Gesetz« BGB § 325 Rechtsaatzs Eine Vertragspartei, die vertragBuntreu geworden ist, kann aus einer vom Vertragsgegner erklärten Er f iil lung sv er w ei ge-rung trotz'der eigenen’Vertragsverletzung dann Hechte für sich herleiten, wenn der Vertragsgegner erklärt hat, auf seiner ErfUllungsverweigerung seihst für den Tail zu* beharren, daß der andere Seil die ihm noch mögliche Beseitigung seiner Vertragswidrigkeit vornehmen würde, und wenn deshalb' das Verlangen des Vertragsgegners nach Vertragserfüllung mit Treu und Glauben unvereinbar ist (Bestätigung von RGZ 149, 401). Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29» Oktober 1957 unter Mitwirkung der Bundesriohter Dr. Gelhaar, Artl, Dr. Spieler, Dr. Mezger und Dr. Messner für Recht erkannt: Die Beklagte setzte mit Schreiben vom 11« Juni 1953 dem Kläger zur Lieferung der restlichen Materialien eine Prist bis zu dem 20« Juni 1953 und erklärte, sie müsse ihn für alle Schäden, die ihr durch die sclileppen-den Lieferungen entständen, haftbar machen» Sollten, so heißt es in dem Schreiben weiter, die Lieferungen bis zu dem 20. Sie hat Widerklage auf Zahlung von 30.000 DM nebst Zinsen erhoben und diesen Anspruch damit begründet, daß sie Infolge Verzuges und positiver Vertragsverletzung berechtigt sei, von dem Kläger Schadensersatz dafür zu fordern, daß er vertragsuntreu geworden sei und die bestellte Halle nicht vollständig geliefert habe. gericht aus: Die Beklagte könne aus der angeblichen Vertragsverletzung des Klägers keine Rechte her'iei-ten, da sie zuerst vertragsuntreu geworden sei. Der Kläger habe sich auf eine Bezahlung nach tatsächlichem Gewicht erst berufen» nachdem die Beklagte zuvor die Bezahlung bereits empfangener Lieferungen unberechtigt verweigert und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt habe. 3) Biese Auffassung des Berufungsgerichts, ist» wie die Revision mit Recht rügt» nicht frei von rechtlichen Bedenken und wird dem Sachvortrag der Beklagten nicht gerecht. Sr hat eine Verpflichtung, die Lieferung der Halle nach einem Pauschalpreis abzurechnen, auch im Rechtsstreit beharrlich in Abrede gestellt. Wenn der Kläger entgegen der hier zugrunde zu legenden Vertragsabrede nicht nach einem Pauschalpreis abrechnen wollte, sondern die Auffassung vertrat, zur Lieferung nur verpflichtet zu sein, wenn das gelieferte Eisen nach Gewicht bezahlt werde, so brachte er, gleichgültig ob er mit der Heranschaffung der Bisenteile schon im Rückstände war oder nicht, in das ihn mit der Beklagten verbindende Rechtsverhältnis eine solche Unsicherheit, daß der Beklagten die Portsetzung des Vertrages nach l'reu und Glauben nicht zuzu demuten war. Beharrte nämlioh der Kläger auf seinem Standpunkt, so lag die Gefahr greifbar nahe, daß er, sobald die Zahlungen der Beklagten die Höhe des Pauschalpreises erreicht hatten und sie deshalb weitere Zahlungen nicht mehr leistete, seine Lieferungen einstellte und die Beklagte sich alsdann auf ihre Kosten* die weiteren Eisenteile beschaffen mußte» Lie Rechtsprechung hat anerkannt, daß ein Schuldner, der.seine Leistung für die Zukunft verweigert oder nur unter vertragswidrigen.Bedingungen leisten will, einepositive Vertragsverletzung begeht (RGZ 171,297,301? b) Das Berufungsgericht hält den durch Aufrechnung und Widerklage verfolgten Schadensereatzanspruch indessen für unbegründet, weil der Kläger zu der Zeit, als die Beklagte mit Schreiben vom 11« Juni 1953 eine Frist setzte und den Deckungskauf androhte, sich noch nicht darauf berufen habe, es sei kein Festpreis vereinbart worden, und er deshalb damals den Vertrag noch nicht verletzt haben könne. Auf sie kann die Beklagte ähre Schadensersatzforderung schon deshalb nicht gründen, weil sie sich in dem Schreiben auf eine angebliche Weigerung des Klägers, zu dem Pauschalpreis zu liefern, garnicht bezogen hat. Die Androhung, zu dem Selbsthilfekauf überzugehen, ist vielmehr allein darauf gestutzt, daß der Kläger einen größeren Teil des benötigten Eisens noch nicht geliefert habe und daß ihr durch die schleppenden Lieferungen große Schwierigkeiten entstanden.seien. Erklärung ist damals also das Verlangen des Klägers, nach dem Umfange der Lieferungen und nicht; nach einem Pauschalpreis abzurechnen, für ..die Androhung der Beklagten, vom Vertrage abzugehen,;.riicht maßgeblich gewesen» In der Erklärung, mit der ein Gläubiger wegen positiver Vertragsverletzung sich vom Vertrage lösen will, müssen indessen die maßgebenden Grunde als für seine Erklärung bestimmend bezeichnet werden. c) Der Umstand, daß das Schreiben vom 11« Juni 1953 für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht die rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen vermochte, schließt aber nicht aus, daß der Anspruch der Beklagten trotzdem begründet sein könnte. Gerade von diesem Standpunkt aus hätte das Berufungsgericht angesichts der von ihm vorgenommenen Unterstellung prüfen müssen, ob die Beklagte sich nicht, wenigstens nunmehr mit einer neuen Erklärung, vom Vertrage abgehen zu wollen, gegen eine positive Vertragsverletzung des Xlägers hätte wehren können. April 1954, erklärt, sie habe, da der Kläger mit dem Einwande hervorgetreten sei, er könne eine Gesamtabrechnung'auf der Grundlage der gelieferten Eisennenge beanspruchen, und da er die Erfüllung der an ihn gestellten Forderungen.abgelehnt habe, zu Deckungskäufen schreiten müssen, und hat hierauf gestützt Schadensersatz für die Kosten der anderweitigen Beschaffung des Eisens? Sie hat damit unmißverständlich zu erkennen gegeben, daß sie statt Erfüllung des Vertrages nunmehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlange, weil der Kläger abredewidrig sich weigere, nach einem Festpreis abzurechnen. d) Vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus würde der Beklagten allerdings auch unter diesem Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch versagt bleiben müssen, weil sie selbst zuvor vertragsuntreu gewesen sei. Ber Pflicht zur Beseitigung der eigenen Vertragsverletzung ist aber der Gläubiger enthoben, wenn der andere Teil kundgegeben hat, auf seiner Erfüllungsverweigerung selbst für den Fall zu beharren, daß der Gegner die ihm noch mögliche Beseitigung seiner VertragBWidrigkeit vornehmen würde (RGZ 149,401,404). Selbst wenn sie' noch den Betrag von 53»940,09 BK bezahlt hatte, über die sie für geliefertes Eisen vom Kläger Rechnung erhalten hatte, wäre der Kläger, wie sein Vortrag im Rechtsstreit ergibt, nicht bereit gewesen, die gesamte Lieferung nach einem Pauschalpreis abzurechnen. Rach der Auffassung des Berufungsgerichts wäre die Beklagte» ehe sie vom Vertrage abging, verpflichtet gewesen, den am Pauschalpreis noch fehlenden Betrag zu zahlen, selbst wenn schon feststände, daß der Kläger sich auch nach einer solchen Erfüllung unberechtigt weigern würde, die weiteren Leistungen nunmehr, da derfpauschalpreis ja erreicht war, ohne besondere Vergütung zu erbringen. Bie Beklagte müßte mithin Zahlungen leisten, obwohl sie bei der Weigerung des Klägers gezwungen wäre, aus eigenen Mitteln das noch fehlende Eisen im Werte von Uber 130.000 BU zu beschaffen, und vom Kläger Ersatz dieser Aufwendung verlangen könnte: Bie Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte hätte mit einem Abgehen vom Vertrage so lange warten müssen, bis ihre eigenen Zahlungen den angeblich vereinbarten Pauschbetrag erreichten, wird daher den sohutzwürdi-gen Interessen der Beklagten nicht gerecht. Ber Kläger hat selbst nicht vorgetragen, daß er, wenn die Beklagte die bis zu dem 15.
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■Tür aas wacnscruagewertt l Hioht für die Amtliche Sammlung ! Gesetz« BGB § 325 Rechtsaatzs Eine Vertragspartei, die vertragBuntreu geworden ist, kann aus einer vom Vertragsgegner erklärten Er f iil lung sv er w ei ge-rung trotz'der eigenen’Vertragsverletzung dann Hechte für sich herleiten, wenn der Vertragsgegner erklärt hat, auf i * ‘ seiner ErfUllungsverweigerung seihst für den Tail zu* beharren, daß der andere Seil die ihm noch mögliche Beseitigung seiner Vertragswidrigkeit vornehmen würde, und wenn deshalb' das Verlangen des Vertragsgegners nach Vertragserfüllung mit Treu und Glauben unvereinbar ist (Bestätigung von RGZ 149, 401). Aktenzeichens VIII ZB 282/56 Urt. des BGH v. 29. Oktober 1957 OLG Düsseldorf Verkündet laut Protokoll am 29« Oktober 1957 Klett. Justisse'.cretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Pirma Standard-Kesselgesellschaft Gebr« P Kommanditgesellschaft in htSHBBMtraße GD, vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Wilhelm P Beklagten, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen den Baumeister Hans S büros und Holzbearbeitungswerks in B| Inhaber eines Ingenieur-. WflHktraße Kläger, Widerbeklagten, Berufungs beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr* hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29» Oktober 1957 unter Mitwirkung der Bundesriohter Dr. Gelhaar, Artl, Dr. Spieler, Dr. Mezger und Dr. Messner für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 8. Juni 1956 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Bnt-scheidung an das Berufungsgericht zurückKerwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird. Von Rechts wegen Tatbestands Die Beklagte hat mit einem als"vorläufige Bestellung" bezeichneten Schreiben vom 3. -Januar 1953 bei dem Kläger die Lieferung einer Bisenkonstruktionshalle, die aus einem Mittelschiff und zwei Seitenschiffen bestehen sollte, und mehrerer Baracken vereinbart. Der Bestellung lag der Plan des Klägers zu Grunde, eine der Firma BflU 4^KG in B(0H gehörige Halle zu erwerben und sie unter zusätzlicher Verwendung von Neueisen zur Herstellung der der Beklagten zu liefernden Halle zu benutzen. Das Gesamtgewicht der Halle wurde im Schreiben der Beklagten vom 3» Januar 1953 mit 250 to angegeben, wobei eine Toleranz von 7 to mehr oder weniger vorgesehen war. Der Preis "des Gesamtgewichts" wurde bei einem Tonnenpreis von 560,—DM mit 140.000 DM errechnet. Durch ein weiteres Schreiben der Beklagten vom 9« Januar 1953 wurde der Umfang der Lieferung im einzelnen festgelegt. Das Gesamtgewicht sollte sich um 6 to ermäßigen. Demnach würde es, so heißt es im Schreiben wörtlich, "bei einem durchschnittlichen Tonnenpreis von DM 560,- Setzt auf einen Gesamtpreis von 136.140,- DM kommen". Hinsichtlich der Zahlungen wurde vereinbart: An die Firma BflHI 30.000 DM bei Bestellung, an den Kläger 20.000 DM sofort und 30.000 DM bei vollständiger Ablief erung. Der Best sollte durch verschiedene Akzepte mit Teilprolongation bis zu 12 Monaten, so daß alle drei Monate ein Viertel eingelöst wurde, abgedeckt werden. Nachdem die Beklagte einen Teil der Hallen-Bestandteile und des Neueisens sowie sonstige Konstruktionsteile geliefert erhalten hatte, entstanden zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten, u.a. auch wegen der Prolongation der Wechsel', mit denen die Firma B(0£kG bezahlt werden sollte, und wegen der Zahlungen an die Lieferantin des Neueisens, die die Beklagte unmittelbar leisten sollte» Beide Parteien warfen sich Vertragsverletzungen vor, Der Kläger befand sich in Juni 1953 mit Eisenlieferungen im Rückstand, während die Beklagte sich weigerte, ihr Ubersandte auf das Cewicht des gelieferten Eisens abgestellte Rechnungen in einem von ihr selbst mit 55*940,09 DM angegebenen Betrage zu bezahlen« Die Beklagte setzte mit Schreiben vom 11« Juni 1953 dem Kläger zur Lieferung der restlichen Materialien eine Prist bis zu dem 20« Juni 1953 und erklärte, sie müsse ihn für alle Schäden, die ihr durch die sclileppen-den Lieferungen entständen, haftbar machen» Sollten, so heißt es in dem Schreiben weiter, die Lieferungen bis zu dem 20. Juni 1953 nicht eingetroffen sein, sei sie, die Beklagte, gezwungen, sich zu Lasten des Klägers das Material anderweitig zu beschaffen» Die Parteien haben hierauf die Geschäftsverbindung abgebrochen« Der Kläger hat mit der Klage Zahlung eines Betrages von 1.200 DM als Teilbetrag des ihm angeblich von der Beklagten geschuldeten Honorars für Anfertigung von Konstruktionszeichnungen, das er mit 9«908,86 DM errechnet, verlangt» Die Beklagte hat im ersten Rechts-zuge eine Verpflichtung zur Zahlung des Honorars in Abrede gestellt. Sie hat Widerklage auf Zahlung von 30.000 DM nebst Zinsen erhoben und diesen Anspruch damit begründet, daß sie Infolge Verzuges und positiver Vertragsverletzung berechtigt sei, von dem Kläger Schadensersatz dafür zu fordern, daß er vertragsuntreu geworden sei und die bestellte Halle nicht vollständig geliefert habe. Ihren gesamten Schaden hat die Beklagte nach Anrechnung von nicht verwendeten Konstruktionsteilen und von Schrott auf 139«519?27 DM geschätzt. Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrag verurteilt und hat die Widerklage abgewiesen. Im zweiten Rechtszuge hat die Beklagte den geltend gemachten 2eil des Honoraranspruchs anerkannt, hat jedoch mit ihrer Schadensersatzforderung aufgerechnet» Len Antrag der Widerklage hat sie aufrecht erhalten« Las Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurUckgewiesen« Hit der Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag und den Anspruch der Widerklage weiter« Ler Kläger beantragt, die Revision zurüclczuweieen. Entscheidungsgrundes I» 1) Lie Beklagte gründet ihre Schadenersatzansprüche auf zwei Umstände; Einmal habe der Kläger eine positive Vertragsverletzung begangen« Er habe die Lieferung der dreischiffigen Halle an Hand eines geschätzten Gewichtes von 244 to und eines Preises von 560,-LM je to zu einem Gesamtpreise von 136.640 LH versprochen» Bei der vereinbarten Toleranz von 7 to hätte der Preis • sich höchstens auf 140»560 LM stellen dürfen« Lurch von,. der Bauaufsichtsbehörde verlangte zusätzliche Leistungen sei ein Mehrverbrauch nur von etwa 5 to Eisen im Werte von 2.800 LM erforderlich geworden. Ler Kläger habe sich jedoch hinsichtlich der notwendigen Eisenmengen verschätzt nachdem die Lieferungen begonnen hätten, habe er vertragswidrig die Bezahlung der Eisenkonstruktionshalle nicht nach dem vereinbarten Pauschalpreise, sondern nach der tatsächlich erforderlichen-Eisenmenge verlangt und habe erklärt, unter anderer Bedingung nicht mehr liefern zu wollen» Zum anderen sei’der Kläger, nachdem er Teile der Halle geliefert habe,* mit der Lieferung des restlichen Materials in Verzug geraten» . 2) Zu der ersten Begründung führt das Berufungs- gericht aus: Die Beklagte könne aus der angeblichen Vertragsverletzung des Klägers keine Rechte her'iei-ten, da sie zuerst vertragsuntreu geworden sei. Der Kläger habe sich auf eine Bezahlung nach tatsächlichem Gewicht erst berufen» nachdem die Beklagte zuvor die Bezahlung bereits empfangener Lieferungen unberechtigt verweigert und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt habe. ... 3) Biese Auffassung des Berufungsgerichts, ist» wie die Revision mit Recht rügt» nicht frei von rechtlichen Bedenken und wird dem Sachvortrag der Beklagten nicht gerecht. a) Bas.Berufungsgericht hat die Frage» ob zwischen den Parteien für die Halle ein Festpreis oder ein Tonnenpreis vereinbart worden ist. nicht entschieden, da es eine Entscheidung für unerheblich gehalten hat. Für die Revision ist deshalb zu unterstellen, daß die Behauptungen der Beklagten zutreffen. Bie Beklagte hat vorgetragen» sie habe zur Errichtung der Halle, nachdem, der Kläger» wie unstreitig ist» Konstruktionsteile 'im Gewicht von etwa 320 to geliefert hat, noch 223»525 to Eisen gekauft', und es seien noch weitere 16,8 to Eisen • zu beschaffen. 70 to Eisen will die Beklagte nicht haben verwenden können. Banach erfordert nach der Barstellung der Beklagten die Fertigung der Helle insgesamt etwa 490 to Eisen. Biese. Menge hat bei dem zu Grunde gelegten Preis von 56p DM pro Tonne einen Wert von 274.400 BM. Der Kläger hätte also, wenn die Behauptung der Beklagten zutrfefft, es sei ein Pauschalpreis von höchstens 140<.560 BM • i * . * vereinbart, auch unter Hinzurechnung der von der Beklagten zugebilligten Mehrlieferung von 5 to, noch Leistungen im Werte von über 130.000 BM ohne Vergütung erbrin- gen müssen. Hierzu war der Kläger, der selbst vorträgt, seine Vermögenslage sei damals angespannt gewesen, da er einen Flüehtlingsbetrieb habe, unstreitig nicht in der Lage. Sr hat eine Verpflichtung, die Lieferung der Halle nach einem Pauschalpreis abzurechnen, auch im Rechtsstreit beharrlich in Abrede gestellt. Las Verhalten des Klägers würde, die Behauptungen der Beklagten als richtig angenommen, sich als schuldhafte Leistungsstörung oder positive Vertragsverletzung darstellen. Wenn der Kläger entgegen der hier zugrunde zu legenden Vertragsabrede nicht nach einem Pauschalpreis abrechnen wollte, sondern die Auffassung vertrat, zur Lieferung nur verpflichtet zu sein, wenn das gelieferte Eisen nach Gewicht bezahlt werde, so brachte er, gleichgültig ob er mit der Heranschaffung der Bisenteile schon im Rückstände war oder nicht, in das ihn mit der Beklagten verbindende Rechtsverhältnis eine solche Unsicherheit, daß der Beklagten die Portsetzung des Vertrages nach l'reu und Glauben nicht zuzu demuten war. Beharrte nämlioh der Kläger auf seinem Standpunkt, so lag die Gefahr greifbar nahe, daß er, sobald die Zahlungen der Beklagten die Höhe des Pauschalpreises erreicht hatten und sie deshalb weitere Zahlungen nicht mehr leistete, seine Lieferungen einstellte und die Beklagte sich alsdann auf ihre Kosten* die weiteren Eisenteile beschaffen mußte» Lie Rechtsprechung hat anerkannt, daß ein Schuldner, der.seine Leistung für die Zukunft verweigert oder nur unter vertragswidrigen.Bedingungen leisten will, einepositive Vertragsverletzung begeht (RGZ 171,297,301? 172,20,24). Ohne daß es im Regelfall der Setzung einer Frist oder.der Androhung der Erfüllungsablehnung bedarf, kann der von der Vertragsverletzung Betroffene vom Vertrage abgehen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder aber auch vom Vertrage zurücktreten (BGHZ 11,80,83,84). b) Das Berufungsgericht hält den durch Aufrechnung und Widerklage verfolgten Schadensereatzanspruch indessen für unbegründet, weil der Kläger zu der Zeit, als die Beklagte mit Schreiben vom 11« Juni 1953 eine Frist setzte und den Deckungskauf androhte, sich noch nicht darauf berufen habe, es sei kein Festpreis vereinbart worden, und er deshalb damals den Vertrag noch nicht verletzt haben könne. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei daher in jenem Zeitpunkt nicht berechtigt gewesen, die Bezahlung des erhaltenen Eisens abzulehnen. Ob es? wie die Revision geltend macht, bei dieser Auffassung die Behauptung der Beklagten Ubersehen hat, daß der JQäger schon im Hai 1953 den erwähnten Standpunkt vertreten habe, kann dahingestellt bleiben. Die Erklärung vom li. Juni 1953 hat für den Anspruch der Beklagten ohnehin keine Bedeutung. Auf sie kann die Beklagte ähre Schadensersatzforderung schon deshalb nicht gründen, weil sie sich in dem Schreiben auf eine angebliche Weigerung des Klägers, zu dem Pauschalpreis zu liefern, garnicht bezogen hat. Die Androhung, zu dem Selbsthilfekauf überzugehen, ist vielmehr allein darauf gestutzt, daß der Kläger einen größeren Teil des benötigten Eisens noch nicht geliefert habe und daß ihr durch die schleppenden Lieferungen große Schwierigkeiten entstanden.seien. Nach dem Inhalt dieser. Erklärung ist damals also das Verlangen des Klägers, nach dem Umfange der Lieferungen und nicht; nach einem Pauschalpreis abzurechnen, für ..die Androhung der Beklagten, vom Vertrage abzugehen,;.riicht maßgeblich gewesen» In der Erklärung, mit der ein Gläubiger wegen positiver Vertragsverletzung sich vom Vertrage lösen will, müssen indessen die maßgebenden Grunde als für seine Erklärung bestimmend bezeichnet werden. Auch ist ein Nachschieben neuer Gründe nicht zulässig (BGHZ 11,80,86). c) Der Umstand, daß das Schreiben vom 11« Juni 1953 für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht die rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen vermochte, schließt aber nicht aus, daß der Anspruch der Beklagten trotzdem begründet sein könnte. Einem Gläubiger steht es frei, wenn seine frühere Erklärung sich nicht als stichhaltig erweist, auf Grund neuer Umstände eine neue Erklärung abzugeben. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Kläger könne frühestens im Juni 1953, und zwar zeitlich nach der Erklärung der Beklagten vom 11. Juni 1953, den Vertrag dadurch verletzt haben, daß er sich auf sein ■ angebliches Recht berufen habe, seine künftigen Lieferungen zusätzlich zu berechnen. Gerade von diesem Standpunkt aus hätte das Berufungsgericht angesichts der von ihm vorgenommenen Unterstellung prüfen müssen, ob die Beklagte sich nicht, wenigstens nunmehr mit einer neuen Erklärung, vom Vertrage abgehen zu wollen, gegen eine positive Vertragsverletzung des Xlägers hätte wehren können. Eine solche Erklärung bedarf keiner bestimmten Form und kann auch noch durch Prozeßerklärungen im Rechtsstreit abgegeben werden. So liegt der Pall hier. Der Kläger hat auch in der Zeit nach der Abgabe der Erklärung der Beklagten vom 11. Juni 1953 und im Rechtsstreit auf dem Standpunkt beharrt, die Beklagte sei nicht berechtigt, den Kaufpreis nach einem Pauschalbeträge zu bezahlen, sondern, sei verpflichtet, den Kaufpreis nach dem tatsächlichen Gewicht zu entrichten. Die Beklagte hat hierauf im Rechtsstreit, erstmalig im Schriftsatz vom 26. April 1954, erklärt, sie habe, da der Kläger mit dem Einwande hervorgetreten sei, er könne eine Gesamtabrechnung'auf der Grundlage der gelieferten Eisennenge beanspruchen, und da er die Erfüllung der an ihn gestellten Forderungen.abgelehnt habe, zu Deckungskäufen schreiten müssen, und hat hierauf gestützt Schadensersatz für die Kosten der anderweitigen Beschaffung des Eisens? also wegen Nichterfüllung, verlangt. Sie hat damit unmißverständlich zu erkennen gegeben, daß sie statt Erfüllung des Vertrages nunmehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlange, weil der Kläger abredewidrig sich weigere, nach einem Festpreis abzurechnen. d) Vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus würde der Beklagten allerdings auch unter diesem Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch versagt bleiben müssen, weil sie selbst zuvor vertragsuntreu gewesen sei. In dieser Auffassung kann dem Berufungsgericht aber nicht gefolgt werden. In -der Rechtsprechung wird zwar angenommen, daß, wer selbst vertragsuntreu ist, nicht aus der Vertragsuntreue des anderen Teiles Rechte für sich herleiten könne (KGZ 149.401,404; 152,119,123). Biesen für den Rücktritt maßgeblichen Rechtsgrundsatz allgemein auch auf den Schadensersatzanspruch anzuwenden, hat das Reichsgericht (RGZ 123,238,241) abgelehnt. Es meint, durch die Tatsache, daß beide Vertragsteile den Vertrag verletzten, würden die Schadenersatzansprüche, die jeder Teil durch die Vertragsverletzungen des anderen erlange, nicht beseitigt; denn dies würde im Ergebnis dazu fuhren, daß überhaupt von keiner Vertragsverletzung gesprochen werden könnte, wenn beide Parteien den Vertrag nicht erfüllten. Bas kann indessen auf sich beruhen. Eigene Vertragsuntreue schließt Ansprüche jedenfalls nur solange aus, wie dieser Zustand währt (RGZ 152,119,123). Ber Pflicht zur Beseitigung der eigenen Vertragsverletzung ist aber der Gläubiger enthoben, wenn der andere Teil kundgegeben hat, auf seiner Erfüllungsverweigerung selbst für den Fall zu beharren, daß der Gegner die ihm noch mögliche Beseitigung seiner VertragBWidrigkeit vornehmen würde (RGZ 149,401,404). Alsdann ist der Gläubiger nicht gehindert, trotz vor- heriger eigener Vertragsverletzung aus der Vertragsuntreue des Gegners die rechtlichen Folgerungen zu ziehen» Im vorliegenden Fall hat die Beklagte auf die Eisenteile unstreitig 119-232,69 BK gezahlt. Selbst wenn sie' noch den Betrag von 53»940,09 BK bezahlt hatte, über die sie für geliefertes Eisen vom Kläger Rechnung erhalten hatte, wäre der Kläger, wie sein Vortrag im Rechtsstreit ergibt, nicht bereit gewesen, die gesamte Lieferung nach einem Pauschalpreis abzurechnen. Rach der Auffassung des Berufungsgerichts wäre die Beklagte» ehe sie vom Vertrage abging, verpflichtet gewesen, den am Pauschalpreis noch fehlenden Betrag zu zahlen, selbst wenn schon feststände, daß der Kläger sich auch nach einer solchen Erfüllung unberechtigt weigern würde, die weiteren Leistungen nunmehr, da derfpauschalpreis ja erreicht war, ohne besondere Vergütung zu erbringen. Bie Beklagte müßte mithin Zahlungen leisten, obwohl sie bei der Weigerung des Klägers gezwungen wäre, aus eigenen Mitteln das noch fehlende Eisen im Werte von Uber 130.000 BU zu beschaffen, und vom Kläger Ersatz dieser Aufwendung verlangen könnte: Bie Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte hätte mit einem Abgehen vom Vertrage so lange warten müssen, bis ihre eigenen Zahlungen den angeblich vereinbarten Pauschbetrag erreichten, wird daher den sohutzwürdi-gen Interessen der Beklagten nicht gerecht. Ein solches Verlangen zu stellen wäre, wie das Reichsgericht (aaO) zutreffend angenommen hat, mit (Treu und Glauben unvereinbar. Auch die Folgerung des Berufungsgerichts, eine Regulierung im Sinne'der Beklagten sei am 15. Mai 1953, als sie mit ihren Zahlungen in Rückstand gekommen sei, noch durchaus möglich gewesen, findet im unstreitigen Sachverhalt keine Stütze. Ber Kläger hat selbst nicht vorgetragen, daß er, wenn die Beklagte die bis zu dem 15. Mai 1953 aufgelaufenen Rechnungen bezahlt hätte, ■ ||"S^|f||;|;p: c 1a^;^ i lo e fiy||'^';|| "s y IS 1 el H e ^,::|i:;|); e a u f; t; i* g ^|| c| fiiy- ö S tlw.a|b ^ I! eapd s|i) yyj ä |l ä;er:|Ki|i glÄtiialytSnäcIn^ |§i:c1i|§d|p||p^^ §|^d|g^: gEr|||i'| 1 da s|y ;|e d |f|f ä 1$ teMS^^;"fMM^Sfeä2-^S£^Wll-üÄ^veOT;e^eßmgÄes'\^a^r,ip® |il|§'|§fy|ui^^ §|ylnep|Sc.tedl^ flvfPpt|pi|seÖ^ :;;:;^:e®^'^W|$’-^-.i 2; li g e^::;;;: afe e ^::;’|aala a ef;;;-; i||;ijjg|pi|ä^ f|Fp r au jpe s|::i|l;filit e^|||a ie';:; iefciagt;§';;;]xaP^^^^ yöß.ts öfipö 's ffifill tl ll|ifte Bltfe c l||zeh |l ä ffiis1 f|S'g|u§|:|;eP^^ geglK ■ ct eifAuf £a s sunijÄe^ räpiiii,; - dSel[p#y' BfÄfungs^ f|uf uii|Peii;i d e^syKläg et sM eanfw&t fe 111 &W>3? e s % pleiM:: 1 ®le i®a r t;;;,;c>aer;|d 1 ybMf^ääs::P3;dpgel^^ |§|Wi cli^ %de s KBi s ens|;l<3 st i:I|I|n y|ynicli^ :l(eii|3^erdeHf|J:m ilge^en sHÄ i:y^^ -^fergcliesen^.^ iyjplf iienf §es t y; iiaf enfyl uffdf ;§ >i^;l^a e^K^lTp^ III. Das Revieionsgericht ist zur Auslegung der in dem Kaufverträge enthaltenen Preisabrede nicht in der Lage, Sie muß, da die Vorgänge, die zu der Vereinbarung geführt haben, zwischen den Parteien streitig sind, durch den Tatriehter erfolgen. Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zux'Uclczuverweisen. Diesem ist auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen. Dr.Gelhaar Artl Dr.Spieler Dr.Mezger Dr.Messner