Volltext der Entscheidung
2314 028
fill ZR 291/56
Verkündet am an»29o Januar 1957
Hoffmeister, Justizangestellter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
äckermeisters Arno G
traße 0,
in S
Beklagten, Berufungsklägers, Berufungsbeklagten und Revisions klägers.
- Prözeßbevollmächtigters
Rechtsanwalt^ Frhr0 von
gegen
t~Geno
Schaft
Sfl^^^^ToGomoboHo in L„ in _____
straße vertreten durch di(T Liquidatoren*
Oberregierungsrat Direktor
und Direktor Bi
Klägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmäehtigteß Rechtsanwalt -
hat der VIII0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29o Januar 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr0Großmann und der Bundesrichter Dr„ Gelhaar, Dr* Spieler, Liesecke und Dr«, Mezger
für Recht erkannt s
Die Revision gegen das Urteil des 5o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Stuttgart vom 280 Februar 1956 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewieseno
Von Rechts wegen
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Tatbestands
Der Beklagte* der durch den Bezirksbürgermeister B( mit dem damaligen Vorstandsmitglied der Klägerin
bekannt geworden war, wurde durch Beitrittserklärung vom 2'7o März 1950 Mitglied der Klägerin0 Er füllte gleichzeitig einen •• von ihm nicht unterschriebenen - Fragebogen aus* in dem er bat» ihn für eine Wohnung von 5 Zimmern nebst Bäckerei in einem der nächsten Bauvorhaben vorzu demerken? und angab * daß er einen Bausparvertrag über 24o000,- DM bei der Öffentlichen Bausparkasse in abgeschlossen
habe* auf den 3*700*- DM eingezahlt seieno Unter dem 10o Juli 1950 bestätigte die Klägerin dem Beklagten* daß er in dem Neubau B^p- straße % eine
Wohnung mit Bäckerei erhalten werde0 Beide Parteien waren sich darüber einig* daß der Beklagte die Räume zu Eigentum erwerben solltet, Am 27o September 1950 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine von ihr entworfene Vollmacht ’’für die Öffentliche Bausparkasse” mit der Bitte um sofortige Unterzeichnung und Rücksendung* der der Beklagte entspräche Am 10« Oktober 1950 gab die Klägerin dem Beklagten Nachricht* daß sie ihm die Wohnungen Nr 101 und 102 von ;je 4 Zimmern nebst Anbau für die Bäckerei im Hause BflPstraße 0 zugeteilt habe* Am Schluß dieses Schreibens heißt es wörtlich*
’’Für o0a0 Wohnung ist - unter Berücksichtigung der heutigen Baupreise - als Eigenkapital erforderlich DM 12o000,-
Hierauf wurde bisher eingereicht DM 240000--Bausparvertrag öffentliche Bau- ~
Sparkasseo
Daher sind noch umgehend zu zahlen - wird noch festgestellt, sobäldHBrklärung der Bausparkasse vorliegto ”
Am Io Februar 1951 eroffnete der Beklagte Laden und Kaffeec
Am 15o Februar 1951 schrieb die Klägerin an den Beklagten* daß die öffentliche Bausparkasse Schwierigkeiten mache und
forderte ihn auf, sich selbst mit dieser in Verbindung zu setzen« In dem Brief heißt es weiter?
”In diesem Zusammenhang möchten wir nicht unerwähnt lassen, daß Sie bis heute für Ihre Wohnung als auch für Ihren Laden und Kaffee nicht mehr als LIJ 300," an Eigenkapital einbezahlt haben, wobei noch zu berücksichtigen ist, daß während der Bauzeit und auch Jetzt noch auf Ihren Wunsch hin sehr viele bauliche Änderungen durchgeführt werden mußten, die, wie Sie Ja selbst wissen, nicht unerhebliche Unkosten verursacht haben«, Wir glauben daher annehmen zu können, daß Ihnen zwecks Regelung Ihres noch zu erbringenden Eigenkapitals sehr daran gelegen ist, daß die Angelegenheit mit der Öffentlichen Bausparkasse in Ordnung gebracht wird.
Abschrift dieses Schreibens erhielt der Bezirksbürgermeister der der Klägerin darauf unter dem 20„
Februar 1951 mitteilte, er habe den Beklagten und dessen Ehefrau auf die ’’Unzulänglichkeit ihres Handelns” der Klägerin gegenüber aufmerksam gemacht und sie ersucht, der Klägerin einen größeren Betrag zur Verfügung zu stellen, als bisher geschehen sei0 Mit Schreiben vom 60 März 1951 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß die monatliche Hutzungsgebühr einschließlich der Kapitel-Ansammlung ■Tilgung) 387,35 DM betrage, und bat ihn um Stellungnahme bezüglich seines ’’noch zu erbringenden Eigenkapitals” 0 Sie fügte eine Aufstellung bei, in welcher der Betrag von 387,35 DM aufgeschlüsselt wurde, und eine Berechnung des erforderlichen Eigenkapitals, das für die Bäckerei mit Nebenräumen auf 12o000,- DM, für das Kaffee auf 3©000,-DM und für die 4-Zimmerwohnung auf 4©500,~ DM, insgesamt also auf 19©500 DM angegeben wurdeQ Am 24© April 1951 trat der Beklagte den Bausparvertrag, der damals ein Guthaben von 3o816,79 DM aufwies, an die Klägerin ab0 Unter dem 120 Juli 1951 wies die Klägerin den Beklagten darauf hin daß sich auf seinem Konto nur das Geschäftsguthaben ^on 300,- DM und das übertragene Bausparguthaben von 3©816,79 DM befänden, obwohl sie ihm bereits am 10o Oktober 1950 mitgeteilt habe, daß als Eigenkapital oder Kaufanwart-
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schaftsgeld für die Bäckerei und die 4- ‘Zimmerwohnung ein Betrag von 12o000,- DM erforderlich sei«, In dem Antwortschreiben des Klägers vom 23« Juli 1951 heißt es wörtlich?
"Wenn Sie das Bausparguthaben 3°815?79 DM rechnen, dazu die 240,- DM Abschlußgebühr, denn dadurch ist ja der Vertrag erst wirksame 24o000,*- DM beträgt die BoSparsumme, davon ab Ihre zugeschos-sene Summe von ca0 6o000 DM, sedaß immerhin ein Kapital von ca 18000 DM bleibt0 Wo das "verwendet wird, sollte doch eigentlich keine Helle spielen, die Hauptsache ist doch, daß es überhaupt da ist«,
Ich bin der Auffassung mit etwas gutem Willen kann man die 18000 DM als Eigenkapital rechnen«, dazu die überreichlich hohe Hut zungsgebühr von 384,'- DLI; so s ‘Ute man doch auch meine Leistung anerkennen«, ’ "
Laut Mitteilung vom 160 Februar 1952 wurde dem Beklagten an weiterer Kapitalansammlung der Betrag von 10081 ,* •
DM gutgeschriebeno Am 30o April 1952 wurde von der Klägerin als Kapitalansammlung des Beklagten ein Betrag von 4o970,89 DM ermittelte
Am 15o Dezember 1952 übersandte die Klägerin dem Beklagten Baukostenabrechnungen für die Wohnung und die Bäckerei mit Ladengeschäft sowie die Wirtschaftsabrechnung für 1951 nebst Entwürfen für zwei Kaufanwartschafts-verträge0 In den Baukostenabrechnungen waren für die gewerblichen Räume die Gesamtbaukosten auf 51 847?63 DM, das erforderliche Eigenkapital auf 33o701,51 DM und für die Wohnung die Gesamtbaukosten auf 18o211,18 DM, das erforderliche Eigenkapital auf 605655 71 DM angegeben«.
Der Beklagte widersprach dieser Berechnung mit Schreiben vom 23o Januar 1953? in dem er ausführtes Im Beisein desVorstandsmitglieds J^P^ habe der Architekt ausgerechnet, daß die Wohnung mit dem Geschäft den Beklagten höchstens äuf 28o000 bis 30o000,- DM zu stehen kommen würde«.
Es verstoße gegen Treu und Glauben, wenn man entgegen der ursprünglichen Forderung von ihm eine Nachzahlung von 33«, 000, ~ DM verlange«, Die Berechnung sei unrichtig«>
Pie Klägerin müsse auch berücksichtigen, daß er, der Beklagte, von der Klägerin für ihre Zwecke häufig in Anspruch genommen und ihr von großem Nutzen gewesen seio Er lehne daher die für ihn unerfüllbare Forderung ab« Parauf schrieb die Klägerin am 60 Februar 195/5 an den Beklagtens
!,Unter Bezugnahme auf die Verhandlungen in den letzten Wochen müssen wir zu unserem Bedauern feststellen, daß Sie das für Bäckerei, Laden, Cafe und Nebenräume in unserem Haus Bfl|pstrc 0 erforderliche Eigenkapital nicht aufbringen« Wie haben uns auch { in Ihrem Interesse bemüht, eine für Sie tragbare Lösung zu finden« Ihre Einstellung hat jedoch das Zustandekommen der beabsichtigten Regelung verhindert« Pie Genossenschaft ist nicht in der Lage, sich damit abzufinden, daß Sie das Eigen-kapital nicht aufbringen, was Ihnen wiederholt erklärt worden ist. Wir sehen uns daher gezwungen, den vertraglosen Zustand wegen Bäckerei, Laden und Cafe mit Ihnen zu beenden, und ersuchen Sie hierdurch, diese Räume einschließlich der dazugehörigen Gesellenstube und sonstigen Nebenräumen sofort zu räumen und uns zurückzugeben. Pieses Schreiben soll vorsorglich auch als Kündigung gelten« M
Sie verkaufte die gewerblichen Räume an 7* Februar 1953 für 33*500,- PM an den Bäckermeister Sch^^o Per Beklagte erwiderte auf das Kündigungsschreiben mit Brief | vom 16« Februar 1953, daß er die ungerechtfertigte Kündigung nicht annehmen könne, und verlangte eine "detallierte" Baukostenabrechnung«
Im September 1953 wurde das Vergleichsverfahren über das Vermögen der Klägerin eröffnet, Purch gerichtlichen Vergleich vom 9* Oktober 1953 wurde bestimmt, daß die Ansprüche gegen die Klägerin in Höhe von 75 $ zu befriedigen sind. Am 30«. September 1953 wurde die Auflösung der Klägerin beschlossen, die sich seitdem in Liquidation befindet«
Mit der Klage hat die Klägerin von dem Beklagten Räumung der gewerblichen Räume und Herausgabe an die Klägerin verlangt□
Das Landgericht hat den Beklagten zur Herausgabe der von ihm innegehaltenen gewerblichen Räume Zug um Zug gegen Zahlung von 5 402*10 DM verurteilte
Auf die Berufungen beider Parteien hat das Oberlandesgericht dieses Urteil abgeändert und den Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung von 2o733,20 DM zur Herausgabe der Räume am 1„ Februar 1957 verurteilte
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine Anträge auf Zurückweisung der Berufung der Klägerin und Abweisung der Klage weiter, während die Klägerin die Zurückweisung der'Revision erstrebt >
Rntscheidungsgründe s
1«) Gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen keine Bedenken. Im Gegensatz zu der Streitwertfestsetzung des Senats, die nur der Kostenberechnung dient, ist hinsichtlich der Zulässigkeit der Revision für die Bewertung des Anspruchs auf Herausgabe der gewerblichen Räume nach § 8 ZPO der fünfundzwanzigfache Betrag des vom Berufungsgericht mit 3*000,- DM angenommenen einjährigen Zinses maßgebend, da der Beklagte ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht für sich in Anspruch nimmt. Als Wert des Beschwerdegegenstandes ergibt sich mithin ein Betrag, der die Revisionssumme übersteigt*
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2c) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß zwischen den Parteien, wenn auch kein schriftlicher Vertrag
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abgeschlossen worden sei, durch schlüssiges Verhalten vertragliche Beziehungen zustande gekommen seien, auf Grund deren die Klägerin verpflichtet gewesen sei, dem Beklagten die ihm zugewiesenen Bäume zu überlassen, während der Beklagte die von der Klägerin hierfür festgesetzte Nut zungsgebühr zu bezahlen gehabt habe. Diese Bestimmungen erfüllten, so meint das Berufungsgericht, die wesentlichen Merkmale eines Mietvertrages, Damit sei jedoch die Eechtsnatur der Beziehungen der Parteien zueinander noch nicht erschöpfend festgestellt» Sie erhielten vielmehr durch die Mitgliedschaft des Beklagten bei der Klägerin und den zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehnsvertrag» durch den der Beklagte verpflichtet gewesen sei, der Klägerin das erforderliche "Eigenkapital" für die von ihm innegehaltenen Bäume darlehnsweise zur Verfügung zu stellen, ihren besonderen Charakter» Allerdings liege, wenn der Beklagte das erforderliche Eigenkapital nicht aufbringen könne, kein unkündbares schuldrechtliches Dauermietverhältnis sondern nach dem erkennbaren Willen der Parteien nur ein kündbares Mietverhältnis vor, wobei aber, obwohl es sich um nicht dem Mieterschutz unterstehende Räume handle, die Klägerin nicht die gesetzliche Kündigungsfrist für sich in Anspruch nehmen dürfe sondern nach Treu und Glauben dem Beklagten zu dem Auszug einen angemessenen Zeitraum zur Verfügung zu stellen habe»
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Diese rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts,die von der Revision nicht bekämpft werden, lassen keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten erkennen»
5-) Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, daß er der Klägerin das nötige Eigenkapital zur Verfügung gestellt habe und diese daher zur Kündigung nicht berechtigt
gewesen sei» Hierzu hat er behauptet, das Vorstandsmitglied Jacobi der Klägerin habe ihm zugesichert, die Klägerin werde den Bausparvertrag durch. Auffüllung mit rund 6,000,- DM zuteilungsreif machen und nach Auszahlung des Darlehens von 24..000,- DM durch die Bausparkasse dem Beklagten den sich nach Abzug der vorgeschossenen 6„000,- DM ergebenden Restbetrag von 18,000,-DM als beigebrachtes Eigenkapital anrechnen, Das Beru-fungsgericht hat die Beweisaufnahme dahin gewürdigt, daß eine derartige Zusicherung Jacobis nicht erwiesen sei.
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4») Die Revision wendet sich gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtsund erhebt in diesem Zusammenhang eine Reihe von Verfahrensrügen, die jedoch im wesentlichen nur unzulässige Angriffe gegen ordnungsgemäß getroffene tatsächliche.'Feststellungen enthalten und der Revision nicht zu dem Erfolge verhelfen können,
a) Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht erwogen hat, die vom Beklagten behauptete Zusicherung des damaligen Vorstandmitgliedes Jacobi der Klägerin würde ein außergewöhnlich
£ großes für die Klägerin wirtschaftlich kaum tragbares
Entgegenkommen bedeutet haben» Palls die Klägerin, wie der Beklagte behauptet hat und worauf die Revision hinweist, anderen Bewohnern desselben Baublocks gestattet haben sollte, die Räume zu beziehen, ohne daß sie das notwendige Eigenkapital aufgebracht hatten, so würden sich diese Fälle mit dem des Beklagten schon deshalb nicht vergleichen lassen, weil es sich dort nach dem eigenen Vortrag des Beklagten in seiner Berufungsbegründung um Inhaber von Wohnungen gehandelt hat, für die nur ein verhältnismäßig geringes Eigenkapital erforderlich
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war, während der Beklagte außer einer Wohnung auch gewerbliche Bäume zugeteilt erhalten hatte, für die öffentliche Mittel nicht zur Verfügung gestellt wurden und die daher ein hohes Eigenkapital erforderten= Die von dem Beklag, ten behauptete Zusicherung hätte daher in der Tat ein außergewöhnliches und., wie das Berufungsgericht an anderer Stelle des Berufungsurteils zutreffend bemerkt hat, dem genossenschaftlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Mitglieder widersprechendes Entgegenkommen bedeutete Dieser Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist somit durch Bechtsirrtum nicht beeinflußt3 .
b) Daß der Beklagte vorgetragen hatte, er würde selbstverständlich die Verpflichtungen aus dem Bausparvertrag, nämlich die Tilgung des Darlehens und die Zahlung der Zinsen übernommen haben, ist im Tatbestand des angefochtenen Urteils ausdrücklich mitgeteilte Es besteht daher kein Anhalt für die Annahme, daß das Berufungsgericht dieses Vorbringen bei seiner Würdigung übersehen hat. Die Bevision läßt.zudem bei ihrer Büge außer acht, daß die Klägerin ein vor der Bausparkasse gegebenes Darlehen unter allen Umständen hätte dinglich sichern müssen und ihr dadurch die Möglichkeit genommen worden wäre, in dieser Höhe auf das betreffende Grundstück von anderer Seite Geld aufzunehmen•
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c) Auch das Schreiben der Klägerin vom 12. Juli 1951 ist im Tatbestand des angefochtenen Urteils inhaltlich ausführlich wiedergegeben, und dort ist weiter mit geteilt, daß das Schreiben des Beklagten vom 23» Juli 1951 die Antwort auf das Schreiben der Klägerin vom 12, Juli 1951 darstelle. Entgegen der Ansicht der Bevision spricht daher nichts dafür, daß das Berufungsgericht bei seiner
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Würdigung den Zusammenhang zwischen diesen beiden Schreiben übersehen.hat« Da in dem Schreiben der Klägerin vom 12. Juli 1951 ebenso wie in ihrem, gleichfalls im Tatbestand des Berufungsurteils erwähnten Schreiben vom 15° Februar 1951 auf die Hindernisse hingewiesen war, die sich der Verwertung des Bausparvertrags des Beklagten entgegenstellten, kann der Revision auch nicht gefolgt werden, wenn sie dem Berufungsgericht vorwirft, es habe verkannt, daß der Beklagte in seinem Antwortschreiben vom 23o Juli 1951 der Klägerin lediglich habe nahelegen wollen, die Bewertung der 18c000,- DM als Eigenkapital des Beklagten nicht an den entstandenen Schwierigkeiten scheitern zu lassen? Wortlaut und Inhalt des Schreibens zwingen nicht zu dieser Würdigung- Vielmehr läßt sich der von dem Berufungsgericht aus dem Schreiben des Beklagten vom 23» Juli 1951 gezogene und von der Revision bekämpfte Schluß, der Beklagte hätte es nicht nötig gehabt, “an den guten Willen der Klägerin zu appellieren", wenn ihm die behaupteten Zusicherungen
gemacht hätte, aus Rechtsgründen nicht beanstanden«
d) In den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist der inzwischen verstorbene Bezirksvorsteher 3^/^ als nZeuge” bezeichnet- Auf die Niederschrift über seine Vernehmung ist im Tatbestand des Berufungsurteils Bezug genommen worden- Das Berufungsgericht hat also nicht übersehen, daß 3^f^ als Zeuge vernommen worden war« Zu einer ausdrücklichen Auseinandersetzung mit seiner Aussage in den Entscheidungeünden des Urteils ist das Berufungsgericht nicht verpflichtetEs genügt vielmehr, daß eine sachentsprechende Beurteilung überhaft stattgefunden hat (BGrHZ 3, 162 /T7§7) • Bas Berufungsgericht war daher rechtlich nicht gehindert, das Schreiben des BBHB an Klägerin vom 20. Februar 1951 zu Ungunsten des Beklagten zu
verwerten? obgleich B^^P als Zeuge bekundet hatte, daß er die sein Schreiben auslösende Mitteilung der Klägerin auf ihre Richtigkeit nicht geprüft habe? und es brauchte bei seiner Würdigung des Schreibens nicht auf alle Einzelheiten der Aussage des als Zeugen vernommenen B^^P einzugehen
e) Es stand dem Berufungsgericht frei, der uneidlichen Aussage des als Zeugen vernommenen früheren Vorstandsmitgliedes J^pP der Klägerin Glauben zu schenken? obwohl der Beklagte diesen Zeugen als unglaubwürdig bezeichnet hatteo Mit jedem einzelnen Vorwurf des Beklagten gegen den Zeugen brauchte sich das Berufungsgericht dabei entgegen der Ansicht der Revision nicht auseinanderzusetzen, Im übrigen hat das Berufungsgericht ausdrücklich in Betracht gezogen? daß am Ausgang des Rechtsstreits erheblich
interessiert ist„ Durch diese Tatsache war das Berufungsgericht aber nicht daran gehindert, seine Bekundungen zu Gunsten der Klägerin zu verwerten Außerdem hat das Berufung gericht die Aussage des lediglich neben den anderen
bereits erörterten Umständen angeführt, die gegen die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten über die ihm angeblich erteilte Zusicherung sprechen und denen es ersichtlich das entscheidende Gewicht beigelegt hatB Dabei darf nicht außer Betracht bleiben, daß der Beklagte für seinen Vortrag hinsichtlich der behaupteten Zusicherungen beweispflichtig isto Selbst wenn fest stünde, daß J^P|p unglaubwürdig ist, würde sich aber hieraus noch nicht ergeben, daß der Vortrag des Beklagten richtig isto
f) Den für die hier zu entscheidende Drage wesentlichen Inhalt der Aussage des als Zeugen vernommenen Metzgermeisters hat das Berufungsgericht in den Entschei-
dungsgründen des angefochtenen Urteils, bevor es auf die Bekundungen des Zeugen eingeht, ausdrücklich mitgeteilt
Der Revision ist zuzugeben, daß das Berufungsurteil eine nähere Würdigung der Aussage des I^jBB vermissen läßt Aus dem Zusammenhang des Urteils ergibt sich jedoch, daß das Berufungsgericht die von L^B) bekundeten Tatsachen nicht als ausreichend angesehen hat, um aus ihnen zu entnehmen, daß die vom Kläger behauptete Zusicherung
abgegeben habe. Entgegen der Ansicht der Bevision hat nämlich 1^^ den Vortrag des Beklagten keineswegs ’’uneingeschränkt bestätigt”. Die von dem Zeugen lBBB bekundete Äußerung seitens der Klägerin werde
der Bausparvertrag des Beklagten aufgefüllt werden, damit er zugeteilt werden könne und die Klägerin in den Besitz von Bargeld gelange, zwingt nämlich nicht zu dem von der Bevision gezogenen Schluß, daß dem Beklagten
zugesichert habe, er brauche außer der Hingabe des Bausparvertrages kein weiteres Eigenkapital zu erbringen« Unter diesen Umständen liegt kein Rechtsfehler darin, daß das Berufungsgericht auf die Aussage L^BIB nicht weiter eingegangen ist, insbesondere kann die von der Revision erhobene Rüge der Verletzung des § 551 Nr 7 ZPO keinen Erfolg haben»
g) Die Beeidigung des Zeugen deren Unterlassung
die Revision rügt, lag im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts (vgl § 591 ZPO)» Eine fehlerhafte Anwendung dieses Ermessens ist nach Lage der Sache nicht ersichtlich, Das Berufungsgericht hat erkennbar die Aussage für wenig bedeutungsvoll gehalten und die Beeidigung des Zeugen daher nicht als erforderlich angesehen«
h) Die von der Revision weiter angeführten Stellen aus den Aussagen der Zeugen Maria (Ehefrau
des Beklagten), Dipl omkauf mann Dr= H^P, Bflp und Ji
verwerten, obgleich als Zeuge bekundet hatte, daß er
die sein Schreiben auslösende Mitteilung der Klägerin auf ihre Richtigkeit nicht geprüft habe, und es brauchte bei seiner Würdigung des Schreibens nicht auf alle Einzelhei-
e) Es stand dem Berufungsgericht frei, der uneidlichen Aussage des als Zeugen vernommenen früheren Vorstandsmit-
der Beklagte diesen Zeugen als unglaubwürdig bezeichnet hatteo Mit jedem einzelnen Vorwurf des Beklagten gegen den Zeugen brauchte sich das Berufungsgericht dabei entgegen der Ansicht der Revision nicht auseinanderzusetzen* Im übrigen hat das Berufungsgericht ausdrücklich in Betracht gezogen, daß am Ausgang des Rechtsstreits erheblich
interessiert ist» Durch diese Tatsache war das Berufungsgericht aber nicht daran gehindert, seine Bekundungen zu Gunsten der Klägerin zu verwerten» Außerdem hat das Berufung gericht die Aussage des lediglich neben den anderen
bereits erörterten Umständen angeführt, die gegen die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten über die ihm angeblich erteilte Zusicherung sprechen und denen es ersichtlich das entscheidende Gewicht beigelegt hat» Dabei darf nicht außer Betracht bleiben, daß der Beklagte für seinen Vortrag hinsichtlich der behaupteten Zusicherungen beweispflichtig ist» Gelbst wenn feststünde, daß unglaubwürdig ist, würde sich aber hieraus noch nicht ergeben, daß der Vortrag des Beklagten richtig ist»
f) Den für die hier zu entscheidende Präge wesentlichen Inhalt der Aussage des als Zeugen vernommenen Metzgermeisters hat das Berufungsgericht in den Entschei-
dungsgründen des angefochtenen Urteilss bevor es auf die Bekundungen des Zeugen J eingeht, ausdrücklich mitgeteilt
ten der Aussage des als Zeugen vernommenen B
einzugehen
gliedes J
der Klägerin Glauben zu schenken, obwohl
Der Revision ist zuzugeben, daß das Berufungsurteil eine nähere Würdigung der Aussage des vermissen läßt.
Aus dem Zusammenhang des Urteils ergibt sich jedoch, daß das Berufungsgericht die von Lbekundeten Tatsachen nicht als ausreichend angesehen hat, um aus ihnen zu entnehmen, daß die vom Kläger behauptete Zusicherung
abgegeben habe* Entgegen der Ansicht der Revision hat nämlich den Vortrag des Beklagten keineswegs
"uneingeschränkt bestätigt". Die von dem Zeugen bekundete Äußerung seitens der Klägerin werde
der Bausparvertrag des Beklagten aufgefüllt werden, damit er zugeteilt werden könne und die Klägerin in den Besitz von Bargeld .gelange, zwingt nämlich nicht zu dem von der Revision gezogenen Schluß, daß dem Beklagten
zugesichert habe, er brauche außer der. Hingabe des Bausparvertrages kein weiteres Eigenkapital zu erbringen. Unter diesen Umständen liegt kein Rechtsfehler darin, daß das Berufungsgericht auf die Aussage nicht
weiter eingegangen ist, insbesondere kann die von der Revision erhobene Rüge der Verletzung des § 551 Nr 7 ZPO keinen Erfolg haben»
g) Die Beeidigung des Zeugen deren Unterlassung
die Revision rügt, lag im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts (vgl § 391 ZPO)» Eine fehlerhafte Anwendung dieses Ermessens ist nach Lage der Sache nicht ersichtlich:, Das Berufungsgericht hat erkennbar die Aussage für wenig bedeutungsvoll gehalten und die Beeidigung des Zeugen daher nicht als erforderlich angesehen»
h) Die von der Revision weiter angeführten Stellen aus den Aussagen der Zeugen B^UPt, Maria (Ehefrau
des Beklagten), Dipl omkauf mann Dr 3 B^HIB und J|
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sind ihrem Inhalt nach nicht geeignet, den Beweis für die hier in Präge stehende Behauptung des Beklagten zu erbringen• so daß das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Bevision nicht verpflichtet war, auf die von ihr erwähnten Bekundungen der Zeugen im einzelnen einzugehen•>
i) Unbegründet ist auch die in diesem Zusammenhang erhobene weitere Büge der Bevision, das Berufungsgericht habe sonstigen hierfür wesentlichen Prozeßstoff bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen=
Ob der Beklagte sich für die Klägerin eingesetzt und der Klägerin durch seine Bemühungen Nutzen gebracht hatte, war für die Entscheidung der allein maßgebenden Frage, ob J^|^^ dem Beklagten die von ihm behaupteten Zusicherungen gemacht hatte .ohne Bedeutungo Eine Behauptung dahin, daß ihm die streitige Zusicherung als Gegenleistung für seine angeblichen Bemühungen gemacht worden sei, hat der Beklagte im übrigen in den Tatsacheninstanzen nicht aufgestellto Der Vortrag der Bevision setzt sich insoweit in Widerspruch zu dem eigenen Vorbringen des Beklagten in den früheren Bechtszügeho
Das Schreiben des Beklagten vom 23 o Januar 1953 ist im Tatbestand des Berufungsurteils ausführlich wiedergegeben, Es enthält nicht die Behauptung, daß J^|B dem Beklagten die streitige Zusicherung gemacht habeo
Die Tatsache, daß die Klägerin dem Beklagten die Bäume überlassen hat, bevor eine klare vertragliche Begelung erfolgt war, und erst später auf Zurverfügungstellung des Eigenkapitals gedrüngt hat, zwingt entgegen der Ansicht der Bevision nicht zu dem Schluß, die Parteien seien
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anfangs beide 'davon ausgegangen* daß der Beklagte außer seinem BauSparguthaben keine weiteren Kapitalleistungen zu erbringen gehabt habe,
k) Ist mithin das Berufungsgericht ohne Rechtsver-stoß zu dem Ergebnis gelangt, daß die von dem Beklagten behauptete Zusicherung seitens des Zeugen nicht
bewiesen ist; so kommt es nicht mehr darauf an, ob Jacobi berechtigt gewesen ist, eine derartige Zusicherung abzugeben* Das Berufungsgericht hat diese Frage daher mit Recht dahingestellt gelassen, und es bedarf keines Eingehens auf die von der Revision hierzu gemachten Ausführungen»
5°) Ebenso bedarf .bei dieser Sachlage auch die Rechtsfrage keiner Entscheidung, ob die vom Beklagten behauptete jedoch nicht bewiesene Zusicherung des damaligen Vorstandsmitglieds dem Beklagten überhaupt das Recht
geben würde, die Räumung zu verweigern» Zwar kann der Genosse einer Baugenossenschaft, ohne daß es der Einhaltung der Form des § 313 BGB bedarf, schon dadurch einen Anspruch auf Eigentumsübertragung erwerben, daß die zuständigen Organe der Genossenschaft die Überlassung von Räumen.zu Eigentum an ihn satzungsgemäß beschließen (BGHZ 15? 177, 182)o Einen solchen Beschluß hat hier der Beklagte aber nicht einmal behauptet0 Ob bereits die Zusicherung eines Vorstandsmitgliedes der Genossenschaft ausreichen könnte, um entsprechende Rechte des Genossen entstehen zu lassen, und ihm nach Treu und Glauben die Befugnis zu gewähren, einem Räumungsverlangen entgegenzutreten, erscheint dagegen mindestens zweifelhaftu
6c) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, der Beklagte sei zu keiner Zeit in der Lage gewesen,
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das für die gewerblichen Räume erforderliche Eigenkapitsl aufzubringen, und werde es auch in absehbarer Zukunft der Klägerin nicht zur Verfügung stellen könneno Der Einwand des Beklagten« der zuletzt als Eigenkapital.für die gewerblichen Räume geforderte Betrag von 33o701 DM sei unangemessen hoch, ist.nach Ansicht des Berufungsgerichts deshalb nicht beachtlich, weil der Beklagte nach seinem eigenen Zugeständnis auch zur Zahlung eines Betrages von etwa nur 20*000,- DM nicht in der Lage sei*
7o) Die Revision bekämpft diese Ausführungen als rechtsirrigo Sie meint, es sei nicht darauf angekommen, welchen Betrag der Beklagte zu zahlen imstande sei, sondern das Berufungsgericht habe prüfen müssen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beklagte noch Eigenkapitalleistungen zu erbringen gehabt habe, und außerdem die Frage nicht unbeantwortet lassen dürfen, von welcher Gesamt Zahlung des Beklagten die Klägerin die Übertragung des Eigentums an den dem Beklagten überlassenen Räumen habe abhängig machen können» Die Baukosten seien von der Klägerin unrichtig berechnet worden, wie der Beklagte durch Bezugnahme auf das Gutachten eines Sachverständigen unter Beweis gestellt habe» Vor Ermittlung der Baukosten und vor Erteilung einer einwandfreien Abrechnung könnten von dem Beklagten über die Abtretung des Bausparguthabens und die fortlaufende Zahlung der Tilgungszuschläge hinausgehende Leistungen nicht verlangt werden»
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8») Entgegen der Ansicht der Revision hält das Berufungsurteil jedoch auch insoweit einer rechtlichen Prüfung stand» Das Berufungsgericht ist, wie die oben wiedergegebenen Darlegungen deutlich machen, davon ausgegangen, daß jedenfalls die Zurverfügungstellung eines Eigen-
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kapitals von etwa 2OoOOQ,~ DM notwendig gewesen wäre, das der Beklagte nicht geleistet hat und auch nicht aufbringen kann* Zur Peststellung der genauen Höhe der Baukosten und des unter ihrer Zugrundelegung zu errechnenden erforderlichen Eigenkapitals war das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision hei dieser Sachlage nicht verpflichteto Der Betrag des vom Beklagten durch .Abtretung des Bausparvertrags und die inzwischen erbrachten Tilgungsleistungen zur Verfügung gestellten Eigenkapitals bleibt so erheblich unter dem vom Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß zugrunde gelegten Mindestbetrag, daß sich eine nähere Aufklärung in der von der Revision für angezeigt gehaltenen Richtung erübrigte« Kam es aber auf die genaue Ermittlung der Baukosten und des der Klägerin von dem Beklagten als "Eigenkapital” geschuldeten Betrages nicht an« so entfiel auch eine Verpflichtung des Berufungsgerichts, dem Beweisantrag des Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens stattzugeben«
Mangels Zurverfügungstellung des erforderlichen Eigenkapitals durch den Beklagten war daher, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen hat, die Klägerin zur Kündigung des Vertrags zwischen den Parteien hinsichtlich der gewerblichen Räume* berechtigt, und der Beklagte muß deshalb diese Räume an die Klägerin herausgeben« Daß die dem Beklagten in dem.angefochtenen Urteil zu dem Auszug gewährte Prist bis 1« Februar 1957 unangemessen kurz sei, hat die Revision nicht geltend gemacht« Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die die Annahme nahe legen, daß die Bemessung der Frist auf einem Rechtsfehler zu dem Nachteil des Beklagten beruhen könnte«
9c) Das Berufungsgericht hat dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an den herauszugebenden Räumen bis zur Befriedigung seiner sich aus dem Gesichtspunkt der unge-
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rechtfertigten Bereicherung ergebenden Gegenansprüche auf Rückgewähr der von ihm an Eigenkapital und Tilgungsbeträgen erbrachten Leistungen zugebilligt0 Liese Gegenansprüche hat das Berufungsgericht mit insgesamt 2 733?20 LM bewertet, wobei es entsprechend einem von dem Beklagten selbst.beigebrachten Gutachten der Bäckerinnung 30^ vom M~ Oktober 1955 als monatlichen Mietzins für die vom Beklagten innegehaltenen gewerblichen Bäume einen Betrag von 250?- LM als angemessen erachtet hat. Lie Revision hält diesen Betrag für zu hoch, da die Schätzung der Bäckerinnung von dem Geschäftsumsatz ausgegangen sei, der in den ersten Jahren-weit geringer als der jetzige Umsatz gewesen sei, Lamals sei.nämlich erst etwa ein Drittel der jetzt in jener Gegend vorhandenen Wohnbauten errichtet gewesen. Dieser Angriff geht ebenfalls fehl, Das Berufungsgericht hat bei der Ermittlung der von ihm in die Abrechnung aufgenommenen Einzelposten ersichtlich von der Vorschrift des § 287 Abs 2 ZPO Gebrauch gemacht, wozu es berechtigt war, denn für beide Parteien war der Streit über die Gegenforderung des Beklagten von untergeordneter Bedeutung, Sowohl der Klägerin als auch dem Beklagten kam es entscheidend darauf an, ob die Klägerin überhaupt die Herausgabe der gewerblichen Räume be-anspruchen konnte. Mit Rücksicht auf die Schwierigkeit, die mit der vollständigen Aufklärung aller Umstände verbunden war, die für die Bemessung des von dem Beklagten als "Miete” geschuldeten Betrages in Betracht zu ziehen gewesen wären, konnte das Gericht hierüber nach freier Überzeugung entscheiden und hierbei auch das Gutachten der Bäckerinnung berücksichtigen« Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge der Verletzung des § 139 ZPO scheitert schon daran, daß nicht einmal angegeben ist, welche Erklärungen der Beklagte auf entsprechende Pragendes Gerichts dazu im einzelnen abgegeben hätte und welche Miete nach seiner Ansicht angemessen gewesen wäre«
Da auch sonstige Verstöße gegen sachlich-rechtliche Vorschriften zu Ungunsten des Beklagten hei der infolge der erhobenen Sachrüge erforderlichen Nachprüfung des Urteils auf derartige Rechtsfehler nicht hervorgetreten sind, muß die Revision zurückgewiesen werden»
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 ZPO»
Dr, Großmann Dr.Gelhaar DroSpieler
Tiiesecke
Dr» Mezger
