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BGH

Gericht: BGH

Am folgenden Tage (13» August 1955) stellte ein Untersuchungsbeamter des Landeskulturamtes durch Überprüfung der sogenannten Siedler-konten bei der Spar- und Darlehenskasse WaHB den Umfang der Verfehlungen im wesentlichen fest, erstattete Strafanzeige und erwirkte am 14. August 1955 (sonntags) namens des beklagten Landes einen Arrestbefehl in Höhe von 44 000 DM gegen Gegen diesen erging am selben Tage Haftbefehl» Am 15« August 1955 ließ das beklagte Land auf Grund des Arrestbefehls durch Beschluß des Vollstreckungsgerichts Forderungen Sch^HK gegen 17 Drittschuldner pfänden, am 1» September 1955 eine Mietforderung SchflK und am 15. Zwischendurch verhandelte die Spar- und Darlehenskasse, die an der Aufrechterhaltung des Betriebes interessiert war, mit dem früheren Inhaber OflHHHHB und dem beklagten Lande über Möglichkeiten, den Betrieb zu retten. August 1955 machte die Spar- und Darlehenskasse dem beklagten Lande ein förmliches, notariell beurkundetes Vertragsangebot. Danach sollte das Land seine Forderung gegen SchflP mit allen Sicherungen an die Spar- und Darlehenskasse abtreten, diese verpflichtete sich bis zur Höhe der abgetretenen Forderung monatlich 1 500 DM an das beklagte Land zu zahlen. September 1955 ein Vertrag zwischen der Genossenschaft s-Treuhand-GmbH in und dem beklagten Land zustande. Am 9* September 1955 erwirkte das beklagte Land gegen Sch^B einen Vollstreckungsbefehl Uber eine Forderung von 55 298»15 DM. Oktober 1955 wurde, nachdem die Spar- und Darlehenskasse ihre Sanierungspläne aufgegeben hatte, auf Antrag des beklagten Landes der Maschinenpark des Unternehmens, der auf Grund des Arrestbefehls gepfändet worden war, vei'-steigert. Auf den Status seines Unternehmens in diesem Zeitpunkt, d.h. auf das Verhältnis der Aktiven zu den Passiven, und eine etwaige Überschuldung - unter Berücksichtigung seiner Verbindlichkeit gegenüber dem beklagten Land - komme es nicht an. Vielmehr seien - mit Hilfe der Spar- und Darlehenskasse - auch nach diesem Zeitpunkt die anstehenden Verbindlichkeiten zunächst noch erfüllt worden. Die Spar- und Darlehenskasse habe auch die fälligen Wechsel eingelöst* Allerdings sei die fällige Forderung des beklagten Landes aus der Beteiligung SchflBK an den Unterschlagungen nicht befriedigt worden und habe auch nicht befriedigt werden können. Das Land habe aber damals keine sofortige Zahlung verlangt, vielmehr, wie sich aus den Verhandlungen mit der Spar- und Darlehenskasse und aus dem Vertrage mit der Genossenschafts-freuhand-GmbH vom 8. August 1955 nur noch die Weiterführung der Kanal bauarbeiten finanziert habe, habe zwar das Sch®P'sehe 'lief bauunternehmeri zu einer wesentlichen Betriebseinschränkung gezwungen, aber nicht eine Zahlungseinstellung herbeigeführt„ Denn auch nach diesem Zeitpunkt habe die Spar- und Darlehenskasse einen bedeutenden Teil der Schulden SchfHP abgedeckt, auch Wechsel für ihn eingelost, u.a. 2 000 DM an die Allgemeine Ortskrankenkasse GflHHHHfe und die Löhne für die fortgeführten Kanulbauarbeiten gezahlt. Oktober 1955* Auch bis dahin habe Sch^^ für die Erfüllung seiner wesentlichen Verbindlichkeiten bei der Spar- und Darlehenskasse Kredit gehabt. Die Pfändungen vom 15o August und 1.September 1955 seien deshalb nicht gemäß § 50 KO anfechtbar, weil der Gemein-Bchuldner weder im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens (Zustellung an den Drittschuldner 16., 37. August 1955 spät abends suchten deshalb Sch®® und Ha®®®® den Vorsitzer des Vorstandes der Spar- und Darlehenskasse auf, offenbarten sich ihm und verhandelten mit ihm über die Gewährung eines größeren Kredits, um die Siedlerkonten, zu deren Lasten die unterschlagenen Beträge abgehoben waren, wieder in Ordnung bringen zu können. Davon, daß Ha®®® von Sch®® ernsthaft die Rückzahlung der unterschlagenen Gelder verlangt hätte, kann nach den Feststellungen des Berufungsurteils nicht die Rede sein. b) Die Revision macht demgegenüber geltend, das Land habe jedenfalls durch den Zahlungsbefehl vom 1.September 1955 seine Forderung gegen Sch^B geltend gemacht; es sei deshalb, weil SchflP diese Forderung nicht habe befriedigen können, spätestens am 1. September 1955 seine Zahlungsunfähigkeit offenbar geworden und deshalb sei mit diesem Zeitpunkt die Zahlungseinstellung anzunehmen0 Auch dem kann im Ergebnis nicht beigepflichtet werden® Die Revision weist allerdings zutreffend darauf hin, daß entgegen den Ausführungen des Berufungsurteils (So 30) das beklagte Land nicht erst am 9.September 1955, also nicht erst nach dem Vertrage mit der Genossenschaft s-Treuhand-GmbH vom 8. Pfändungsund Überweisungsbeschluß des AG Waldbröl vom 15» Oktober 1955 - 2 M 813/55 -} der Vollstreckungsbefehl gegen Sch^^o Dementsprechend muß das beklagte Land den Zahlungsbefehl gegen ihn einige Tage früher, möglicherweise, wie die Revision vollbringt, am 1. Damit wird aber die Feststellung des Berufungsgerichts, Sch®^ habe nicht vor Oktober 1955 seine Zahlungen eingestellt, nicht in Frage gestellte Das Berufungsgericht stützt diese Feststellung auf eine sehr eingehende (Urteil So 25 *- 32) Würdigung der umfangreichen Beweisaufnahmeo Als deren Ergebnis nimmt es an, die Spar- und Darlehenskasse habe sich unmittelbar im Anschluß an die Aufdeckung der Vei*fehlungen HaflHH und der feteil.-i— Das beklagte Land sei von Anfang an grundsätzlich mit einem solchen Rettungsversuch einverstanden gewesen und habe deshalb zunächst nicht mehr als eine Sicherung seiner Forderung verlangt, diese im übrigen aber gestundet« Mit Rücksicht hierauf sieht das Berufungsgericht auch in der Erwirkung des Zahlungs- und Vollstreckungsbefehls in der ersten beptemberhalfte 1955 nicht das Verlangen sofortiger Zahlung, das eine Stundung in Frage stellen wurde, sondern lediglich eine vorousschauende Maßnahme für die künftige Abwicklung der Schuld, wie sie im Vertrag vom 8« September 1955 dann ausdrücklich vorgesehen wurde* Für diese Charakterisierung der Erwirkung des Zahlungs- und Vollstreckungsbefehls ist das Versehen des Berufungsgerichts bei der Datierung des Zahlungsbefehls unbeachtlich* im Oktober 1955 seine Zahlungen eingestellt, könnten sich unter den gegebenen Umständen allerdings ergeben, wenn der Rettungsversuch der Spar- und Darlehenskasse von vornherein zu dem Scheitern verurteilt gewesen wäre, etwa wenn das unternehmen gar nicht sanierungsfähig gewesen wäre oder der Rettungsversuch gar nicht ernstlich gemeint gewesen wäre, sondern dem Zweck hätte dienen sollen, eine Zahlungseinstellung und den Zusammenbruch des Unternehmens nur hinauszuschieben* In dieser Hinsicht ist aber aus den Feststellungen des Berufungs-uiteils nichts zu entnehmen; der Kläger hat insoweit auch nichts vorgetragen«, als sie den Kredit auf die Finanzierung des Auftrages Kanalbau beschränkte, weniger als 10 000 DM, und nach diesen Zeitpunkt bis zu dem Konkursantrag (10. Die Zahlungen seitens der Bpar-und Larlehenskasse Dielen deshalb größenmäßig so wenig ins Gewicht, daß sie nur als vereinzelte Zahlungen zu werten seien, welche eine allgemeine Zahlungseinstellung nicht au3sci3lösseno Auch dem kann nicht beigetreten werden* Die Hohe der im Konkursfall zu befriedigenden Forderungen kann zwar den Aktiven gegenübergestellt werden, woraus sich dann eine Überschuldung ergeben kann* Dagegen gestattet eine Gegenüberstellung der Verbindlichkeiten und des für einen bestimmten Zeitabschnitt zur Verfügung stehenden Kredits keinesfalls, worauf auch das Berufungsurteil zutreffend hinweist, einen Schluß auf eine Zahlungseinstellung als offenbar gewordene Zahlungsunfähigkeit. Das Berufungsgericht stellt fest, daß Schüfe zu demindest für seine wesentlichen Verbindlichkeiten bei der Spar- und Darlehenskasse Kredit hatte, und daß diese Zahlungen für Rechnung SchflU in einer den geschäftlichen Anforderungen entsprechenden Weise noch bis zu dem 10. Um diese Genehmigung habe die Spar- und Darlehenskasse bei den Verhandlungen mit dem beklagten Land nach dem 14. Durch deren nachträgliche Erteilung sei die spar- und Darlehenskasse in die Lage versetzt worden, dem beklagten Land gegenüber die Abdeckung der Verbindlichkeit SchU^ übernehmen. Das beklagte Land habe also die an sich anfechtbar erlangten Sicherheiten dadurch für sich verwertbar gemacht und der Anfechtung entzogen, daß es der Sparund Darlehenskasse eine Grundschuld von 20 000 DM zu Lasten SchMB verschafft habe.

Zitierte Normen: § 50 KO § 817 BGB
LandForderungbeklagenBerufungsgericht®DarlehenskasseRevision

Volltext der Entscheidung

2235 075
J
292/62
Verkündet am <1. Hovember 1964 be n orii:, dustizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Treuhänders Fritz WeflBU in SchlflMfc/sflfc, B^fcstraße B, olo Verwalter des Konkurses über das Vermögen des Günther Sch in SchlMB/sfB> Sc®Pstraße,
 Klägers und Eevisionsklägers,
- ProzeßDevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 Ir
gegen
 das Land	dieses	vertreten	durch	den
 Minister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, dieser vertreten durch den Leiter des Landeskulturamtes in Bof^, den leitenden Reg.Direktor BiflBl in ßo®, V/^^straße
 Beklagten und Revisionsbeklagten9
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt I)r»
hat der VIII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4. Hovember 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr* Haidinger und der Bundesrichter Pro Gelhaar, Artl, Lr«, Meager und Mormann
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des lo Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 26* Juli 1962 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen«
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Ende 1954 übernahm der Bauunternehmer Schfl^ ln Schl®-0P/ofp von seinem Onkel OflHHMHHB dessen Tiefbauge-schüft. SchfB lernte den Inspektor	vom	Kultur	amt
 ViaflHP dienstlich kennen und machte Ihn durch Bestechung von sich abhängig» Er veranlaßte ihn, in zunehmendem Umfang Gelder des Kulturamtes zu unterschlagen und ihm (Sch^^) zur Verfügung zu stellen» Die Unterschlagungen erreichten schließlich einen Betrag von rund 55 000 DM» Als am 12. August 1955 die Verfehlungen HaflHHIM unmittelbar vor der Aufdeckung standen, suchte SchB) bei der Spar- und Darlehenskasse
 mit der er geschäftlich zusammenarbeitete, um einen größeren Kredit nach, um die unterschlagenen Gelder noch im letzten Augenblick zurückzuerstatten. Am folgenden Tage (13» August 1955) stellte ein Untersuchungsbeamter des Landeskulturamtes durch Überprüfung der sogenannten Siedler-konten bei der Spar- und Darlehenskasse WaHB den Umfang der Verfehlungen	im wesentlichen fest, erstattete
 Strafanzeige und erwirkte am 14. August 1955 (sonntags) namens des beklagten Landes einen Arrestbefehl in Höhe von 44 000 DM gegen	Gegen	diesen	erging am selben Tage
 Haftbefehl» Am 15« August 1955 ließ das beklagte Land auf Grund des Arrestbefehls durch Beschluß des Vollstreckungsgerichts Forderungen Sch^HK gegen 17 Drittschuldner pfänden, am 1» September 1955 eine Mietforderung SchflK und am 15. Oktober 1955 noch Forderungen Schfl^ gegen 2 Drittschuldner. Die laufenden Arbeiten des Bauunternehmens wurden nach der Verhaftung SchflH) aunächst mit finanzieller Unterstützung der Spar- und Darlehenskasse fortgeführt. Diese ermöglichte durch Kreditgewährung über ein neu errichtetes Konto (isi’o O) die Fortführung des Betriebes. Am 26. August 1955 erklärte sie, sie könne fortan die Lohnzahlungen
 lür den Auftrag Kabelbau nicht mehr gewährleisten„ daraufhin wurde der größere Teil der Belegschaft (etwa 20 von 20) entlassen. Mit dem Rest wurde der Auftrag Kanalbau bis zu seiner Beendigung im Oktober 1955 weitergeführt. Zwischendurch verhandelte die Spar- und Darlehenskasse, die an der Aufrechterhaltung des Betriebes interessiert war, mit dem früheren Inhaber OflHHHHB und dem beklagten Lande über Möglichkeiten, den Betrieb zu retten. Am 19o August 1955 machte sie den Beteiligten den Vorschlag,	solle	den	Be-
trieb wieder übernehmen, die unterschlagenen Beträge sollten in Monatsraten von 1 500 DM zurückgezahlt werden und die Sparund Darlehenskasse wolle gegenüber dem beklagten Land die selbstschuldnerische Bürgschaft übernehmen. Diese Regelung scheiterte am Widerspruch Schenks. Am 26. August 1955 machte die Spar- und Darlehenskasse dem beklagten Lande ein förmliches, notariell beurkundetes Vertragsangebot. Danach sollte das Land seine Forderung gegen SchflP mit allen Sicherungen an die Spar- und Darlehenskasse abtreten, diese verpflichtete sich bis zur Höhe der abgetretenen Forderung monatlich 1 500 DM an das beklagte Land zu zahlen. Rach weiteren Verhandlungen kam an 8. September 1955 ein Vertrag zwischen der Genossenschaft s-Treuhand-GmbH in	und	dem	beklagten Land zustande.
Die Vertragsparteien vereinbarten:
0... Das Land verpflichtet sich hiermit, die ... Forderung®® (gegen SchfB^ und HafHHP) im Gesamtbeträge von 55 303,18 DM ... und den hierzu erwirkten Sicherheiten abzutreten. Die Genossenschafts-Treuhand-GmbH verpflichtet sich ihrerseits, diese Abtretung anzunehmen.
Als Entgelt für die Abtretung verpflichtet sie sich weiterhin, dem Land	bis zu dem 31. März 1956
den Betx’ag von 55 303,18 DM ... an die durch den Leiter des Landeskulturamts NflHi in DoflP benannte Stelle zu zahlen.
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/
Bas Land c.. wird zur weiteren Sicherung der abzutretenden Forderungen aut Anforderung der Genossenschafts~ Treuhand-GmbH die notwendigen Titel ... erwirken und auf Verlangen auf sie umschreiben lassen.
Der Zeitpunkt der Abtretung der Forderung wird von «er Genossenschafts-Treuhand-GmbH bestimmt o.."
Am 9* September 1955 erwirkte das beklagte Land gegen Sch^B einen Vollstreckungsbefehl Uber eine Forderung von 55 298»15 DM. Am 15. September 1955 wurde SchiA aus der Untersuchungshaft entlassene Am 20. Oktober 1955 wurde, nachdem die Spar- und Darlehenskasse ihre Sanierungspläne aufgegeben hatte, auf Antrag des beklagten Landes der Maschinenpark des Unternehmens, der auf Grund des Arrestbefehls gepfändet worden war, vei'-steigert. Am 8. November 1955 beantragte die Allgemeine Ortskrankenkasse	das	Konkursverfahren	über	das	Ver-
mögen SchflBl zu eröffnen. Dies geschah am L Dezember 1955c Am 28o Marz 1956 zahlte die Genossenschafts-Treuhand-GmbH an das beklagte Land den im Vertrag vom 8. September 1955 vereinbar Len Betrag.
Der Kläger als Konkursverwalter ficht die Forderungspfändungen vom 15. August, 1. September und 15. Oktober 1955 gemäß § 30 Nr. 1 Halbs. 2 und Nr. 2 KO an, mit dem Anträge, feetzustellen, daß die Pfändungen dem Kläger gegenüber unwirksam seien. Das Berufungsgericht hat der Anfechtungsklage bezüglich der Pfändung vom 15. Oktober 1955 stattgegeben und in übrigen die Klage abgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der Revision die Anfechtungsklage bezüglich der Pfändungen vom 15. August und 1. September 1955 weiter. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.
EntseheidüngsgrUnde:
Da da3 beklagte Land, soweit das Bex'ufungsgericht der Anfechtungsklage (hinsichtlich der Pfändung vom 15«0ktober 1955)
entsprochen hat, Revision nicht eingelegt und sich auch der Revision des Klägers nicht angeschlossen hat, ist insoweit der Anfechtungsklage rechtskräftig stattgegeben. Im Revisions-reehtszuge ist nur noch über die Anfechtung der Pfändungen vom 15. August und 1. September 1955 zu entscheiden«
Bas Berufungsgericht geht davon aus, der Kläger habe nicht nachgewiesen, daß Sch^^ seine Zahlungen vor Mitte Oktober 1955 eingestellt habe. Es führt dazu aus:
Es sei unstreitig, daß Seh^® bis zu seiner Verhaftung seinen laufenden Verpflichtungen nachgekommen sei. Auf den Status seines Unternehmens in diesem Zeitpunkt, d.h. auf das Verhältnis der Aktiven zu den Passiven, und eine etwaige Überschuldung - unter Berücksichtigung seiner Verbindlichkeit gegenüber dem beklagten Land - komme es nicht an. Zwar würden :in diesem Zeitpunkt seine Mittel nicht ausgereicht haben, um bei einer gleichzeitigen Anforderung alle seine Gläubiger zu befriedigen. Doch sei ein solcher Gläubigeransturm auch nach der Verhaftung Sch®^ nicht erfolgt. Vielmehr seien - mit Hilfe der Spar- und Darlehenskasse - auch nach diesem Zeitpunkt die anstehenden Verbindlichkeiten zunächst noch erfüllt worden. Die Spar- und Darlehenskasse habe auch die fälligen Wechsel eingelöst* Allerdings sei die fällige Forderung des beklagten Landes aus der Beteiligung SchflBK an den Unterschlagungen	nicht	befriedigt	worden
 und habe auch nicht befriedigt werden können. Das Land habe aber damals keine sofortige Zahlung verlangt, vielmehr, wie sich aus den Verhandlungen mit der Spar- und Darlehenskasse und aus dem Vertrage mit der Genossenschafts-freuhand-GmbH vom 8. September 1955 ergebe, einer langfristigen ratenweisen iilgung zugestimmt. Daß die Spar- und Darlehenskasse ab 28. August 1955 nur noch die Weiterführung der Kanal bauarbeiten finanziert habe, habe zwar das Sch®P'sehe 'lief bauunternehmeri
 zu einer wesentlichen Betriebseinschränkung gezwungen, aber nicht eine Zahlungseinstellung herbeigeführt„ Denn auch nach diesem Zeitpunkt habe die Spar- und Darlehenskasse einen bedeutenden Teil der Schulden SchfHP abgedeckt, auch Wechsel für ihn eingelost, u.a. 2 000 DM an die Allgemeine Ortskrankenkasse GflHHHHfe und die Löhne für die fortgeführten Kanulbauarbeiten gezahlt. Entsprechendes gelte auch noch für die Zeit bis zu dem 10. Oktober 1955* Auch bis dahin habe Sch^^ für die Erfüllung seiner wesentlichen Verbindlichkeiten bei der Spar- und Darlehenskasse Kredit gehabt. Das Schicksal des SchpP* sehen Unternehmens sei erst besiegelt gewesen, als das beklagte Land, bzw. die hinter diesem stehende Genossenschaf ts-freuhand-GmbH, die Versteigerung des Maschinenparks eingeleitet habe, ln diesem Zeitpunkt sei auch nach außen erkennbar geworden, daß SchflP seine fälligen Geldschulden in ihrer Allgemeinheit wegen eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln nicht mehr wei'de erfüllen können. Die Pfändungen vom 15o August und 1.September 1955 seien deshalb nicht gemäß § 50 KO anfechtbar, weil der Gemein-Bchuldner weder im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens (Zustellung an den Drittschuldner 16., 37. August, 2. September 1955), noch innerhalb der folgenden zehn Tage bereits seine Zahlungen eingestellt habe.
Die Revision rügt, die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts stehe im Widerspruch zu seinen im einzelnen getroffenen tatsächlichen Feststellungen.
a)	ln Wirklichkeit sei die Zahlungseinstellung schon am 12. oder 13. August 1955 erfolgt. Das Berufungsgericht habe nämlich festgestellt, “die Ermittlungen in dem Verfahren (gegen	und SchPB) seien aufgenommen worden, ...
als SchpP wegen der Rückgabe des Geldes an ÜaflHIP in Schwierigkeiten geraten und gegen den Beamten (HaflBP) Vei'-*
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dacht seitens seiner Dienststelle aulgekomnien sei „.o" Demnach habe	bereits am 12. August 1955 Sch®® Schwierig-
keiten bereitet, d.h. die Rückgabe des Geldes verlangt. Dem habe Sch®® nicht entsprechen können. Schon darin liege - im Hinblick auf die Höhe der Schuld - die Zahlungseinstellung.
Diese Rüge ist unbegründet. Die Revision hat insoweit das Berufungsurteil mißverstanden. Der Leiter des Kulturerbes V/aflBHB hatte - vgl. seine Meldung an das Landeskulturamt vom l'3o August 1955 - bereits einige Tage vorher Verdacht geschöpft und erste Ermittlungen gegen Ha®®®® eingeleitet. Davon hatten sowohl Hafl®®) als auch die Spar-und Darlehenskasse WaM®®, bei der die Siedlerkonten ge-, lühi*t wurden, erfahren. Am 12. August 1955 spät abends suchten deshalb Sch®® und Ha®®®® den Vorsitzer des Vorstandes der Spar- und Darlehenskasse auf, offenbarten sich ihm und verhandelten mit ihm über die Gewährung eines größeren Kredits, um die Siedlerkonten, zu deren Lasten die unterschlagenen Beträge abgehoben waren, wieder in Ordnung bringen zu können. Dieser Plan wurde durch die am folgenden Tage seitens des Landeskulturamtes bei der Spar- und Darlehenskasse in Wa®H®l durchgeführte Überprüfung der Siedlerkonten und die damit verbundene Aufdeckung der Verfehlungen Ha®®®® überholt.
Davon, daß Ha®®® von Sch®® ernsthaft die Rückzahlung der unterschlagenen Gelder verlangt hätte, kann nach den Feststellungen des Berufungsurteils nicht die Rede sein. Abgesehen davon, ob Ha®®® überhaupt einen solchen Anspruch gegen Sch®® hatte (§ 817 BGB), konnte er ihn in einer nach außen erkennbaren Weise - worauf allein es für die Zahlungseinstellung ankommt - schon deshalb nicht geltend machen, weil er damit seine eigenen Verfehlungen hätte offenbaren müssen. Als diese aber am 13« August 1955 aulgedeckt waren, war allein das beklagte Land, als Geschädigter, wirtschaftlich
 Herr des Schadensersatzanspruches. Das Land aber machte - nach den restStellungen des Berufungsurteils - seinen Schadens-ersatzanspruch nicht sofort geltend, sondern nahm eine langfristige Tilgung in Aussicht.
b)	Die Revision macht demgegenüber geltend, das Land habe jedenfalls durch den Zahlungsbefehl vom 1.September 1955 seine Forderung gegen Sch^B geltend gemacht; es sei deshalb, weil SchflP diese Forderung nicht habe befriedigen können, spätestens am 1. September 1955 seine Zahlungsunfähigkeit offenbar geworden und deshalb sei mit diesem Zeitpunkt die Zahlungseinstellung anzunehmen0 Auch dem kann im Ergebnis nicht beigepflichtet werden® Die Revision weist allerdings zutreffend darauf hin, daß entgegen den Ausführungen des Berufungsurteils (So 30) das beklagte Land nicht erst am 9.September 1955, also nicht erst nach dem Vertrage mit der Genossenschaft s-Treuhand-GmbH vom 8. September 1955 und in dessen Ausführung (s. drittletzter Absatz des Vertrages), einen Zahlungsbefehl gegen Schenk erwirkt hat. Vom 9»September 1935 datiert vielmehr (s. Pfändungsund Überweisungsbeschluß des AG Waldbröl vom 15» Oktober 1955 - 2 M 813/55 -} der Vollstreckungsbefehl gegen Sch^^o Dementsprechend muß das beklagte Land den Zahlungsbefehl gegen ihn einige Tage früher, möglicherweise, wie die Revision vollbringt, am 1. September 1955 erwirkt oder beantragt haben. Damit wird aber die Feststellung des Berufungsgerichts, Sch®^ habe nicht vor Oktober 1955 seine Zahlungen eingestellt, nicht in Frage gestellte
 Das Berufungsgericht stützt diese Feststellung auf eine sehr eingehende (Urteil So 25 *- 32) Würdigung der umfangreichen Beweisaufnahmeo Als deren Ergebnis nimmt es an, die Spar- und Darlehenskasse habe sich unmittelbar im Anschluß an die Aufdeckung der Vei*fehlungen HaflHH und der feteil.-i— gung SchfHfe Verhandlungen mit den Beteiligten aufgenommen.
 
um den Zusammenbruch des Schjfcfsehen Unternehmens zu verhindern. Das beklagte Land sei von Anfang an grundsätzlich mit einem solchen Rettungsversuch einverstanden gewesen und habe deshalb zunächst nicht mehr als eine Sicherung seiner Forderung verlangt, diese im übrigen aber gestundet« Mit Rücksicht hierauf sieht das Berufungsgericht auch in der Erwirkung des Zahlungs- und Vollstreckungsbefehls in der ersten beptemberhalfte 1955 nicht das Verlangen sofortiger Zahlung, das eine Stundung in Frage stellen wurde, sondern lediglich eine vorousschauende Maßnahme für die künftige Abwicklung der Schuld, wie sie im Vertrag vom 8« September 1955 dann ausdrücklich vorgesehen wurde* Für diese Charakterisierung der Erwirkung des Zahlungs- und Vollstreckungsbefehls ist das Versehen des Berufungsgerichts bei der Datierung des Zahlungsbefehls unbeachtlich*
Bedenken gegen die Feststellung, SchWB habe erst.' im Oktober 1955 seine Zahlungen eingestellt, könnten sich unter den gegebenen Umständen allerdings ergeben, wenn der Rettungsversuch der Spar- und Darlehenskasse von vornherein zu dem Scheitern verurteilt gewesen wäre, etwa wenn das unternehmen gar nicht sanierungsfähig gewesen wäre oder der Rettungsversuch gar nicht ernstlich gemeint gewesen wäre, sondern dem Zweck hätte dienen sollen, eine Zahlungseinstellung und den Zusammenbruch des Unternehmens nur hinauszuschieben* In dieser Hinsicht ist aber aus den Feststellungen des Berufungs-uiteils nichts zu entnehmen; der Kläger hat insoweit auch nichts vorgetragen«,
c)	Die Revision weist ferner darauf hin, daß die Sparund Darlehenskasse über das Konto Nr* WB bis zu dem 27* August 1955? als sie den Kredit auf die Finanzierung des Auftrages Kanalbau beschränkte, weniger als 10 000 DM, und nach diesen Zeitpunkt bis zu dem Konkursantrag (10. November 1955)
nur weitere rund 17 000 DM für Schfl) gezahlt habe, während bei Konkurseröffnung die Gesamtschulden rund 150 bis 140 000 DM betragen hätten. Die Zahlungen seitens der Bpar-und Larlehenskasse Dielen deshalb größenmäßig so wenig ins Gewicht, daß sie nur als vereinzelte Zahlungen zu werten seien, welche eine allgemeine Zahlungseinstellung nicht au3sci3lösseno
 Auch dem kann nicht beigetreten werden* Die Hohe der im Konkursfall zu befriedigenden Forderungen kann zwar den Aktiven gegenübergestellt werden, woraus sich dann eine Überschuldung ergeben kann* Dagegen gestattet eine Gegenüberstellung der Verbindlichkeiten und des für einen bestimmten Zeitabschnitt zur Verfügung stehenden Kredits keinesfalls, worauf auch das Berufungsurteil zutreffend hinweist, einen Schluß auf eine Zahlungseinstellung als offenbar gewordene Zahlungsunfähigkeit. Denn die Höhe der Verbindlichkeiten besagt als solche nichts über die Liquidität eines Unternehmens. Das Berufungsgericht stellt fest, daß Schüfe zu demindest für seine wesentlichen Verbindlichkeiten bei der Spar- und Darlehenskasse Kredit hatte, und daß diese Zahlungen für Rechnung SchflU in einer den geschäftlichen Anforderungen entsprechenden Weise noch bis zu dem 10. Oktober 1955 geleistet hat. Die Revision hätte demgegenüber darlegen müssen, daß das Berufungsgericht diese Feststellung rechtsfehlerhaft, etwa unter Vernachlässigung wesentlichen Parteivorbringens getroffen hätte. In dieser Richtung bringt aber die Revision nichts vor.
d)	Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe lolgenden Sachverhalt nicht berücksichtigt:
Schfli habe am 11. August 1955 die Eintragung einer Grundschuld von 25 000 DM auf seiner Siedlerstelle für die
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Spar*- und Darlehenskasse bewilligte Die Grundschuld sei am 12„ August 1955 ini Grundbuch eingetragen worden. Die Grundschuld habe aber, als Grundschuld auf einer Siedler-steile, au ihrer Entstehung der Genehmigung des Kultur-amtes bedurft. Um diese Genehmigung habe die Spar- und Darlehenskasse bei den Verhandlungen mit dem beklagten Land nach dem 14. August 1955 dieses wiederholt gebeten.
Durch deren nachträgliche Erteilung sei die spar- und Darlehenskasse in die Lage versetzt worden, dem beklagten Land gegenüber die Abdeckung der Verbindlichkeit SchU^ übernehmen. Das beklagte Land habe also die an sich anfechtbar erlangten Sicherheiten dadurch für sich verwertbar gemacht und der Anfechtung entzogen, daß es der Sparund Darlehenskasse eine Grundschuld von 20 000 DM zu Lasten SchMB verschafft habe.
Dieser Angriff der Revision scheitert schon daran, daß der ihn begründende latsachenvortrag nicht Gegenstand der Verhandlung in den Tatsacheninstanzen war. Der Kläger hat ihn - nur andeutungsweise - erst nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 17cApril 1962 in einem am 50. Mai 1962 eingereichten Schriftsatz gebracht und damit einen Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung begründet. Das Berufungsgericht hat diesen Antrag abgelehnto Die Revision hat nicht geltend gemacht, daß und warum dies verfahreneraäßig zu Unrecht geschehen sei. Der neue Sachvortrag ist deshalb für die Revisionsinstanz unbeachtlich. Es kann hiernach auch dahinstehen, ob er die hier allein zu entscheidende Anfechtungsklage schlüssig begründen könnte;
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Die Kootenentscheiöung beruht auf § 97 ZPO«
Lr. Haidinger	Er-	Gelhaar	Artl
 Er. Mezger	Mormann