Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerks ja BGHZs nein
BGB § 652
a) Zum Begriff der "Vermittlung"*
b) Zur Frage, ob der Auftraggeber auch dem ersten Makler Maklerlohn schuldet, wenn er unter Täuschung des ersten Maklers das Geschäft über einen zweiten Makler zustande bringto
BGH UrtoVo 60 Dezember 1967 - VIII ZR 289/64 - OLG Hamburg
LG Hamburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VXII ZR 289/64
URTEIL Verkündet am
6« Dezember 1967 Klett,
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
in dem Rechtsstreit der Geschäftsstelle
der Reederei des die Firma ■■ CflHI Str
indischen Motorschiffes
(QBBBB Ltd
vertreten durch
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
gegen
die offene Handelsgesellschaft in Firma B* Fl KBÜIB& GBBB «lg.,. vertreten durch den allein vertretungsberechtigten Gesellschafter Georg W( in HlHlB, CBM^^B^Straße
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
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Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6« Dezember 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Dr. Messner, Dr. 7/eber, Mormann und Braxrnaier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7- Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 25 * Juni 1964 aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zuruckverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin - Handelsmaklerin - befaßt sich u.a» mit dem Nachweis und der Vermittlung des Kaufs und des Verkaufs von Seeschiffen. Im Jahre 1959 war sie als Agent der Beklagten - einer indischen Reederei - bei der Abwicklung eines Schiffskaufs tätig. In der zweiten Dezemberhälfte 1959 äußerte das Vorstandsmitglied der
Beklagten bei einer Unterredung auf dem BUro der Klägerin
gegenüber deren Mitinhaber M
sen., er habe Interesse
an dem Erwerb europäischer Schiffe., Die Klägerin (Wi wies die Beklagte (PfHV darauf hin, daß die Firma Hl & Co* in die 3 Motorschiffe "Paul HflHV ? "Heinrich
und "Hans EBBS" zu verkaufen beabsichtige« Die Klägerin beschaffte sich über den Korrespondentreeder, die Firma C'HHIHi & Co« in Pjflmp, die afcer vom Heeder nicht mit dem Verkauf der Schiffe befaßt'-war, Unterlagen über die Schiffe (Generalplan, Motorausrüstungsplan u.a.) und machte diese Anfang Februar I960 der Beklagten zugänglich« Ein Angestellter der Klägerin (Vogeler) besichtigte ferner - ebenfalls über den Korrespondent-Heeder - am 5« Februar I960 eines der Schiffe ("Hans HHHH") und erstattete der Beklagten einen Besichtigungsbericht. Mit Schreiben vom 13« Februar I960 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Schiffe seien für sie nicht mehr interessant, weil die Maschinen schon während des Krieges gebaut und viel älter als die Schiffe seien, Auf einen Brief der Klägerin vom 15» Februar I960, in dem diese gleichwohl den Ankauf der Schiffe als vorteilhaft hinstellte, erwiderte die Beklagte am 23« Februar I960 erneut, sie habe wegen des Alters der Maschinen an den HHBB^Schiffen kein Interesse mehr» Trotzdem bestanden auch noch in der folgenden Seit zwischen den Parteien Kontakte wegen der H^J^-Schiffe. Die Beklagte bot 30 fo des Kaufpreises als Barzahlung an, der Rest sollte innerhalb von 4 Jahren gezahlt werden, soweit das Schiff dieses Geld verdiente (,,as-you-earn,’-Klausel) . Die Klägerin teilte demgegenüber der Beklagten mit, der Reeder verlange volle Barzahlung, Im April I960 erbat die Beklagte telegrafisch von der Klägerin eine Festofferte des Reeders; eine solche vermochte die Klägerin nicht zu beschaffen.
Die Beklagte hatte neben der Klägerin - und ohne daß diese davon wußte - die Londoner Maklerfirma KaBB?
Co. wegen des Ankaufs der 3 HJBMM>chiffe eingeschalteto Diese hatte spätestens seit Ende Februar I960 - nach der Behauptung der Beklagten schon früher -Kontakt mit der Bremer Maklerfirma & Co., die
vom Reeder einen Maklerauftrag für den Verkauf der Schiffe hatte. Mit Fernschreiben vom 1. März I960 übermittelte die Firma dem Reeder HBBBein erstes Fe ex-
gebot der Beklagten. Im Laufe des März und April I960 wurden auf diesem "Maklerkanal" wiederholt Angebote und Gegenangebote gewechselt; zuletzt erhielt die Beklagte vom Reeder eine bis zu dem 17» Mai I960 befristete Option.
Am 18. Mai I960 einigten bei einer abschließenden Besprechung der Reeder und die Beklagte (Swraj sich
mündlich über den Verkauf der 3 Schiffe an die Beklagte. Die formellen Verträge wurden später abgeschlossen. Durch Vermittlung der Klägerin, die nichts davon wußte, daß der Reeder schon mit der Beklagten einig geworden v/ar, fand ebenfalls am 18. Mai I960, nachmittags, zwischen der Beklagten, vertreten durch Swraj PMB und dem Reeder, vertreten durch einen Prokuristen, in Anwesenheit eines Angestellten der Klägerin zu dem Schein ein Verkaufsgespräch statt, das ergebnislos endete. Bei dem Erwerb der Schiffe durch die Beklagte wurde aus devisenrechtlichen Gründen eine Londoner Firma (liflHI Ltd.) als Zwischenhändler eingeschaltet, die gegenüber dem Reeder als Barkaufer die Schiffe für einen niedrigeren Preis kaufte und sie für £ 810.000 an die Beklagte weiterverkaufte. Diese zahlte an die Londoner Maklerfirma eine Provision von £ 6.300, die Firma eirhielt vom
Reeder eine Provision von £ 6.800. Die Klägerin wandte
sich wegen einer Provision zunächst an den Reeder, wurde aber von diesem, ebenso wie später von der Beklagten, mit ihrer Forderung abgewiesen*
In diesem Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten zunächst eine Maklerprovision von £ 16*200 (= 2 fo von £ 810*000) verlangt* Bas Berufungsgericht hat ihr £ 8*100 zugesprochen und ihre Mehrforderung abgewiesen* Die Klägerin hat Revision nicht eingelegt* Die Beklagte erstrebt mit ihrer Revision Abweisung der ganzen Klage« Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen *
1 * Bas Berufungsgericht hat die Klageforderung nach deutschem Recht beurteilt, weil die auf deutsches Recht hinweisenden Anknüpfungspunkte gewichtiger seien als die Anknüpfungspunkte für die anglo-inbisehe Rechtsordnung, und weil außerdem die Parteien selbst den Rechtsstreit der deutschen Rechtsordnung unterstellt hätten* Bie Revision erhebt insoweit keine Hinwendungen; ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich*
2* Bas Berufungsgericht stellt fest, die Beklagte habe der Klägerin schlüssig einen Makierauftrag für die Vermittlung des Ankaufs der 3 H®H®"Schiffe erteilt* Auch dies nimmt die Revision hin* Bie Feststellung des Berufungsgerichts ist deshalb für das Revisionsgericht bindend«
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3e a) Die .Beklagte hat im Berufungsrechtszuge behauptet und unter Beweis gestellt, die vorn Heeder beauftragte Maklerfirma SflHHIphabe schon im Mai 1959 die von der Beklagten beauftragte Londoner Maklerfirma Uber die 'Verkauf sabsichten des Reeders unterrichtet und die Londoner Maklerfirma habe schon im Sommer 1959 diese Information an die Beklagte weitergegeben. Das Berufungsgericht hat die Rechtslage getrennt für diesen und für den anderen Fall erörtert, daß, wie bis in die Berufungsinstanz hinein unstreitig war, die Beklagte erstmals im Dezember 1959 durch die Klägerin von der Kaufmöglichkeit erfahren habe* Nach Ansicht des Berufungsgerichts is't die Klagetorderung in Höhe des zuerkannten Betrages im einen wie im anderen Falle begründet« Da3 Berufungsgericht hat demnach unterstellt, daß die Beklagte die Kaufmöglichkeit bereits kannte, als die Klägerin sie im Dezember 1959 auf die Honold-Schiffe hinwies*
b) Der Einwand der Revisionsbeklagten (Klägerin), für eine solche Unterstellung sei kein Raum gewesen, weil die Beklagte gemäß §§ 288, 290 ZPO an ihr früheres Geständnis gebunden gewesen sei, ist unbegründet* Die Beklagte hatte die Sachdarstellung der Klägerin nicht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden, sondern sie nur im Sinne des § 138 Abs* 3 ZPO nicht ausdrücklich bestritten* Dies konnte sie gemäß § 531 ZPO in der Berufungsinstanz nachholen* Es ist deshalb auch in der Revisionsinstanz zu unterstellen, daß die Beklagte schon vor Dezember 1959 wußte, daß die Honold-Schiffe zu dem Verkauf standen«
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c) Das Berufungsgeri daß die Klägerin der Bekl die Gelegenheit sum Kauf
cht verneint für diesen Fall, agten im Sinne des § 652 BGB der Schiffe nachgewiesen habe;
auch sei die anschließende Vermittlungstätigkeit der Beklagten für das Zustandekommen des Vertrages nicht ursächlich gewesen, weil schon seit Marz I960 über den zweiten Maklerkanal mit Bestofferten verhandelt wurde und der Vertrag unabhängig von den Vermittlungsbemühungen der Klägerin allein über diesen Maklerkanal zustande gekommen sei, Biese Feststellungen werden von der Revision, als ihr günstig, nicht beanstandet. Auch ein Rechtsfehler zu dem Nachteil der Revisionsbeklagten (Klägerin) ist nicht ersichtlich., Nach allgemeiner Auffassung, setzt der Begriff des Nachweises im Maklerrecht voraus, da/3 dem Auftraggeber die mitgeteilte Gelegenheit zu dem Abschluß eines Vertrages noch nicht bekannt war:
Bine bekannte Gelegenheit kann nicht mehr naehgewiesen werden. Baß die VermittlungsbemUhungen der Klägerin über den Korrespondent-Reeder irgendwelchen Einfluß auf das Zustandekommen des Geschäfts gehabt habe, behauptet die Klägerin selbst nicht. Es kann deshalb unentschieden bleiben, wieweit die Befugnisse des Korrespondent-Reeders nach dem Gesetz (§ 493 HGB) oder auf Grund konkreter Ver-emoarung reichten. D&s (zu dem Schein geführte) Verkaufsge-sprach vom 18. Mai I960 fand erst statt, als über den Verkauf bereits entschieden war; ihm kommt als Mitursache iür das Zustandekommen des Vertrages schon aus diesem Grunde keine Bedeutung zu.
cl) Das Berufungsgericht bejaht gleichwohl eine Provisionsforderung der Klägerin;
.'Die Beklagte habe - unterstelle man, daß sie schon im Jahre 1959 über ihren Londoner Makler von der Kaufgelegenheit erfahren hatte - die Klägerin von Anfang an getäuscht und hintergangen, und zwar in besonders krasser Form bei dem "Verkaufsgespräch" vom 18* Mai I960.
Sie handele deshalb rechtsmißbräuchlich, wenn sie sich darauf berufe, die Vermittlungstätigkeit der Klägerin habe das Zustandekommen des Geschäfts nicht beeinflußt. Sie müsse sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als hätte die Tätigkeit der Klägerin das Geschäft (rnit) -zustande gebracht.
Dem kann nicht gefolgt werden.
4. a) Von einem Rechtsmißbrauch der Beklagten kann nicht die Rede sein. Die Beklagte übt überhaupt nicht ein Recht aus, wenn sie sich darauf "beruft", daß hier einzelne Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben seien.
Das Gericht hat vielmehr von sich aus die gesetzlichen Voraussetzungen der Klageforderung zu prüfen, gleichgültig ob die beklagte Partei sich auf das fehlen einzelner Voraussetzungen beruft oder nicht. Das wirkliche Anliegen des Berufungsgerichts geht dahin, eine fehlende Voraussetzung des Anspruchs aus § 652 BGB - die Mitursächlichkeit der Maklertätigkeit - durch die Tatsache eines treuwidrigen Verhaltens der Beklagten zu ersetzen.
Das kann aber - etwa in entsprechender Anwendung des § 162 Abs*. 1 BGB - nur in Frage kommen, wenn es auf das treuwidrige Verhalten der Beklagten zurückzuführen wäre, daß die Tätigkeit der Klägerin nicht zu dem Erfolg geführt hat, wenn also die Beklagte treuwidrig vereitelt hatte, daß sämtliche Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs der Klägerin eintraten. Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das jedoch nicht der Fall gewesen.
b) Da hier unterstellt wird, daß die Klägerin eine Nachweistätigkeit nicht entfaltet hat, müßte sie, um den Maklerlohn zu verdienen, als Vermittler beim Verkauf den Schiffe tätig gewesen sein, ferner müßte diese Vermittlertätigkeit (mit )u:rsächlich für das Zustandekommen des Kaufvertrages gewesen sein. "Vermitteln" im Sinne des § 652 BGB verlangt Verhandeln mit beiden Parteien, also mit dem Auftraggeber und dem Dritten, mit dem Ziel, einen Vertrag zustande zu bringen. Es ist weder notwendig noch ausreichend, aaß der Makler seinem Auftraggeber mit Rat und Tat zur Seite steht. Erforderlich ist aber, daß er Verbindung 2um Dritten aufnimmt und auf diesen einwirkt, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu schließen. Dadurch, daß die Klägerin über den Korrespondent-Reeder Unterlagen über die Schiffe beschaffte und ferner der Beklagten einen Besichtigungsbericht übersandte, konnte sie deshalb die Maklerprovision nicht verdienen, auch wenn die Unterlagen für die Beklagte von Nutzen gewesen sein sollten. Zu einer echten Vermittlungstätigkeit war die Klägerin überhaupt nicht in der nage, wie sich im April I960 herausstellte, als sie auf die Aufforderung der Beklagten ein konkretes Angebot des Reeders nicht beschaffen konnte. Ob die Klägerin glaubte, oder glauben durfte, über den Korrespondent-Reeder eine Verbindung zu dem
Reeder zu haben, ist für die frage des Maklerlohnes unerheblich« Entscheidend ist, daß der "Draht" der Klägerin beim Korrespondent-Reeder endete, der weder seitens des Reeders mit dem Verkauf der Schiffe befaßt war, noch die Bemühungen der Klägerin an diesen weitergeleitet hat«
c) Ob die Bewertung, die das Berufungsgericht dem Verhalten der Beklagten pauschal zuteil werden läßt,
("... hat sie die Klägerin ... von Anfang an getäuscht und hintergangen...") in vollem Umfange zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist dem Berufungsgericht darin beizutreten, daß die Beklagte die Gebote des kaufmännischen Anstandes grob verletzt hat, indem sie am 18» Mai I960, nachdem sie schon mit dem Reeder einig geworden war, der Klägerin ein Verkaufsgespräch (mit negativem Ausgang) vorspiegelte, offensichtlich um 3ie von vornherein davon abzuhalten, sich mit einer Provisionsforderung an die Beklagte zu wenden. Dieses und auch das übrige Verhalten der Beklagten, an dem das Berufungsgericht Anstoß nimmt, kann es jedoch nicht rechtfertigen, der Klägerin eine Provisionsforderung zuzusprechen, obschon sie - ohne von der Beklagten daran gehindert worden zu sein - keine Leistung erbracht hat, die einen Provisionsanspruch begründen würde. Insoweit läuft der Standpunkt des Berufungsgerichts darauf hinaus, zu Lasten des Auftraggebers ein Gegenstück zur Bestimmung des § 654 BGB zu schaffen. Wie der Makler durch grob treuwidriges Verhalten seinen Lohnanspruch verwirkt, so würde umgekehrt - folgte man dem Berufungsgericht -grob tfceuwidriges Verhalten des Auftraggebers den Lohnanspruch des Maklers begründen können. Das ist abzulehnen.
Verletzt der Auftraggeber schuldhaft seine Vertrags-pflichten, so wird er dem Makler gegenüber schadens-ersat-zpflichtigo Dabei hat es nach dem Gesetz sein Bewenden, wenn nicht der Auftraggeber den Eintritt der Voraussetzungen des § 652 BGB treuwidrig vereitelt hat« Das trifft hier nicht zu» Wie immer das Verhalten der Beklagten zu bewerten sein mag, so ist sie doch jedenfalls nicht dafür verantwortlich, daß es der Klägerin nicht gelungen ist, mit ihren Vermittlungsbemühungen den Reeder als den Vertragsgegner ihres Auftraggebers zu erreichen»
d) Das angefochtene Urteil kann deshalb nicht aufrecht erhalten werden» Nach den bisher getroffenen Feststellungen ist die Klageforderung nicht begründet, wenn, wie mit dem Berufungsgericht zu unterstellen ist, der Beklagten die Möglichkeit, die HlMBB-Schiffe zu kaufen, bereits von anderer Seite nachgewiesen war, als im Dezember 1959 die Unterredung zwisehen Swraj P0 und dem Mitinhaber der Klägerin stattfand» Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 564 ZPO) war deshalb gemäß § 565 ZPO die Sache zur weiteren Aufklärung insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, als es die Beklagte verurteilt hat»
5° Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß die Klägerin als erste der Beklagten die H®BBB-Schiffe nachgewiesen hat, so wird zu prüfen sein,
.ob die Klägerin gleichwohl 1 1TVermittlungsn-Courtage, oder nur 0,75 $ Nachweis-Courtage verlangen kann» Hierfür würde es darauf ankommen, ob nach Handelsbrauch ein Schiffsmakler, der dem Käufer nicht nur die Kaufgelegenheit nachgs-wiesen, sondern sich, wie die Klägerin, weiterhin um das Zustandekommen des Geschäfts bemüht hat, die höhere Courtag€
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verdient hat. Dafür wird-allerdings in aller Regel nicht die Rechtsansieht,eines sachkundigen Maklers genügen, vielmehr ist zu belegen, daß ein ständig praktizierter Handelsbrauch vorliegt«
Da von der erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts auch abhängt, welche Partei die Kosten der Revisionsinstanz zu tragen hat, war auch diese Kostenentscheidung dem Berufungsgericht zu übertragen.
Br. Haidinger Br. Messner
Dr= Weber. Mormann Braxmaier
