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BGH

Gericht: BGH

BGB §§ 127, 154 Ate. 2; HGB § 346 D( Ea a) Haben Kaufleute sich über einen Lieferungsvertrag mündlich geeinigt, dabei Jedoch vereinbart, daa Ergebnis ihrer Verhandlungen beiderseits schriftlich zu bestätigen, ao kann der Parteiwille dahin gegangen sein, daß die wechselseitigen Bestätigungen nur Beweiszwecken dienen, also kein Giiltigkeiteerfordernis des Vertrages bilden sollten. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn ein Handelsbrauch bestehen sollte, wonach bei Vereinbarung beiderseitiger Bestätigung des Verhandlungsergebnisses der Vertrag von dem Austausch übereinstimmender Bestätigungsschreiben abhängig ist. Im ?vTai 1958 übersandte die Klägerin der Beklagten, mit der sie bereits im März 1958 über die Lieferung italienischer Herrer.-Halbs6huhe verhandelt und der sie damals auch Muster zugeleitet hatte, weitere Kusterschuhe und teilte ihi*Jä<szu durch Schreiben vom 5. Die Parteien einigten eich an diesem Tage auch Uber den Preis von 19,85 DK pro Paar verzollt und darüber, daß die Beklagte den Kaufpreis "netto Kasse 10 Tage" zu zahlen habe. Juni 1958 reklamierte die Beklagte fernmündlich die Beschaffenheit der Muster und Übersandte def Klägerin unter Bezugnahme auf diese Reklamation mit Schreiben vom selben Tage ein Paar Schuhe des Artikeln 56. 18.Juni 1958 1500 Paar Schuhe mit der Erklärung an, sie holte die Ware bei ihrem Spediteur auf Abruf zur Verfügung. Kit Telegramm vom 5.Juli 1958 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß auch die zweite Partie beim Lieferwerk fcereitgestellt sei, und bat um Versandinstruktionen, andernfalls die Ware en bloc übernommen werden müsse. Die Parteien hätten sich deshalb auf baldigst-mögliche Lieferung geeinigt, im übrigen hätten sie vereinbart, daß der Kaufpreis innerhalb von zehn lagen, nachdem die './are der Beklagten zur Verfügung gestellt worden sei, bezahlt werden müsse. Diese Vorgänge würdigt das Berufungsgericht dahin, daß der Liefervertrag mündlich unter Einigung über Preis, Menge, Zahlungszeit und Auslieferungsort fest geschlossen worden sei. 1. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe deshalb keinen mündlichen Vertragsschluß annehmen dürfen, weil die Parteien, wie das Berufungsgericht im Tatbestand des Berufungeurteilo als unstreitig feststellt, bei der Verhandlung am 11. Demgegenüber habe das Berufungsgericht nicht an-nehmen dürfen, daß eine von der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 14. Das Berufungsgericht habe auch zu fJnreeht den Beweisantrng der Beklagten abgclehnt, daß ein Handelsbrauch bestehe, wonach bei Geschäften der vorliegenden Art der Vertrag schriftlich zu bestätigen sei, wenn er für die Parteien verbindlich werden sollte, überdies verkenne das Berufungsgerieht, daß die einer mündlichen Acsechung folgende schriftliche Le- Da die Klägerin dem Schreiben der Beklagten vom 14.'Mai 1958 nicht unverzüglich widersprochen habe, sei dieses maßgebend. Werde aber davon ausgegangen, daß die Beklagte in ihrem Schreiben eine Gegenbestätigung verlangt habe, weil diG3 vereinbart worden sei, so hätte für die Krage des Vertragsscblussos nur auf die Schreiben vom 14. Mai 1950 in Stuttgart überein-gekommen waren, sich gegenseitig das Ergebnis ihrer Verhandlungen zu bestätigen, zwingt unter den von dem Berufungsgericht festgeatellten und gewürdigten Umständen nicht zu der Folgerung, hiervon habe das Zustandekommen des Vertrages abhängen sollen. Das Berufungsgericht ist auf Grund einer eingehenden Würdigung der Beweisaufnahme über die mündlichen Vertrags-Verhandlungen zu dem Ergebnis gelangt, der Vertrag sei bereite mündlich bindend zustande gekommen und nicht von dom Austausch übereinstimmender Bestätigungsschreiben abhängig gemacht worden. Die Feststellungen des Berufungsgerichts über den Abschluß des Vertrages werden durch die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten über einen dagegen sprechenden Bandelstrauch nicht in Frage gestellt. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin, es sei bei ihr erst am 20.Mai ’1958 eingegangen, nicht bestritten. Auch dieser Umstand sowie der weitere, daß die Klägerin in ihrem Schreiben vom 29* Mai 1958 auf den "Auftrag" vom 14* Mai 1958 Bezug nimmt und daß das ebenfalls bei dem Lieferschein der Klägerin dor Fall ist, 'Umstände, die das Berufungsgericht ersichtlich nicht übersehen hat, zwingen nicht zu dem Schluß, daß nicht schon unabhängig von diesen Bestätigungen mündlich ein Liefurungavertrag zustande gekommen ist. Das Berufungsgericht stellt fest, die Beklagte habe nach den mündlich getroffenen Vereinbarungen die Ware in der »'eise abnehmen dürfen, daß sie an., einen von ihr zu benennenden Spediteur geliefert werden sollte. Denn wenn vereinbart war - wie da's Berufungsgericht feststellt daß die Beklagte einen Spediteur benennen durfte, an den geliefert wurde, so war eben diese Vereinbarung Vertragsinholt ungeachtet der Bestätigung der Klägerin vom. Es ist, in übrigen auch nicht ersichtlich, daß die anderslautende Bestätigung der Klägerin zu Schwierig ■keiten bei der Durchführung dea Vertrages geführt haben würde. Was die Revision sonst noch gegen das- Zustandekommen des Vertrages geltend macht, bewegt sich auf tatsächlichem Gebiet und zielt darauf ab, eine eigene Würdigung der Beweisaufnahme und der weiteren Umstände gegenüber den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Geltung zu bringen. Erfolglos muß auch die Rüge der Revision bleiben, das Berufungsgericht habe dem Beweisantrag der Beklagten im Schriftsatz vom 51. Mai 1958 deshalb, weil die Klägerin ihm ■ nicht unverzüglich widersprochen habe, als'Inhalt des Vertrages gelten lassen müssen; das Berufungsgericht setze sich in Widerspruch zu der Rechtsprechung über die Wirksamkeit, von unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben gegenüber einem Kaufmann. Mai 1958 von dem vom Berufungsgericht feetgesteilten Inhalt des mündlich bereits vorher abgeschlossenen Vertrages abvveicht, auch nicht darauf, ob die Beklagte diesen» schreiben nicht unverzüglich widersprochen hot. Die Beklagte hat in ihrem Schreiben, das in die i'orm einer Bestellung gekleidet ist, aber nach der Sachlage rechtlich als Bestätigungsschreiben gewertet werden muß, die Klägerin ausdrücklich um Auftrngebestütigung gebeten. Eie Beklagte konnte daher nicht ohne .veiteres auf die Zustimmung der Gegenseite zu dem Inhalt des Schreibens schließen, wenn diese nicht unverzüglich -widersprach. Kai 1958 und der ausdrücklichen Bitte um Auftragsbestätigung kein Recht fehler darin zu sehen, daß das Berufungsgericht den Inhalt den abgeschlossenen Vertrages nicht auch nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten, sondern ausschließlich nach den mündlichen Vereinbarungen zwischen der. Unter diesen Umständen durfte daa Berufungsgericht es auch alp unerheblich anschen, daß das Schreiben der Beklagten vom 14. Tfai 1958 inhaltlich (hinsichtlich der Auslieferung der .Vare an den Spediteur und der Zahlung des Kaufpreisen) nicht in allen Punkten mit dem Schreiben der Klägerin vom 29* August 1958 übereinatimmt. Hiernach muß von der-Feststellung des Berufungsgerichte ausgegangen werden, daß die Beklagte einen Lieferungsvertrag über ca. Pas Berufungsgericht Stellt nämlich ausdrücklich' fest, daß die der Beklagten von der Klägerin angebotenen Schuhe in Verarbeitung und Material mit den Mustern, die dem Vertrag zugrundeliegen, über einst immer). Pies gilt sowohl für den von der Beklagten mit Schreiben vorn 3- Juni gerügten Mangel, wonach die Verleimung an der Sohle der Schuhe beim Abheben des Oberleders von der Sohle sichtbar sei, als auch von dem behaupteten Mangel bei Schuhen des Artikels 56, der darin bestehen soll, daß diese Schuhe teilweise mit schlechtem Oberleder verarbeitet worden seien. das iir Beweissicherungsverfahren eingeholt worden ist, bei dem Sichtbarwerden von Klebstoff um eine Besonderheit der herstellungsweine, die nicht als Mangel angesprochen werden könne. entgegen der Auffassung der Revision ist es nämlich für die rechtliche Beur teilung von entscheidender Bedeutung, daß die Beklagte Musterschufce vor Abschluß des Kaufvertrages erhalten hat und daß der Kaufvertrag auf Grund dieser usterschuhe abgeschlossen worden ist. Diese Vornussetzung ist jedenfalls nach den auch insosveit einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts für den behaupteten Mangel gegeben, der darin bestehen □oll, daß bereite bei dem Musterocfcuh eine Verleimung sichtbar geworden sei. gestellt habe, daß die Schuhe zwischen den beiden Sohlen "undicht geworden waren und Leim an den Kündern herauslief Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Verleimung der Schuhe an den Sohlennähten nicht unsichtbar. Der von der Beklagten geltend gemachte Mangel soll im übrigen nur darin bestehen, daß die Verleimung beim Abheben des Oberleders von der Sohle, womit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts immer zu rechnen ist, sichtbar wurde. In diesem Zusammenhang gewinnt auch noch die Feststellung des Berufungsgerichts Bedeutung, daß es sich bei der Verwendung von Klebstoff um eine nicht zu beanstandende Besonderheit der Herstellungswcise handelt und daß das Sichtbarwerden der Verleimung im Falle der Abhebung des Oberleders von der Sohle keinen Mangel der Ware darstellt* Wie’der Sachverständige Koch dazu ausgeführt hat, entspricht diese Machart der herkömmlichen Herstellungsweise italienircher Schuhe. Die Revision hält allerdings die von Koch getroffenen Feststellungen über die Beschaffenheit der von ihm untersuchten 120 Paar Schuhe deshalb nicht für verwertbar, weil er nur ein schriftliches Gutachten abgegeben hat und nicht mündlich vernommen worden ist. Nach Ansicht der Revision ist das üeweisoicherungaverfahren insowe11 nicht ordnungsgemäß gewesen, weil in diesem ein Sachverständiger grundsätzlich mündlich gehört werden miäcse* find es tenu^ hätte, so" rügt die Revision ferner, Be- Bas Amtsgericht-hat sowohl in dem .von der Beklagten beantragten Beweissicherungsverfahren als auch auf Grund des Beweicsicherungsantrages der Klägerin durch Beschlüsse vom 30. Unter diesen Umständen ist das Gutachten Kochs im vorliegenden Prozeß verwertbar« Allerdings hätte die Beklagte beantragen können, daß der Sachverständige vor dem Prozefigericht vernommen wurde, um sein Gutachten mündlich zu erläutern« Sie hot aber einen solchen Antrag nicht gestellt« Die Beklagte kann Dichtauf einen Rechtsverstoß ira Beweisaicherungsverfahren durch etwaige Verletzung der f'f: 492, 493 ZPO auch deshalb nicht berufen,weil sie in der mündlichen Verhandlung, in der sich die Klägerin auf dos Gutachten des Sachverständigen XflD vom 12.Januar 1959 bezogen hatte, den von der Revision geltend gemachten Mangel nicht gerügt hat, obgleich ihr das gehandhacte Verfahren bekannt war {§ 295 ZPO). Dem Berufungsgericht ist auch kejn Rechtsverstoß deshalb unterlaufen, weil es die Vernehmung eines weiteren Sachverständigen, welche die Beklagte verlangt hat', nicht für erforderlich ange-, sehen hat. Denn es bestand für das Berufungsgericht keine verfnhrensrechtliche Pflicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens, 'wenn es an der Richtigkeit des Gutachtens keine Zweifel hatte und wenn dieses keine groben Mängel aufwies (vgl. Das gilt auch für die Bemerkung des Sachverständigen, daß in der Beschaffenheit des Oberleders bei den Schuhen des Artikels Nr. 56 kein Mangel zu sehen sei. Daß es das Gutachten in diesem Sinne gewürdigt hat»folgt daraus,daß nach der Feststellung des Berufungsgericht» die Verwendung-von derartigem Ober- • leder auch bei den Husterschuhen für die Beklagte ohne weiteres erkennbar gewesen ist. Auch das Gutachten des Sachverständigen Koch besagt nichts darüber, daß in bezug auf das Oberleder die von ihm untereuchten Schuhe nicht den Musterschuhen entsprochen hätten. Die Beklagte hat somit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme der Schuhe ohne gerechtfertigten Grund verweigert und 13t hierdurch nicht nur in Annahmeverzug, sondern auch in' Zahlungsverzug gekommen. Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts, so meint die Revision, sei zu demindesten zu unterstellen, daß bei der öffentlichen Bekanntgabe der Versteigerung die Schuhe nicht einwandfrei bezeichnet worden seien, weil die Ware als Xoccasin-Herrenechuhe statt als Herren-Hal.bschuhe angekiindigt worden sei.

Zitierte Normen: § 126 BGB § 295 ZPO § 326 BGB
mündlichBerufungsgerichtParteiSchreibenSchuhKlägerinWareRevision

Volltext der Entscheidung

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BGB §§ 127, 154 Ate. 2; HGB § 346 D( Ea
 a)	Haben Kaufleute sich über einen Lieferungsvertrag mündlich geeinigt, dabei Jedoch vereinbart, daa Ergebnis ihrer Verhandlungen beiderseits schriftlich zu bestätigen, ao kann der Parteiwille dahin gegangen sein, daß die wechselseitigen Bestätigungen nur Beweiszwecken dienen, also kein Giiltigkeiteerfordernis des Vertrages bilden sollten.
Dies kann auch dann der Fall sein, wenn ein Handelsbrauch bestehen sollte, wonach bei Vereinbarung beiderseitiger Bestätigung des Verhandlungsergebnisses der Vertrag von dem Austausch übereinstimmender Bestätigungsschreiben abhängig ist.
b)	Bestätigt der eine Vertragsteil einen mündlich geschlossenen Liefervertrag durch ein abweichende Bedingungen enthaltendes Schreiben und bittet er gleichzeitig um Gegenbestätigung, so wird regelmäßig die Abweichung nicht schon deshalb Vertragsinhalt, weil der Empfänger es unterläßt, dem Bestätigungsschreiben unverzüglich zu widersprechen.
BGH,Urt.v. 18. März 1964 - VIII ZK 281/62 OLG Frankfurt/Hain
IG Darmstadt
 VlII 2R 281/62
Verkündet am 18. Sßirz I964 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Semen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Pirma U4BM Gesellschaft für Handel und Commission mit beschränkter Haftung, vertreten durch ihren Geschäftsführer
 Beklagten und Revieionsklägerin,
- Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die Pirma I&MMMIVMINNHh Handelskontor Außenhandelsge-sollschaft mit beschränkter Haftung, vertreten durch ihren Geschäftsführer	3!
Klägerin und Revieionsbeklagte, •
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt JflNHH -
hat der VIJI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd liehe Verhandlung vom 18. März 1964- unter. »Mitwirkung der Bundesrichter Br. Gelhaar, Artl, Br. Dorschei, Br. i'.ezger und Br. Messner
 für Recht erkannt.
Bie Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Prankfurt/Main - Ziviloenat in Darmstadt - vom 25. Oktober 1982 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

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Tatbestand:
Die Klägerin erhebt Ansprüche wegen Verweigerung der Abnahme von italienischen Herren-Halbschuhen, welche die Beklagte nach Darstellung der Klägerin von ihr gekauft hat. Die Beklagte bestreitet, daß ein Kauf zustande gekommen sei.
Im ?vTai 1958 übersandte die Klägerin der Beklagten, mit der sie bereits im März 1958 über die Lieferung italienischer Herrer.-Halbs6huhe verhandelt und der sie damals auch Muster zugeleitet hatte, weitere Kusterschuhe und teilte ihi*Jä<szu durch Schreiben vom 5. Kai 1958 mit, der Einstandspreis pro Paar betrage verzollt 19>55 DM.
Dazu wolle sie für sich eine Provision von C,50 DK pro Paar berechnen. Am Sonntag, dem 11. Mni 1958 verhandelten der Import- und Kxportleiter der Klägerin und der Geschäftsführer der Beklagten in Anwesenheit ihrer Ehefrauen in Stuttgart fiber den Abschluß eines Vertrages über die Lieferung von ca. 30C0 Paar italienischer Herren-Halbschuhe an die Beklagte, welche die Klägerin von dem italienischen Babrikanten beziehen wollte. Die Vertragsbedingungen wurden nach Artikel, Großen und Anzahl mit näherer Aufgliederung festgelegt. Die Parteien einigten eich an diesem Tage auch Uber den Preis von 19,85 DK pro Paar verzollt und darüber, daß die Beklagte den Kaufpreis "netto Kasse 10 Tage" zu zahlen habe. Die Beklagte wünschte möglichst schnelle Lieferung. Darüber sollte die Klägerin noch Rückfrage bei ihrem Lieferanten noch Bescheid geben. Zwei Tage später fuhr nach Italien 2U dem Lieferanten und erreichte dort, daß 1500 Paar Schuhe innerhalb von drei Lochen und der Rest bis zu dem 25. Juni 1953 geliefert werden sollten. Liese Lieferzeiten teilte er am 16. Mai 1958 der Beklagter, fernmündlich mit, womit diese einverstanden war.
Inzwischen hatte die Beklagte mit Schreiben vom
13- Mai 1958 der Klägerin eine Abrechnung Uber, erhaltene Hueter mitgeteilt und dabei erklärt, von den ihr offerierten Schuhen habe sic drei näher bezeichnete Artikel (Nr. 56 (Kalb), 56 (Känguruh) und 772) in ihre Kollektion aufge-nooraen-. Der letzte Absatz des Schreibens lautet wörtlich:
"Den Ihrem Herrn	erteilten	Auftrag	lassen	wir
 morgen mit allen Details folgen".,
Bei der Verhandlung am 11. Mai 1958 waren die Parteien iiber-eingekommen, daß die Beklagte den Auftrag schriftlich bestätigen werde. Deshalb erinnerte	bei	dem	Fern-
gespräch vom 16. Mai 1956 die Beklagte an die in Aussicht gestellte schriftliche Auftragsbestätigung. Diese ist dann der Klägerin am 20. ?£ai 1958 zugegangen. In dem auf den 14. Mai 1956 datierten Schreiben heißt es:
"Wir beziehen uns auf die mit Ihrem sehr geehrten Herrn MiSi am vergangenen Sonntag gehabte Unterhaltung und haben Ihnen bereits am 13.5- die von uns aufgenommenen Artikel mitgeteilt.
Wir erteilen Ihnen hiermit auf diese Artikel folgende Order:
(es folgen die Artikel mit Größe und Stückzahl)
Wir vereinbarten mit Herrn	daß	von	diesem
 Auftrag jeweils unsere Einteilung direkt von dem Lieferanten verpackt und an unseren Spediteur, den wir Ihnen noch aufgeben werden, gesandt wird, 00 daß unser Spediteur sofort die weitere Beförderunge-möglichkeit an unsere Kundschaft hat.
Wir Litten Sie uns genau mitzuteilen, wann wir in diesen drei Artikeln mit den ersten Lieferungen rechnen können, damit wir die Abrufe entsprechend einsenden können.
V,'ir setzen bei diesem unserem Auftrag voraus, daß alle Schuhe in vollkommen einwandfreier Weise her- " gestellt werden, so daß wir keine Reklamationen von Seiten unserer Abnehmer zu befürchten haben. Sollte nies wider Erwarten doch eintreten, dann werden wir
 etwaige reklamierte Schuhe - soweit die Heklamationen zurecht bestehen - an Sie wieder zurücksenden,.
Alle Einzelheiten Uber den Versand gehen Ihnen noch zu-. Der Preis wurde auf DK 19.85/Faar fest-. gelegt, zahlbar zehn- Tage nach Erhalt der Ware, vereinbart.
«Vir bitten um Auftragsbestätigung mit genauen Angaben, wann wir zuverlässig mit den ersten Lieferungen rechnen können.11
Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 29. Mai 1958, eingegangen bei der Beklagten am 2. Juni.1958, auszugsweise folgendes:
"Betrifft: Auftragsbestätigung - Ihr Auftrag v.14.5.1958
Wir danken für Ihren oben genannten Auftrag und erlauben uns, denselben wie folgt zu bestätigen:
{es folgt eine Einzelaufstellung über zusammen 5030 Paar Schuhe)
Preis: DK 19»35 Paar, verzollt, ab Stuttgart
 Zahlung: innerhalb von 10 Tagen, vom Datum aus gerechnet, an dem die Ware von uns zu Ihrer Verfügung geetellt wurde, spätestens jedoch bis zu dem 1. Juli 1958.
Lieferung: erfolgt durch unseren Spediteur zu Ihrer Verfügung.
Im übrigen haben wir zur Kenntnis genommen, daß Ihre Abrufe in geschlossener Form, mit der Bezeichnung Ihrer Kunden versehen, an unseren Spediteur in Stuttgart erfolgen. Ferner bitten wir Sie, zu beachten, daß die ersten 1500 Paar zur Lieferung bereit stehen und die restliche Menge bis zu dem 20.6. versandfertig ist. Wir sind gemäß unseres Vertrages verpflichtet, die gesamte Menge bis zu dem von uns genannten Datum abzunehmen.
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Die Beklagte widersprach dieser "Auftragsbestätigung1* mit Schreiben vom 3. Juni 1958, das die Klägerin mit Schreiben vom 6. Juni 1958 beantwortete.
I
Am 6. Juni 1958 reklamierte die Beklagte fernmündlich die Beschaffenheit der Muster und Übersandte def Klägerin unter Bezugnahme auf diese Reklamation mit Schreiben vom selben Tage ein Paar Schuhe des Artikeln 56. Die Klägerin wies die Reklamation mit Schreiben vom 10. Juni 1958 zurück. Sie bot der Beklagten mit Schreiben.vom 18.Juni 1958 1500 Paar Schuhe mit der Erklärung an, sie holte die Ware bei ihrem Spediteur auf Abruf zur Verfügung. Dabei bezog sich die Klägerin auf den "Auftrag vom 14.5.58" und ihre Auftragsbestätigung vom 29.5.58. Kit Telegramm vom 5.Juli 1958 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß auch die zweite Partie beim Lieferwerk fcereitgestellt sei, und bat um Versandinstruktionen, andernfalls die Ware en bloc übernommen werden müsse. Die Beklagte lehnte die Annahme der Ware ab.
Noch erfolglosen Verhandlungen zwischen den Parteien Über eine gütliche Erledigung der Angelegenheit erteilte die Klägerin im Dezember 1958 einem öffentlich bestellten Versteigerer Auftrag, ca. 5000 Paar Schuhe für Rechnung der Beklagten zu versteigern, und'verständigte sodann diese von der bevorstehenden Versteigerung. In dem Termin am 14. Januar 1959 ersteigerte die Beklagte die damals noch im Zollager befindliche Ware.
Die Klägerin verlangt, nachdem sie zunächst einen
 höheren Betrag eingeklagt hat, mit dem ermäßigten Antrag
 den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis für
2799 Paar Schuhe und dem Versteigerungserlös nebet den von
 der Beklagten gezahlten Beträgen für Zoll und Umsatzsteuer
 in Hohe von insgesamt 16 525,96 DM und ferner die Versteigerung^-* * ■ kosten in Hohe von 1 675,40 DK. Die Klägerin hat demgemäß
 beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 18 199,56 DK nebst
 Zinsen zu zahlen.
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'Das Landgericht hat dem Klageanträge im wesentlichen entsprochen. Die Beklagte hat die Hauptforderung und Zinsen im April 1961 unter Vorbehalt gezahlt und deshalb mit ihrer Berufung ferner beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 21 650,40 Dft nebst Zinsen zu— rUckzuzahlen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen und den Rückzahlungenntrag abgewiesen. Kit der Revision verfolgt die Beklagte die bisherigen Anträge weiter, während die Klägerin beantragt, die Revision zuruckzu-wei senD
Entscheidungsgründe:
1.. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kaufvertrag sei mündlich wirksam geschlossen worden« Es sieht als erwiesen an, daß der Geschäftsführer der Beklagten bei der Besprechung am 11. Kai 1958 auf sofortige Entgegennahme des Auftrags bestanden habe, wobei er die von der Beklagten gewünschte Aufteilung der Schuhe auf die verschiedenen Artikel vorgelegt habe* Nachdem sich die Parteien über Preis und Gegenstand des Lieferungsvertrages einig wären, sei nur der Liefertermin offen geblieben. Die Parteien hätten sich deshalb auf baldigst-mögliche Lieferung geeinigt, im übrigen hätten sie vereinbart, daß der Kaufpreis innerhalb von zehn lagen, nachdem die './are der Beklagten zur Verfügung gestellt worden sei, bezahlt werden müsse.	habe der Pe-
klagten vorgeschlagen, daß sic die Ware nach Erteilung von entsprechenden Yerr-andinstruktionen vom Fabrikanten vernacken lind cinteiler lassen solle. Weiterhin habe die
 te einen von ihr beauftragten Spediteur in Stuttgart
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benennon.'sollen, on den die Ware zu übersenden war* Kach Rücksprache mit dem Fabrikanten habe sodann *>•■■■■■0 dem Geschäftsführer der Beklagten am 16. Kai 1958 fernmündlich mitgeteilt, daß er in etwa drei Wochen mit der Lieferung von etwa 1500 Paar Schuhen rechnen könne und daß der Rest bis etwa Ende Juni 1958 zur Verfügung stehe. Damit sei der Geschäftsführer der Beklagten einverstanden gewesen. Diese Vorgänge würdigt das Berufungsgericht dahin, daß der Liefervertrag mündlich unter Einigung über Preis, Menge, Zahlungszeit und Auslieferungsort fest geschlossen worden sei.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision stand.
1. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe deshalb keinen mündlichen Vertragsschluß annehmen dürfen, weil die Parteien, wie das Berufungsgericht im Tatbestand des Berufungeurteilo als unstreitig feststellt, bei der Verhandlung am 11. Mai. 1958 in Stuttgart übereinrekomrnen sind, sich gegenseitig das Ergebnis ihrer Verhandlungen zu bestätigen. Demgegenüber habe das Berufungsgericht nicht an-nehmen dürfen, daß eine von der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 14. !,*ni 1958 oder von der Gegenbestätigung der Klägerin im Schreiben vom 29. Mai 1958 abweichende mündliche Vereinbarung zustande gekommen sei. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß es auf die vereinbarte schriftliche Bestätigung nicht ankoimao, verletze § 126 BGB. Das Berufungsgericht habe auch zu fJnreeht den Beweisantrng der Beklagten abgclehnt, daß ein Handelsbrauch bestehe, wonach bei Geschäften der vorliegenden Art der Vertrag schriftlich zu bestätigen sei, wenn er für die Parteien verbindlich werden sollte, überdies verkenne das Berufungsgerieht, daß die einer mündlichen Acsechung folgende schriftliche Le-
 
fjtätigung eines Kaufmanns ihre Vollständigkeit und Richtigkeit vermuten lasse und deshalb fiir den Vertragsinhalt ausschließlich Geltung habe, wenn sie unwidersprochen geblieben sei. Da die Klägerin dem Schreiben der Beklagten vom 14.'Mai 1958 nicht unverzüglich widersprochen habe, sei dieses maßgebend. Werde aber davon ausgegangen, daß die Beklagte in ihrem Schreiben eine Gegenbestätigung verlangt habe, weil diG3 vereinbart worden sei, so hätte für die Krage des Vertragsscblussos nur auf die Schreiben vom 14. und 29- Mai 1958 abgestellt werden dürfen, die miteinander nicht übereinetimmten.
2. Der Ausgangspunkt der Revision, der Abschluß des Vertrages habe nach deia Parteiwillen von einer beiderseitigen schriftlichen Bestätigung abhängig sein sollen, steht nicht im Einklang mit den Feststellungen des Berufungsgerichts über den Vertragsschluß. Die Revision rügt zu Unrecht, daß dem Berufungsgericht hierbei ein Rechtsver-atoß unterlaufen sei. Auch die rechtliche ..ürdigung des Berufungsgerichts läßt keinen Bechtsfehler erkennen.
Im kaufmännischen Geschäftsverkehr wird, wie schon das iveichsgericht ausgesprochen hat, durch die unter Kaufleuten übliche Sitte, telegrafische oder telefonische Abschlüsse alsbald schriftlich zu bestätigen, die rechtliche 'Wirksamkeit eines tatsächlich erfolgten Vsrtrags-schlusueo nicht beeinträchtigt, sofern nicht die Parteien ihn ersichtlich von schriftlichen gleichlautenden Bestätigungen abhängig. gemacht haben (vgl. RG JW 1924, 405"/- Die Frage, welche Bedeutung Bestätigungsschreiben aukommt, läßt vielmehr nach den Umständen eine verschiedene Beantwortung zu. 1st ein Vertrag schon mundläch zu dem Abschluß gebracht und soll das Bestätigungsschreiben lediglich dazu dienen, die mündliche Vereinbarung zu beurkunden,
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go hat es nur die Bedeutung eines Beweismittels, Hechts-begründende Kraft kommt dem Bestätigungsschreiben nur zu, wenn erat hierdurch die mündliche Vertragsabrede zu dem Abschluß gebracht oder der mündliche Vertragsabschluß nachträglich ergänzt oder abgeändert (erweitert oder beschränkt) werden soll.
Der Umstand, daß die Parteien, wie das Berufungsgericht festeteilt, am 11. Mai 1950 in Stuttgart überein-gekommen waren, sich gegenseitig das Ergebnis ihrer Verhandlungen zu bestätigen, zwingt unter den von dem Berufungsgericht festgeatellten und gewürdigten Umständen nicht zu der Folgerung, hiervon habe das Zustandekommen des Vertrages abhängen sollen.
Das Berufungsgericht ist auf Grund einer eingehenden Würdigung der Beweisaufnahme über die mündlichen Vertrags-Verhandlungen zu dem Ergebnis gelangt, der Vertrag sei bereite mündlich bindend zustande gekommen und nicht von dom Austausch übereinstimmender Bestätigungsschreiben abhängig gemacht worden. Darin liegt kein Hechtsfehler.
Im übrigen hat die Beklagte in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 15. Hoi 1950 selbst zutg Ausdruck gebracht, sie habe bereits einen Auftrag erteilt. Dieser Umstand, den dao Berufungsgericht nicht verwertet, legt ebenfalls die Annahme nahe, daß der Liefervertrag schon durch mündliche Absprache zustande gekommen war.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts über den Abschluß des Vertrages werden durch die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten über einen dagegen sprechenden Bandelstrauch nicht in Frage gestellt. Es ist zwar richtig, daß bei der Auslegung von Handelsgeschäften die im Handelsverkehr geltenden Gebräuche zu berücksichtigen
 
sind. Darauf konitnt es aber dann nicht an, wenn eich aus den Sachverhalt ergibt, daß nach den konkreten Umständen der behauptete Handelsbrauch keine Bedeutung haben kann. Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall. Hs hat das Eeweisangefcot deshalb fiir unerheblich angesehen, weil der behauptete entgegenstehende Handelsbrauch nicht ausschließe, daß die Parteien im Binzelfall mündlich bereits eine vertragliche Bindung herbeifUhren. Diese Begründung trägt die Ablehnung des Bcv/eisantroges.
3» Die Feststellung des Berufungsgerichts Uber das Zustandekommen des. Vertrages wird auch nicht durch die weiteren Umstünde erschüttert, welche die Hevision anfuhrt.
Das Schreiben der Beklagten vom 14. Mai 1953 lag entgegen der Darstellung der Revision bei der Klägerin am 16, Mai 1958 noch nicht vor. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin, es sei bei ihr erst am 20.Mai ’1958 eingegangen, nicht bestritten.
Das Schreiben vom 14.- Mai 1958 ist zwar in die Ferm einer Bestellung gekleidet. Auch dieser Umstand sowie der weitere, daß die Klägerin in ihrem Schreiben vom 29* Mai 1958 auf den "Auftrag" vom 14* Mai 1958 Bezug nimmt und daß das ebenfalls bei dem Lieferschein der Klägerin dor Fall ist, 'Umstände, die das Berufungsgericht
 ersichtlich nicht übersehen hat, zwingen nicht zu dem Schluß, daß nicht schon unabhängig von diesen Bestätigungen mündlich ein Liefurungavertrag zustande gekommen ist.
Las gilt auch für entsprechende Bezugnahmen in dem weiteren Scnnftwechocl, auf den die Revision verwiesen hat.
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Das Berufungsgericht stellt fest, die Beklagte habe nach den mündlich getroffenen Vereinbarungen die Ware in der »'eise abnehmen dürfen, daß sie an., einen von ihr zu benennenden Spediteur geliefert werden sollte. Es bezeichnet es als unerheblich, daß die Klägerin den Auftrag in ihrem Schreiben vom 29. Mal 1958 dahin bestätigt hat, die Ware solle an ihren Spediteur zur Verfügung der Beklagten geliefert werden. Dies hat das Berufungsgericht für dos Zustandekommen des Vertrages mit Recht als unwesentlich angesehen. Denn wenn vereinbart war - wie da's Berufungsgericht feststellt daß die Beklagte einen Spediteur benennen durfte, an den geliefert wurde, so war eben diese Vereinbarung Vertragsinholt ungeachtet der Bestätigung der Klägerin vom. 29. Hai 1958, welcher die Beklagte widersprochen hat. Es ist, in übrigen auch nicht ersichtlich, daß die anderslautende Bestätigung der Klägerin zu Schwierig ■keiten bei der Durchführung dea Vertrages geführt haben würde. Denn es wäre jedenfalls möglich gewesen, der Beklagten die Viare über den Spediteur der Klägerin anzubieten, wodurch auch eine Lieferung an einen Spediteur der Beklagten nicht ausgeschlossen war.
Was die Revision sonst noch gegen das- Zustandekommen des Vertrages geltend macht, bewegt sich auf tatsächlichem Gebiet und zielt darauf ab, eine eigene Würdigung der Beweisaufnahme und der weiteren Umstände gegenüber den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Geltung zu bringen. Das ist nicht zulässig.
Erfolglos muß auch die Rüge der Revision bleiben, das Berufungsgericht habe dem Beweisantrag der Beklagten im Schriftsatz vom 51. März 19&2 S. 2 zu Unrecht nicht entsprochen und es unterlassen, die Ehefrau des Geschäfts-
 
fiihrers der Beklagten, Brau JMMI	über den
 wirklichen Inhalt deo am 11. Mai 1956 Besprochenen zu vernehmen. Die Rüge scheitert daran, daß die Beklagte keinen Rechtsanspruch auf eine wiederholte Vernehmung der bereits im ersten Rechtszuge vernommenen Zeugin über dasselbe Beweiathema hat. Die erneute Vernehmung der Zeugin stand vielmehr im Ermessen des Berufungsgerichts ($ 398 ZPO).
4. Unbegründet ist ferner die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte das Bestätigungsschreiben der.Beklagten vom 14. Mai 1958 deshalb, weil die Klägerin ihm ■ nicht unverzüglich widersprochen habe, als'Inhalt des Vertrages gelten lassen müssen; das Berufungsgericht setze sich in Widerspruch zu der Rechtsprechung über die Wirksamkeit, von unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben gegenüber einem Kaufmann.
Es kommt indes nicht darauf an, ob das Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 14. Mai 1958 von dem vom Berufungsgericht feetgesteilten Inhalt des mündlich bereits vorher abgeschlossenen Vertrages abvveicht, auch nicht darauf, ob die Beklagte diesen» schreiben nicht unverzüglich widersprochen hot. Die Beklagte hat in ihrem Schreiben, das in die i'orm einer Bestellung gekleidet ist, aber nach der Sachlage rechtlich als Bestätigungsschreiben gewertet werden muß, die Klägerin ausdrücklich um Auftrngebestütigung gebeten. Eie Beklagte konnte daher nicht ohne .veiteres auf die Zustimmung der Gegenseite zu dem Inhalt des Schreibens schließen, wenn diese nicht unverzüglich -widersprach. Bonn durch das Ersuchen um Auftragsbestätigung gyb jl.ie Beklagte jedenfalls unter den hier vorliegend on Imstandon kund, daß es einer Gegen-
bestätigung bedürfen sollte, um das Einverständnis mit dem Inhalt dieses Schreibens zu dem Ausdruck zu bringen. Welche Bedeutung dem Schweigen beizu demessen ist, wenn um Gegenbestätigung gebeten war, läßt sich nicht allgemein entscheiden. Bas muß ganz aus der Lage des einzelnen Falles beurteilt werden (RGZ 106, 414» 416} 104, 201; vgl. v. Godin in HGE 3GHK 2. Aufl. § 346 Anm. 16 h). Iro vorliegenden falle ist angesichts der in die form einer Bestellung gekleideten Bestätigung vom 14. Kai 1958 und der ausdrücklichen Bitte um Auftragsbestätigung kein Recht fehler darin zu sehen, daß das Berufungsgericht den Inhalt den abgeschlossenen Vertrages nicht auch nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten, sondern ausschließlich nach den mündlichen Vereinbarungen zwischen der. Parteien beurteilt hat.
Unter diesen Umständen durfte daa Berufungsgericht es auch alp unerheblich anschen, daß das Schreiben der Beklagten vom 14. Tfai 1958 inhaltlich (hinsichtlich der Auslieferung der .Vare an den Spediteur und der Zahlung des Kaufpreisen) nicht in allen Punkten mit dem Schreiben der Klägerin vom 29* August 1958 übereinatimmt. Bern Berufungsgericht ist daher kein Becbtafehler unterlaufen, wenn es annimmt, daß diese beiden Schreiben keine Änderungen des bereits mündlich abgeschlossenen Vertrages herbeiführen konnten.
II. Hiernach muß von der-Feststellung des Berufungsgerichte ausgegangen werden, daß die Beklagte einen Lieferungsvertrag über ca. 3COO Paar italienische Kalb-Schuhe abgeschlossen hat. Sie müßte deshalb diesen Vertrag erfüllen. Sie durfte die Annahme der ihr nr.gehotenen Lnrc auch nicht mit der Begründung ablehnen, daß eie
 
mangelhaft sei. Pas Berufungsgericht Stellt nämlich ausdrücklich' fest, daß die der Beklagten von der Klägerin angebotenen Schuhe in Verarbeitung und Material mit den Mustern, die dem Vertrag zugrundeliegen, über einst immer). Pies gilt sowohl für den von der Beklagten mit Schreiben vorn 3- Juni gerügten Mangel, wonach die Verleimung an der Sohle der Schuhe beim Abheben des Oberleders von der Sohle sichtbar sei, als auch von dem behaupteten Mangel bei Schuhen des Artikels 56, der darin bestehen soll, daß diese Schuhe teilweise mit schlechtem Oberleder verarbeitet worden seien.
Das Berufungsgericht meint, diese angeblichen Mangel brauche die Klägerin nach § 460 £G£ deshalb nicht zu vertreten, weil die Beklagte diese bei Kaufabschluß entweder gekannt oder aber infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Per "Austritt" von Klebstoff und die Beschaffenheit des Oberleders sei ohne besondere Schwierigkeiten bereits an den der Bestellung zugrundeliegenden ...untern
 erkennbar gewesen. Außerdem handle es sich aber nach dem Gutachten des Schuhkaufmanns MMV	vom	12.Januar 1959,
das iir Beweissicherungsverfahren eingeholt worden ist,
 bei dem Sichtbarwerden von Klebstoff um eine Besonderheit der herstellungsweine, die nicht als Mangel angesprochen werden könne. Auch mit der Bemerkung dos Bachverständigen
 bei dem Artikel 56 in Scbwarzrrlottleder sei teilweise
 schlechtes Oberleder verarbeitet worden, sei kein Fehler f ectgcstellt, der den .Vert oder die 'Ba «glich ke: t der Ware zu dem gewöhnlichen oder dem be,!tiinrnuni'üf'emäßer, Gebrauch
 als Schuh aufhefce nämlich in seiner,
 oder mindere. Per Sachverständige Gutachten dazu erklärt, daß dies
 Mangel, sondern eirTe Preisfrage sei.
habe
 ke
n
Me Revision richtet gegen diese Auffassung des Berufungsgerichts eine Reihe von Angriffen. Bei ihrer Prüfung kann dahingestellt bleiben, ob hier die Vor-?-schrift des § 46C BGB on saufenden ist. entgegen der Auffassung der Revision ist es nämlich für die rechtliche Beur teilung von entscheidender Bedeutung, daß die Beklagte Musterschufce vor Abschluß des Kaufvertrages erhalten hat und daß der Kaufvertrag auf Grund dieser usterschuhe abgeschlossen worden ist. Der Besteller nach Muster kann prüfen, was er bestellt,' und muß sich daher schlüssig werden, ob das Bestellte seinen Zwecken genügt oder nicht. Er darf deshalb bei einer Bestellung nach Muster nicht solche Mängel nachträglich rügen, die bei gehöriger Untersuchung von ihm schon vor der Bestellung entdeckt werden konnten und damit erkennbar waren.
Diese Vornussetzung ist jedenfalls nach den auch insosveit einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts für den behaupteten Mangel gegeben, der darin bestehen □oll, daß bereite bei dem Musterocfcuh eine Verleimung sichtbar geworden sei. Lie Beklagte rügt insoweit auch vergeblich, daß einem Beweisangebot nicht nachgegangen worden ist. Ihr unter Beweis gestelltes Vorbringen im Schriftsatz vom 14. November I960 S„ 5 bezog sich nicht darauf, daß es nicht möglich gewesen sei, den hier in Rode stehenden ‘.'angel bei gehöriger Untersuchung der-,, Muster zu erkennen. Deshalb durfte das Berufur.gsgeri cht davon absehen, Frau £<■■■■>darüber zu vernehmen, 'daß die "Ausfallmuster1' der Schuhe (mit diesem Wert waren in Wirklichkeit die dem Vertragsabschluß zugrunde liegenden Muster gemeint) nach ihrem Eintreffen bei der Beklagter} zunächst Mängel nicht erkennen ließen und daß der1 Geschäfts führer der Beklagten erst am 5. oder 6. Juni 1956 fest-
 
gestellt habe, daß die Schuhe zwischen den beiden Sohlen "undicht geworden waren und Leim an den Kündern herauslief Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Verleimung der Schuhe an den Sohlennähten nicht unsichtbar. Der von der Beklagten geltend gemachte Mangel soll im übrigen nur darin bestehen, daß die Verleimung beim Abheben des Oberleders von der Sohle, womit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts immer zu rechnen ist, sichtbar wurde.
In diesem Zusammenhang gewinnt auch noch die Feststellung des Berufungsgerichts Bedeutung, daß es sich bei der Verwendung von Klebstoff um eine nicht zu beanstandende Besonderheit der Herstellungswcise handelt und daß das Sichtbarwerden der Verleimung im Falle der Abhebung des Oberleders von der Sohle keinen Mangel der Ware darstellt* Wie’der Sachverständige Koch dazu ausgeführt hat, entspricht diese Machart der herkömmlichen Herstellungsweise italienircher Schuhe. Auch bei Schuhen höherer Preislage als der hier streitigen werde sich das Oberleder oft vom Bodenlyder bis zur Naht lösen, so daß der Klebstoff sichtbar werde.
Die Revision hält allerdings die von Koch getroffenen Feststellungen über die Beschaffenheit der von ihm untersuchten 120 Paar Schuhe deshalb nicht für verwertbar, weil er nur ein schriftliches Gutachten abgegeben hat und nicht mündlich vernommen worden ist. Nach Ansicht der Revision ist das üeweisoicherungaverfahren insowe11 nicht ordnungsgemäß gewesen, weil in diesem ein Sachverständiger grundsätzlich mündlich gehört werden miäcse* find es tenu^ hätte, so" rügt die Revision ferner,	Be-
rufungsgericht dem Anträge der Beklagten im Schriftsatz
 vom 29* Juni 1961 S. 11 entsprechen mils sen, wonach Jan Gutachten eines Sachverständigen darüber eingeholt werden sollte, daß die Beschaffenheit der Schuhe, wie sie von Koch festgestellt wurde, derart sei, daß sie die Weigerung der Abnahme rechtfertige. Biese Rügen greifen indes nicht durch.
Nach § 492 Abs. 1 2P0 erfolgt die Beweisaufnahme im Beweissicherungsverfahren- nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften. Ob eine schriftliche Begutachtung durch Sachverständige, die im gewöhnlichen Beweisverfahren nach ? 411 Abs. 1 ZPO angeordnet werden kann, im Beweissicherungsverfahren grundsätzlich unstatthaft ist oder jedenfalls durch eine mündliche Vernehmung des Sachverständigen ergänzt werden muß, um dessen Gutachten ira ordentlichen Prozeßverfahren verwertbar zu machen, kann dahingestellt bleiben. Denn das Beweissicherungs-verfahren ira Wege der schriftlichen Einholung eines Sachverständigengutachtens ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn dies im Einvernehmen der Parteien geschieht (Stein/Jonas/Schönke, ZPO § 492 Anm. 1, 2; V.ieczorek, ZPO § 492 Anm. A II). Bas ist hier der Pall.
Bas Amtsgericht-hat sowohl in dem .von der Beklagten beantragten Beweissicherungsverfahren als auch auf Grund des Beweicsicherungsantrages der Klägerin durch Beschlüsse vom 30. Oktober 1958 und 10. November 1958 angeordnet, daß Koch vorerst ein schriftliches Gutachten erstatten solle. Die Beklagte hat dagegen keine Einwendungen erhoben. Beide Parteien haben davon abgesehen, im Bewcis-sicherun^sverfahren eine Vernehmung des Sachverständigen 2u beantragen. Baraus ist zu entnehmen, daß sie mit der Art und Vr'ciec aer Beweissicherungsverfuhrens sich still-

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schweigend einverstanden erklärt haben. Unter diesen Umständen ist das Gutachten Kochs im vorliegenden Prozeß verwertbar« Allerdings hätte die Beklagte beantragen können, daß der Sachverständige vor dem Prozefigericht vernommen wurde, um sein Gutachten mündlich zu erläutern« Sie hot aber einen solchen Antrag nicht gestellt«
r
Die Beklagte kann Dichtauf einen Rechtsverstoß ira Beweisaicherungsverfahren durch etwaige Verletzung der f'f: 492, 493 ZPO auch deshalb nicht berufen,weil sie in der mündlichen Verhandlung, in der sich die Klägerin auf dos Gutachten des Sachverständigen XflD vom 12.Januar 1959 bezogen hatte, den von der Revision geltend gemachten Mangel nicht gerügt hat, obgleich ihr das gehandhacte Verfahren bekannt war {§ 295 ZPO). Dem Berufungsgericht ist auch kejn Rechtsverstoß deshalb unterlaufen, weil es die Vernehmung eines weiteren Sachverständigen, welche die Beklagte verlangt hat', nicht für erforderlich ange-, sehen hat. Denn es bestand für das Berufungsgericht keine verfnhrensrechtliche Pflicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens, 'wenn es an der Richtigkeit des Gutachtens
 keine Zweifel hatte und wenn dieses keine groben Mängel aufwies (vgl. BGH Urt.v. 27* November 195b - VIII z?. 37/56 - 5. 10). Daß diese Voraussetzungen Vorgelegen hätten, ist aber mit den Ausführungen der Revision nicht dargetan.
Das gilt auch für die Bemerkung des Sachverständigen, daß in der Beschaffenheit des Oberleders bei den Schuhen des Artikels Nr. 56 kein Mangel zu sehen sei.
Bedenken gegen das Berufungeurteil„könnten hinsichtlich der Verarbeitung von schlechtem Oberleder .höchstens
 dann bestehen, wenn die Vueterochuhe des hier in Frage
*
stehenden Artikels nicht unter Verwendung derartigen
 Oberleders hergestellt wären. So hat das Berufungsgericht das Gutachten ater nicht verstanden. Dennes hat angenommen, daß auch die entsprechenden Mucterschuhe teilweise schlechtes Oberleder aufwiesen. Daß es das Gutachten in diesem Sinne gewürdigt hat»folgt daraus,daß nach der Feststellung des Berufungsgericht» die Verwendung-von derartigem Ober- • leder auch bei den Husterschuhen für die Beklagte ohne weiteres erkennbar gewesen ist. Diese Feststellung des Berufungsgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken und ist daher für da» Revisionsgericht bindend. Datei ist auch su berücksichtigen, daß nach dem Beschluß im Beweis-sicherungsverfahren der Beklagten aufgegeben worden war, dem Sachverständigen Kj^Ädie Musterschuhe suzuleiten.
Es ist von der Revision nicht geltend gemacht, daß dies nicht geschehen sei. Auch das Gutachten des Sachverständigen Koch besagt nichts darüber, daß in bezug auf das Oberleder die von ihm untereuchten Schuhe nicht den Musterschuhen entsprochen hätten. Ist aber davon ausau-gehen, daß auch die l'ustersehuhe teilweise schlechtes überluder im Sinne der Bemerkung dea Sachverständigen Koch aufwiesen, so kann die Beklagte nicht geltend machen, daß die ihr angebotene V/ore insoweit nicht vertragsgemäß gewesen sei.
III. Die Beklagte hat somit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme der Schuhe ohne gerechtfertigten Grund verweigert und 13t hierdurch nicht nur in Annahmeverzug, sondern auch in' Zahlungsverzug gekommen. Infolgedessen liegen die Voraussetzungen des § 326 BGB für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin vor, den ihr das Berufungsgericht mit der Begründung zugebilligt hat, die Klägerin könne das Ergebnis der Versteigerung %-dcr vVare unter dem Gesichtspunkt des Deckungsverkauf3 ihrer Schadensberechnung zugrunde legen. Gegen diese recht-
 
liehe Erwägung beatehen ebenfalls keine Bedenken (vgl. RGZ 109, 134, 136» BGH Urt.v. 24. Kai I960 - VIII 2E 77/59 - S. 11). Die Revision meint zwar, wenn davon auezugehen sei, daß das Versteigerungsverfahren an Mängeln leide und deshalb unrechtmäßig sei, fehle es an einer rechtlichen- Grundlage dafür, die Beklagte auch mit den Verateigerungskorten zu belasten. Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts, so meint die Revision, sei zu demindesten zu unterstellen, daß bei der öffentlichen Bekanntgabe der Versteigerung die Schuhe nicht einwandfrei bezeichnet worden seien, weil die Ware als Xoccasin-Herrenechuhe statt als Herren-Hal.bschuhe angekiindigt worden sei. Zum Schaden der Klägerin gehören aber auch die Verateigerungskosten. Die Beklagte trägt die Beweislast dafür, daß die Klägerin es schuldhaft unterlassen habe (S 254 BGB), die Höhe des Schadens zu, mindern (vgl. ralandt/Danckelxenn,
 2GB 23. Auf1. $ 254 Anm. 7; Rosenberg, Eie Beweis-last 3. Auf1. 5. 364 f). Die Beklagte hot jedoch nicht dargetan, daß durch eine genauere Bezeichnung der Schuhe bei der öffentlichen Bekanntmachung des Vorsteigcrungstermins oder durch eine andere Verwertung der Ware, insbesondere im Wege des freihändigen Verkaufsihre Interessen besser gewahrt, worden wären. Sie kann deshalb auch nicht mit dem Einwand durchdringen, die Kosten des Versteigerungc-verfahröns dürften ihr nicht zur last gelegt 'werden.
IV. Erweisen sich somit sämtliche Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil nient als gerecht-
fertigt, so "iuß sie als unbegründet zurückgev/iesen werdenDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO-
Dr - Gelhaar	Artl	Dr.	Dorschei
 Dr. Messner
 Dr. Mezger