.ettbewerbsgriinden verweigern« Rs sei nicht auezuschließen und entspreche der Lebenserfahrung, daß die Gesellschafter der Klägerin, vor allem ihr früherer Geschäftsführer Dagrada, da sie einige Jahre den Handel mit Bremsbelägen betrieben haben, sich unter Ausnutzung ihrer vorhandenen Bachkenntnisse wieder auf diesem Geschäftsgebiet betätigen« Die Mitteilung, in welchen Mengen die Birma HflIP Y/aren von bestimmten Dimensionen und Typen bezogen habe, könnte ihnen wertvolle Aufschlüsoo über die Bedürfnisse des italienischen Marktes verschaffen, die sie zu Ungunsten der Birma und damit auch der
Beklagten benutzen könnten«
b) Was die Revision demgegenüber vorträgt, kann ihr nicht zu dem Rrfolg verhelfen«
Ihr ist zwar zuzugeben, daß die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe selbst in dem Beruf ungsantrag ihren Schaden auf Grund der Angaben der Beklagten orrechnen können, woraus folge, daß sie bei der von ihr angestellten Schadensberechnung zusätzlicher Angaben nicht bedürfe, angreifbar ist« Der von der Klägerin errechnet© Schaden soll nur der ^indeetbetrag sein, den sie aus den allgemeinen Angaben der Beklagten feststellen zu können glaubt« Sie meint ersichtlich, wenn die Beklagte ins einzelne gehende Angaben mache, würde es ihr möglich sein, einen höheren Schaden nachzuweisen« Das
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Verlangen der Klägerin nach aufgegliederten und spezifizierten Angaben muß aber an der weiteren Erwägung des Berufungsgerichts scheitern, daß die geforderten Angaben die Nachprüfung jedenfalls in keiner Weise erleichtern würden« Bie Klägerin geht davon aus, daß alle von der Firma belieferten Kunden sich veranlaßt gesehen
hätten, die Erzeugnisse der Beklagten bei der Klägerin zu kaufen, falls nicht die Beklagte sie durch die Firma HdHB abgesetzt hätte, und daß sie, die Klägerin, deshalb den gleichen Gewinn gezogen hätte, wie die Firma HflBo Bas ist aber keineswegs gesagt. Bas Berufungsgericht nimmt in anderem Zusammenhang mit Recht an, ob oder zu welchem (Teil die Klägerin die von der Beklagten an die Firma hflIB gelieferten Waren hätte verkaufen können, könne nach der Sachlage im einzelnen nicht festgestellt werden. Es erwägt dabei, daß die Klägerin, um Waren im Werte der an die Firma gelieferten ab-
zuoetzon, ihren gesamten Vorkaufsapparat unter beträchtlichen Aufwendungen hätte erweitern müssen. Baß sie das getan hätte, hält das Berufungsgericht nicht für erwiesen.
Es ist auch niemals behauptet worden, daß die Beklagte auf dem Gebiete der Bremsbeläge etwa eine Monopolstellung habe, so daß die italienischen Kraftfahrzeugunternehmen, die Bremsbeläge benötigen, gezwungen wären, entweder bei der Klägerin oder der Firma zu kaufen. Ob und
wieviel Waren ein Großhändler absetzt, hängt, wio auf der Hand liegt, weitgehend von seiner Tüchtigkeit, seiner Verkaufsorganisation und anderen Umständen ab.
Baher kann bei Verletzung eines Alleinverkaufsrechtes der vom Schädiger erzielte Gewinn nur ein unter mehreren Faktoren für die Ermittlung des dem Verletzten erwachsenen Schadens sein (Urteil des erkennenden Senats vom 2.April 1957 - VIII ZR 60/56 - LU 3GB § 687 Nr. 2 = NJV? 1957, 1026).
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Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht dor Auffassung sein, auch eine ins einzelne gehende Auskunfts-orteilung sei für die Ermittlung des Schadens der Klägerin nicht erforderlich«
Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin in der Klageschrift Übergangen, die Beklagte müsse auch über die Höhe der von ihr in Rechnung gestellten Verkaufspreise Auskunft geben, v/oil aie durch die Firma llBHIB oder auf andere '«eise in Italien Erzeugnisso, wie die Klägerin anzunehmen berechtigt sei, zu niedrigeren Preisen verkauft und dadurch don fcarkt gestört habe« Wenn das Berufungsgericht meint, die Klägerin benötige die von der Beklagten verlangten Angaben nicht, weil es nur ihr, der Klägerin, möglich soi, in solchen Fällen zu errechnen, welche Absatzverluste sie gehabt habe, so ist das allerdings nicht recht verständlich. Unterstellt, daß die Beklagte durch niedrige Preise es der Firma ermöglicht hätte, die Preise
der Klägerin zu unterbieten, so könnte die Klägerin schwerlich foststollen, welche Kaufinteressenten bei ihr nicht gekauft haben und welcher Absatz ihr entgangen ist«
Das Vorbringen der Klägerin enthält aber eine reine Vermutung; es ist völlig unsubstantiiert und daher unschlüssig« Die Revision hat nicht aufgezeigt, daß die Klägerin unter Beweisantritt näher dargelegt hat, wie und in welcher Weise die Beklagte unlauter den warkt gestört habe« Ob, wie das Berufungsgericht fernor meint, auf einen solchen Schaden die Klage nicht einmal gestützt ist, kann dahingestellt bleiben«
Die Revision kehrt auch den Standpunkt hervor, bei Zugrundelegung der der Firma oder anderen Firnen
angeblich eingeräumten billigeren Preise . wäre die Gewinn-
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spanne auch der Klägerin größer gewesen• Hierfür gilt einmal das 3chon Gesagteo Außerdem ist nichts dafür dargotan, daß die Beklagte, wenn sie nicht die Firma HflHP, sondern die Klägerin beliefert hätte, dieser ebenfalls verbilligte Preise eingeräumt hätte«
Schließlich läßt die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne, weil ihre Gesellschafter als Wettbewerber auftreten könnten, keine ins einzelne gehende Auskunft verlangen, einen Rechtsirrtum nicht erkennen« ln Fällen, in denen der Auskunftsberechtigte und der Auakunftsverpflichtete in einem gewissen Wettbev/erb miteinander stehen, bedarf es einer besonders sorgfältigen Prüfung, inv/iev/oit der Verpflichtete auf dem Wege der Rechnungslegung geschäftliche Vorgänge zu offenbaren verpflichtet ist, deren mißbräuchliche Ausnutzung durch den Berechtigten nach Lage: der Sache möglich isto Bor Auskunftspflichtige braucht deshalb Angaben, deren Ausnutzung zu vertragefremden Zwecken, insbesondere zu solchen des Wettbewerbs, nach den Umständen naholiegt, nur insoweit zu machen, als sie zur Erreichung des Vertragszweckes unbedingt erforderlich sind (BGHZ IG, 385)« Baß die Beklagte den Wettbewerb der Gesellschafter der Klägerin zu befürchten habe, hat das Berufungsgericht unangreifbar festgestellt0
3« Kann die Klägerin keine Auskunft mehr verlangen, so hätte zwar das Landgericht insoweit die Klage abweisen müssen« Die Rüge, das Berufungsgericht hätte die Entscheidung des Landgerichts, daß die Hauptsache erledigt sei, nicht bestätigen dürfen, geht jedoch ins Leere, weil die Klägerin durch das Urteil dos Landgerichts nicht beschwert war und, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, eine Abänderung des Urteils des Landgerichts für sie eine unzulässige Schlechterstellung bedeutet hätte«
Bo Offenbarungseid
I» Das Berufungsgericht führt aus, hinsichtlich der von der Beklagten erteilten Auskunft bestehe eine i;ide3pflicht nichto Die Klägerin habe nicht dargelogt, daß Grund zu der Annahme bestehe, die Angaben dor Beklagten ermangelten der erforderlichen Sorgfalt und soion unvollständigo Die Klägerin behaupte nicht, daß die Beklagte mehr Waren als angegeben an die Firma
geliefert habe« Sie trage lediglich vor, die Beklagte habe auch noch andere Firmen in Italien beliefert und diese Lieferungen nicht genannt. Die Klägerin habe jedoch keine solche Firma angeben können»
IIo Dem ist beizutreten« Zu Unrecht meint die Revision, die Beklagte sei schon deshalb zur Leistung dos Offenbarungseides verpflichtet, weil sie den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag gebrochen und ihr die Lieferungen an die Firma verheimlicht habe«
Der Umstand, daß der Verletzer schuldhaft gehandelt hat, begründet im allgemeinen überhaupt erst die Auskunfto-pflichto Wäre anzunehmen, daß schon die schuldhafte Vertragsverletzung auch die Offenbarungseidspflicht herbeiführe, so müßte grundsätzlich jedo Auskunft mit dem Offenbarungsoid bekräftigt werden» Das ist aber offensichtlich nicht der Ginn der §§ 259 Abo« 2, 260 Ab3« 2 BGB» Ebensowenig ist die Beklagte zu dem Offenbarungsoid verpflichtet, weil sie vor Klageerhebung die Auskunftserteilung verweigert hatte« Eo kann keine Rede davon sein, daß die Angaben eines Verletzers schon deshalb den Verdacht, sie seien nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht, rechtfertigen, weil der Verlotzer ursprünglich die Auskunftserteilung verweigert hatte»
Co Schadensersatz
lo Der Umsatz der Beklagten mit der Klägerin
betrug
im Jahre 1953
1954
1955
1956
8o436948 DM 14.925,57 DM 17o917,56 Dil 62o250,92 DU
Bei Vertragsende hatte die Klägerin Waren der Beklagten im Werte von 69.413,02 DU auf Lager, von denen sie in der Zwischenzeit Waren im Werte von etwa 500.000 Lire verkaufen konnte. Ihrer bezifferten Schadensersatz-forderung legt die Klägerin die Angaben der Beklagten zugrunde, sie habe an die Firma in Jahre 1956
für 204.711,61 DM Y/aron gelieferte Die Klägerin geht, wie schon erwähnt, davon aus, es wäre ihr, wenn die Beklagte don Alloinvertrotungsvertrag eingehalten hätte, möglich gewesen, ebenfalls Waren in diesem Umfango abzusetzen. Sie behauptet, sie hätto einen Heingewinn von 40 5» des Umsatzes erzielt und berechnet ihren Schaden danach auf mindestens 81.864,46 DM.
IIo Das Berufungsgericht ermittelt don der Klägerin entstandenen Schaden im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO und nimmt danach an, der Klägerin sei ein den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 30.706,74 DM übersteigender Schaden nicht entstanden. Hs führt im einzelnen aus, ob oder zu welchem Teil die Klägerin die von der Beklagten an die Firma gelieferten Waren hätte verkaufen
können, lasse sich im einzelnen nicht feotstollen. Auch könne nur geschätzt werden, welchen Gewinn die Klägerin aus einem Verkauf mit Wahrscheinlichkeit zu erwarton gehabt hätte. Das Berufungsgericht legt soiner Schätzung die von dem Sachverständigen Dr« ermittelten
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\7 a renb rut to gewinne zu gründe* Ko meint aber, lediglich aus den Hohgewinnaufschlügen auf den Wareneinsatz lasse sich der wirklich entgangene Gewinn nicht errechnen* Von dem Warenbruttogewinn seien die Generalunkooten abzu-setzen» Der Warenverkauf sei, abgesehen von den kosten dos ürwerbs der Waren, naturgemäß mit weiteren Aufwendungen verbunden* Dine sichere Berechnung dieser Aufwendungen sei nach der Bekundung des Sachverständigen kaum möglich. Bei seiner Schätzung ist das Berufungsgericht von den im Gutachten als Generalunkosten ausgewiesenen Beträgen ausgegangen. 35s entnimmt ihnen, daß die Generalunkosten nicht gleich geblieben, sondern wesentlich durch die höhe des Absatzes beeinflußt gewesen seien* Ds beständen, so fuhrt das Berufungsgericht aus, begründete Anhaltspunkte dafür, daß bei einem um den Wert der an die Firma gelieferten Waren er-
höhten Absatz die Generalunkooten der Klägerin weiter gestiegen wären* Gewisse Vertriebskosten wie Transportkosten, Umsatzsteuer und Vertreterprovisionen würdon sich im wesentlichen im gleichen Verhältnis mit dem erhöhten Absatz angehoben haben* Die Klägerin, die in der Zeit von Sommer 1953 bis 31« Dezember 1956 unstreitig lediglich Waren im Werte von etwa 34»000 JjU verkauft habe, hätte, wenn sie die an die Firma gelieferten
Waren hätte absetzen wollen, ihren gesamten Vcrkaufs-apparot so erweitern müssen, daß nach aller Erfahrung ihre Aufwendungen in beträchtlichem Maße mit dem erhöhten Absatz gestiegen wären* Sie hätte ferner eino solche Warenmenge, wie sie an die Firma ge-
liefert worden ist, nur dann absetzen können, wenn sie in weitem Umfange an Großabnehmer verkauft hätto, denen sie naturgemäß aber höhere Rabatte als Kleinabnehmern
hätte gewähren müssen» Auch aus diesem Grunde ließen sich aus den vom Sachverständigen und der Klägerin anhand des Stückeverkaufes im einzelnen aufgezeichten Rohgewinn-zuschlägen keine Schlußfolgerungen auf don der Klägerin entgangenen Gewinn ziehen» Immerhin ließen sich aber anhand des Gutachtens des Sachverständigen Dr» Am^HBP Anhaltspunkte über den von der Klägerin erzielbaren Reingewinn herloiten» Der Sachverständige bezeichne das Jahr 1955 noch als den am ehesten dafür geeigneten Zeitraum, ein richtiges Bild der Geschäftsverhältnioso der Klägerin zu geben» In diesem Jahr habe die Klägerin etwa 81 der oingekauften oder am Anfang des Jahres vorhandenen Y*'aren verkauft» Werde der erzielte Warenrohgewinn von 1»752»531 Liro um 81 der Generalunkooten, also um 1»392»793 Lire vermindert, so ergebe sich ein Gewinn von etwa 359-79B Lire, der etwa 12,55 > dos Waron-einsatzes entspreche» Der von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 18» September 1963 aufgemachten Berechnung ihres Durchschnittsnottogewinns mit 36 könne nicht gefolgt worden» Die in dieser Berechnung eingesetzten Beträge für Generalunkosten stimmten mit den Beträgen, die der Sachverständige aus der eigenen Gewinn-und Verlustrechnung der Klägerin entnommen habe, nicht überein» Die im Schriftsatz vom 18» September 1963 neu aufgestollten Behauptungen der Klägerin über dio Höhe ihrer Gosamtkosten müßten nach § 279 Abs» 1 ZPO surück-gewieson werden, weil die weitere Aufklärung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Klägerin aus grober Nachlässigkeit ihre Behauptungen nicht schon früher in den Rechtsstreit eingeführt habe» Selbst wenn dio Klägerin aber einen etwas übe;r 15 ^ des Einkaufpreises liegenden Gewinn erzielt hätte, stehe ihr dennoch
oin über den Betrag von 30 o 706,74 DU hinausgehender Anspruch auf Schadensersatz nicht zu. läo sei nämlich nicht wahrscheinlich, daß die Klägerin in dem gleichen Umfang, in dem die Firma IlflHHI Staren bezogen habe, ihrerseits Waren hätte beziehen und ab setzen können«,
Ks sei vielmehr anzunehmen, daß die Klägerin nur einen geringeren 2eil dieser Waren mit Gewinn hätte verkaufen könneno Dabei sei zu berücksichtigen, daß die Klägerin solbst vor dem Rechtestroit ihren Nettogewinn mit nur 1 # bezeichnet habe* I^Ögo die Klägerin auch übertrieben haben, um günstigere Einkaufopreise zu erzielen, so erscheine es doch ausgeschlossen, daß sie es bei einem Nettogewinn von 40 gewagt hätte, ihre Lago als so schlecht hinzustellon* Aus den eigenen Angaben der Klägerin werde gefolgert, daß ihr Nettoverdienst jedenfalls nicht über 15 >w gelegen habe«,
III«, Liese Schadensormittlung greift die Revision vergeblich an* bio meint, das Berufungsgericht sei, nachdem der Sachverständige nur die Bruttogewinne fost-gostellt habe, verpflichtet gewesen, eine Ergänzung des Gutachtens über den Reingewinn herbeizuführen, weil dom Berufungsgericht eine entsprechende Sachkenntnis gofohlt habOo Die Schätzung des Reingewinns mit 15 % soi eino unzulässige Jchätzung ins Blaue* Das trifft indessen nicht zu* Bine Grundlage für seine Schätzung hat das Berufungsgericht bereits in den Feststellungen des Sachverständigen über den Rohgewinn gefunden* Von einer erneuten Vernehmung des Sachverständigen konnte das Berufungsgericht nach § 287 Abs* 1 ZPO absehen* Dabei hat es keineswegs sein freies Ermessen mißbraucht* Bo durfte davon ausgehen, daß auch eino weitere Beweisaufnahme über die Höhe des möglichen Reingewinnes keino
Klärung bringen werde, weil nicht festzustellen sei, ob und wie weit es der Klägerin möglich gewesen wäre, die Waren selbst abzusotzen, die die Birina verkauft
hato Es enthält auch keinen Denkfehler, wenn das Berufungsgericht dio Behauptung der Klägerin als irrig ansieht, bei steigenden Umsatz erhöhten sich die Generalunkosten nichto Entgegen der. Auffassung der Revision hot das Berufungsgericht auch ohne Verfahrensvorstoß dio Behauptungen der Klägerin im Schriftsatz von 18o September 1963 wegen Verspätung zurückgewiesen« War das Berufungsgericht nicht gehalten, den Sachverständigen nochmals zu vernehmen, so hätte eine Beweisaufnahme Uber die Höhe der Geoamt-kosten die Erledigung des Rechtsstreits verzögert« Im übrigen hat das Berufungsgericht dio Grundlagen seiner Schätzung eingehend dargelogt und unter Berücksichtigung der eigenen Angaben der Klägerin alle vorgebrachten Um-otändc sorgfältig abgewogen»
Bo Kaufpreisansprüche der Beklagten
Io Bio Klägerin hat unstreitig von der Beklagton Waren im Wcrto von 36»097970 Bll empfangen und nicht bezahlt« Aus den Lieferungen sind der Beklagten ferner unstreitige Viechseiunkosten von 94,60 B& entstanden«
Dio Klägerin hat im ersten Rechtszuge vorgetragen, die Gegenforderung der Beklagten solle nicht bestritten werden, sie rechne jedoch mit ihrer Schadonsersatz-forderung auf« Im zweiten iiechtszugo hat sio erklärt, ihr Zugeständnis werde widerrufen, weil ihrem Liquidator nicht bekannt gewesen sei, daß die Forderung wegen geltend gemachter Wandlung nicht bestehe«
Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Klägerin, nachdem sie vor den Landgericht die Forderung der Beklagten nicht bestritten hat, noch das Bestehen in Abrede stellen könne« La nimmt an, daß die Kaufpreisansprüche der Beklagten in jedem Falle begründet seien«
Die Beklagte könne daher in Löhe von 30«706,74 DM aufrechnen und den Restbetrag von 5-390,96 DL1 mit der Widerklage beanspruchen«
IIo Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision können keinen Brfolg haben«
Boi den von der Klägerin geltend gemachten Gewährlei stungoansprüchen handelt es sich um folgende Lieferungen*
a) Position 1-14 Bl- 1 der Rechnung vom 30o6«1956 Faktura Nr. 705 im Wert von 8«349,— DL1
b) Position 4 ~ 8 31. 2 der Faktura Nr« 705 i:a Wert von 6«188,— DM
c) Position 1 der Rechnung vom 30.6.1956 Faktura Nr« 706 im Werte von 576,— DM
d) Position 15 - 17 der Rechnung vom 24-5-1956 Faktur«. 3r- 1976 im Wort von 2.960 DM
o) Lieferungen der Recnnung vom 29-3-1956 in Röhe von 10-793>48 DM
f) Position 18 - 21 der Rechnung vom 28.4-1954 und Position 1-4 der Rechnung vom 21-5.1954 über je 1-052,55 DM.
1« Das Berufungsgericht führt aus, bei obengenannten Lieferungen a) und c) handole es sich um Bremsbeläge vom Typ W, bei der Lieferung b) vom Typ iJ. Die Klägerin habe in ihren Schreiben vom 28. August und 12. September 1956 lediglich Mängel des Typs V/ geltend gemacht. Ob sie dabei
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auch klängcl der obengenannten Lieferung c) gerügt habo, sei allerdings nicht ersichtlich, weil sich die dem Schreiben der Klägerin vom 28» August 1956 beigefügte Liste nicht bei den Akten befinde» Angebliche Langel der Lieferung b) habe sie nicht entsprechend § 377 HGB unverzüglich untersucht und gerügt. Die Revision, die sich lediglich auf den Wortlaut der Schreiben von 28o August und 12. Soptomber 1956 bezieht, erhebt hiergegen koino ausdrücklichen Einwendungen» Das Wandlungs-begehron hinsichtlich der Lieferungen b) und c) scheitert mithin schon am Nachweis einer rechtzeitigen Rüge«
2o Zu den obengenannten Lieferungen a), b) und c) führt das Berufungsgericht weiter au3, die Klägerin habe nicht den Beweis geführt, daß die Waren mangelhaft gewesen seien oder daß die Beklagte Langel anerkannt habo» Insbesondere sei es zwischen den Parteien nicht zu einer Einigung Über die Wandelung des Kaufes oder oino Nachlieferung im Sinno des § 480 BGB gekommen» Die Revision meint, das Berufungsgerieht habe die Bewoislaot verkannt» Bio Beklagto habe zu beweisen, daß oio ihre Leistung vertragsgemäß erbracht habe»
Bas trifft nicht zu» Es ist zwar richtig, daß der Verkäufer, wenn er aus einem Kaufverträge Rechte herleitet, insbesondere den Kaufpreis verlangt, auch beweisen muß, die von ihm angoboteno Leistung sei vertragsgemäß» Erhebt gegenüber der Kaufprcisklago dor Käufer die Einrede dos nichterfüllten Vertrages, so ist der Verkäufer zu dem Beweise der Erfüllung gezwungen» So liegt dor Pall hier nicht» Bie Klägerin verlangt nicht Erfüllung und verweigert nicht die Zahlung des Kaufpreises, bis ihr mangclfroio Ware geliefert werde, -.io macht vielmehr geltend, dor Kauf sei rückgängig gemacht worden» Der Beweis,
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daß ihn ein Wandlungsrecht zustehe, liegt dem Käufer ob«
Kr macht ein besonderes Recht geltend, das seine Grundlage in der Fehlerhaftigkeit der Sache hat. Den Bovvoic für diesen iiechtsgrund muß derjenige führen, der das Recht für sich in Anspruch nimmt (Urteil des erkennenden Senats vom 11. März 1964 - VIII ZR 90/62 - BGHWarn 1964 Ar. 87 f i:ü BG3 § 326 (H) Nr» 8; BGB RGRK llo Auflo § 459 Anm«, 30) o
3o Die obongenannten Lieferungen d) und e) sind, wie das Berufungsgericht darlegt, nicht Gegenstand der Widerklage« Die Klägerin mache, so führt es weiter aus, auch nicht geltend, sic habe diese Rechnungen bezahlt, es stohe ihr oin Rückforderungsanspruch zu, noch habe sic insofern mit Ansprüchen auf gerechnet <> in dieser Hinsicht erhebt die Revision keine Einwendungen gegen die Auffassung des .Berufungsgerichts, die Klägerin könne im vorliegenden Rechtsstreit aus den angeblichen Mängeln keine Rechte gogonüber den Kaufpyeisansprüchen dor Beklagten herleiten«
4o Soweit die Klägerin mit einem Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises aus den oben zu f) genannten Lieferungen aufrechnot, hat das Berufungsgericht diese Einwendung nach § 529 Abs. 5 2?0 nicht zugolasseno Ko führt aus, die von der Klägerin vorgelegten Schreiben ergäben weder, daß die Klägerin die Mängel rechtzeitig gerügt habe, noch, daß die Beklagte sich mit der Rückgängigmachung der Kaufverträge einverstanden erklärt haboo Unter diesen Umständen würde es erforderlich sein, die von der Klägerin angebotenen Beweise zu erheben» Da aber dor Rechtsstreit im übrigen entscheidungsroif sei, sei, abgesehen davon, daß die Beklagto sich mit dor Aufrechnung nicht einverstanden erklärt habe, dio Geltendmachung der Aufrechnung in diesem Rechtsstreit nicht sachdienlich«
Dio Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte zur Feststellung der Höhe des von der Klägerin goltendgemachten Schadens er oatzansprudies einen Sachverständigen vernehmen müssen 9 der Rechtsstreit sei also nicht entscheidungoreif gewesen9 geht ins Leereo Zu der Vernehmung eines Sachverständigen war da3 Berufungsgericht, wie oben ausgeführt wurde, nicht genötigt» Im übrigen würde es immer noch an der erforderlichen Einwilligung des Gegners in die Aufrechnung fehlen»
L.
Dio Revision der Klägerin erweist sich demnach als unbo gründet» Die Kosten des Rechtsmittels sind der Klägerin nach § 97 ZPO aufzuerlogen»
Dr« Haidinger Bundesrichter Dr»Gelhaar Dr» Dorschel
ist beurlaubt und verhindert zu unterschreiben.
Dr» Iiaidinger
Dr» tfezger Mormann
