Volltext der Entscheidung
Nachschlagev/erk: j a BGHZ : nein
BGB §§ 157 Ge, 249 Gb; VOL/B § 11 Abs» 2
a) Hat eine Vertragspartei die alleinige Haftung für Ansprüche Dritter wegen der Verletzung gewerblicher Schutzrochte übernommen, so kann darin die Verpflichtung gegenüber der anderen Vertragspartei liegen, diese von Ansprüchen Dritter freizustellen.
b) Die Verpflichtung zur Freistellung umfaßt in diesem Falle auch die Verpflichtung, unbegründete Ansprüche Dritter vom Vertragsgegner abzuwehren o
c) Wird der Vertragsgegner von einem Dritten in Anspruch genommen und verweigert der zur Freistellung Verpflichtete die Freistellung, so ist der Vertragsgegner berechtigt, den Dritten zu befriedigen, und er kann dann grundsätzlich die zur Befriedigung gemachten Aufv/endungen als Schadensersatz erstattet verlangen.
BGH, Urte v.24o Jixni 1970 - VIII ZR 268/67 - OLG Koblenz
LG Koblenz
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZE 268/67
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
24« Juni 1970
Justizhauptsekret-!
als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle
der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesrainister der Verteidigung, dieser vertreten durch den Leiter des Bundesamtes für Y/chrtochnik und Beschaffung in -Am RMBMF
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr?
gegen
die Firma
_________* Cr m b H ,
in LflBstraße
vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Kaufmann Heinz-Dietrich daselbst.
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
Dor VIII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3* Juni 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br, Haidinger sowie der Bundesrichter Br, Mezger, Br, Messner, Mormann und Braxmaier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1, Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Koblenz vom 26, April 1967 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1o Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 17«. Dezember 1964 wird zurückgewiesen o
Die Klägerin hat die Kosten aller Rechts-züge zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die Hetallv/aren herstellt, lieferte der beklagten Bundesrepublik auf Grund zweier Aufträge vom 24c Mai und 8«, Juni I960 Feldflaschen für die Bundeswehr, Mit der Klage verlangt sie den Rest
des Kaufpreises von 86 820,78 DH, den die Beklagte unstreitig nicht gezahlt hat. Beiden Aufträgen lagen die "Allgemeinen Bedingungen für die Ausführung von Leistungen (Teil B der Verdingungsordnung für Leistungen - VOL/B) zugrunde-, § 11 Abs, 2 dieser Bestimmungen lautet:
"Der Auftragnehmer übernimmt unter den in § 35 des Patentgesetzeo ,,• vorgesehenen Voraussetzungen die alleinige Haftung Dritten gegenüber wegen der Verletzung gewerblicher Schutzrechte o"
Gegen die Forderung der Klägerin will die Beklagte mit einer Porderung aufrechnen, die sie daraus herleitet, daß sie Lizenzgebühren für die beiden Feldflaschenlieferungen, die die Klägerin einer Firma RBfc-geschuldet habe, an diese gezahlt habe. Dazu ist es auf folgende V/eise gekommen:
Die Firma ist Inhaberin eines Patents,das
die Beriemung von Feldflaschen zu dem Gegenstand hat„Sie hatte von Aufträgen der Beklagten an die Klägerin erfahren, Durch ein Schreiben ihres Patentanwalts an die Klägerin vom 23« Mai I960, von dem das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung (BWB) eine Abschrift erhielt, wies sie auf ihr Patent hin und bat um Mitteilung, wie die Klägerin die Angelegenheit zu regeln gedenke» In einem Schreiben vom 31« Mai I960 an das BWB erklärte die Klägerin, die Binwände der Firma seien nicht stichhaltig. Um keine Zeit zu verlieren, schlug sie eine Änderung am Boden des Untex^teils der Feldflasche vor« Das BWB forderte darauf die Klägerin
am 14o Juni I960 auf, zur Klarstellung der Haftungsfrage nochmals die Freistellung der Beklagten von Ansprüchen der Firma aus deren Patentrecht zu er-
klären o Mit einer Abänderung der Feldflaschenausfüh-rung erklärte sich das BWB einverstandene Am 15° Juni I960 ließ die Klägerin der Beklagten ein Fernschreiben folgenden Inhalts zugehen:
"Nachdem Sie damit einverstanden sind, daß die Prägung am Boden des Korbes wegfällt, übernehmen wir für die laufenden Aufträge die Haftung gegenüber etwaigen Ansprüchen der Firma Heinrich aus Patent
4BP.450 Bericmung für Feldflasche»"
Am 12, Oktober I960 kam es anläßlich einer Besprechung zwischen Vertretern des BWB und der Firma
ohne Beteiligung der Klägerin zu. einer Vereinbarung (sog» "Koblenzer Protokoll"), das auszugswoi-se wie folgt lautet:
Zu 2)
Zwischen den Beteiligten wird über die Abgeltung von Patentansprüchen bei der öffentlichen Ausschreibung von Feldflaschen folgendes vereinbart:
Die Lizenzgebühr beträgt 2 1/2 /j des Nettoverkaufspreises o Sie ist 2 1/2 ^ des Nettoverkaufspreises bis zu einer Anzahl von 500»000 Feldflaschen» Ab 500»001 Feldflaschen ist keine Lizenzgebühr mehr zu vergüten» Die evtl» von der Firma ab 1011«
60 zu liefernden Mengen werden auf die Zahl 500,000 angerechnet, wobei der Firma für eigene Lieferungen keine Lizenzgebühr zusteht ,
Es ist aller3oita begannt* daß zwischen der Eirma und der Firma & Co»,
Streit über Patentansprüche besteht»
Aus diesem Grunde sind die Lizenzgebühren bis zur Klärung der strittigen Angelegenheit!, e o » nach Auslieferung der Gesamtmenge auf ein vom BWB zu errichtendes Sonderkonto zu überweisen» Sollte sich durch Vergleich oder durch Prozeßurteil ergeben, daß der Firma An-
sprüche zustehen, 30 steht der hinterlegte Betrag der Firma anderenfalls dem BY/B zu»
Sollten sich die Parteien im Vergleichswege auf einen geringeren Betrag als 2 1/2 i* einigen, so ist für das BWB letzterer Betrag maßgeblich» 11
In der Eolgezcit bezog die Beklagte von der Klägerin auf Grund eines Auftrages vom 18» Mai 1961 weitere IOOoOOO Eeldflaschen, auf Grund eines zweiten Auftrages vom 18» Mai 1961 82»000 Eeldflaschen, auf Grund einer Bestellung vom 20» Dezember 1961 198»000 Feldflaschen und schließlich einer Bestellung vom 7» Juni 1962 140,000 Feldflaschen»
Am 26» März 1962 überreichte der Inhaber der Firma Ritter der Beklagten den Text eines zwischen der Klägerin und der Firma R^HHl am 30» Januar 1962 geschlossenen "Vergleiches11 folgenden Inhalts;
"§ 1»
(1) R^BBl ist Inhaber des Deutschen Patents Nr» ^^450 betreffend Beriemung für ^Feldflaschen mit einem nicht nähfähigon Überzug»
(2) RMB» räumt eine einfache Lizenz
zur Benützung dieses Patents auf die Patentdauer ein»
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§ 2o
(1) Schulze verpflichtet sich, au RflHi eine Lizenzgebühr von 2 1/2 c/ (Zweieinhalb vom Hundert) des Nettoverkaufspreises für alle Feldflaschen zu bezahlen, die das in dem Anspruch 1) des Patents Dr, 450 enthaltene Merkmal aufweisen,
"daß an dem Umlauf riemen der zu dem Befestigen des Rückenriemeno dienende Pilzknopf befestigt ist”,
(2) Diese Lizenzzahlungspflicht bezieht sich „00 ausschließlich auf solche Lieferungen, die auf Bestellungen nach dem 12, Oktober I960 zurückgeheno Die Verpflichtung zur Lizenz-Zahlung wegen Lieferungen an die oben genannten Auftraggeber erlischt, wenn Lizenzgebühren für 500o000 Feldflaschen entrichtet sindo
(3) Die Vertragsteile stimmen überein, daß das
BV/B gemäß Ziffer 2 des Koblenzer Protokolls vom 12,10,1960 verpflichtet ist,die in den Absätzen 1 und 2 vereinbarten Lizenzgebühren an die Firma zu bezahlen-.
§ 3o _
Wenn RflpP Feldflaschen selbst an das Bundesamt jfürWehrtechnik und Beschaffung (B17B) liefern sollte, ermäßigt sichdie in § 2 übernommene Verpflichtung von derart, daß
die von RHBB gelieferte Stückzahl an der vereinbarten Stückzahl von 500,000 abgeht, soweit die Lieferung Ritters vor Fälligkeit der Lizenzgebühren für 500,000 Feldflaschen erfolgt ist.
Das gleiche gilt für Lieferungen Dritter an das BY/Bo
§ 4o
Soweit Schulze in Zukunft Feldflaschen mit dem in § 2 bezoichneten Merkmal an andere Auftraggeber als die in § 2 genannten lie-
fert, verpflichtet aic lauf dec Patentee an R
eine Lizenzge-
bis zu dem Ab
bühr von 2 1/2 c/> (Zweieinhalb vom Hundert)zu entrichten»
fache Lizenz zur Benützung dieses Gebrauchsmusters auf die Schutzdauer ein«
Ritter verpflichtet sich, an eine
Lizenzgebühr von 2 1/2 $ (Zweieinhalb vom Hundert) des Nettoverkaufspreises der unter Benützung des Gebrauchsmusters hergestcll-ten Gegenstände zu bezahlen»
Für Lieferungen an die in § 2 Absatz 2 genannten Abnehmer sind keine Lizenzgebühren zu bezahlen«
Alle nach diesem Vertrag zu bezahlenden Lizenzgebühren sind auf den Schluß eines jeden Kalendervierteljahres innex’halb des auf dieses Kalendervierteljahr folgenden Monats abzurechnen und zu bezahlen«"
In einem auf einem gesonderten Blatt niedergelegten "Nachtrag" zu diesem Vergleich vom 30«Januar 1962 hatten die Klägerin und die Fa, Ritter folgendes vereinbart:
"1, Unter der Bedingung, daß die gemäß § 2 vereinbarten Lizenzgebühren für §00«OOP Feldflaschen tatsächlich an RflÜfe bis späte-stens 30° Juni 1964 bezahlt sind, verzichtet RflIHiauf Schadensei'satzansprüche für alle weiteren Lieferungen auf Grund von Bestellungen, die bis zu dem 12« Oktober I960 bei eingegangen waren« nimmt
diesen Verzicht an«
2, Die Vertragsteile kommen überein, daß die oben Absatz 1 erwähnten Ansprüche bis zu dem
1 769 100« S
§ 6
!
30, Juni 1964 gestundet werden, damit abge' wartet werden kann, ob die vereinbarte Bedingung eintritto
3« SBHIB anerkennt jedoch nicht eine Schadensersatzpflicht o "
Ob die Beklagte (BY/B) auch von diesem "Nachtrag11 Kenntnis erhielt, ist unter den Parteien streitig»
Am 22» Mai 1962 sprach der Inhaber der Pa»Ri bei der Beklagten vor und verlangte Zahlung der nach seiner Ansicht fälligen Lizenzgebühren. Im Palle der Nichtzahlung drohte er die Erhebung einer Klage an»
Mit Schreiben vom 29« Mai 1962 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Aufstellung der nach ih-rer, der Beklagten, Berechnung von ihr an die Pa» RBHB zu zahlenden Lizenzgebühren» In dem Schreiben heiSt es u,a»:
"Auf Grund meiner Ihnen bekannten Yorein-barung mit der Pirma RBHB, vom
12» Oktober I960 bin ich verpflichtet,bis zu einer Stückzahl von 500»000 Peldflaschen Lizenzgebühren in Höhe von 2 1/2 # des Netto-Verkaufspreises zu zahlen» Die von der Pirma RflBB zu liefernden Mengen werden nach dieser Vereinbarung auf die vorgenannte Stückzahl angerechnet,Der Pirma R^BB sind bisher Aufträge Uber 184«600 Stück erteilt worden .»»"
Die über diese Zahl hinausgehenden, nach Auffassung der Beklagten lizenzpflichtigen Peldflaschenlief erungen (315*400 Stück) sind in dem Schreiben wie folgt aufgeschlüsselt;
I,) Auftrag vom 24« Mai I960 320 Stete.=DM 4-768,—
(Einzelpreis: 14,90 DM)
2») Auftrag vom 8, Juni I960
(Einzelpreis: 13,42 DM) 258,425 Sfck,=DM 3«468X63,
3 o) aus einem Auftrag vom 18, Mai 1961 über 100,000 Stück (Einzelpreis: 12,22 DM)
ein Seil von §6^6fy>_Stck^^
315-400 3tcko=DH 4. 165,155?60
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Das Schreiben der Beklagten fährt dann forts
"Diese 315.400 Stück sind bereits von Ihnen ausgcliefert v/orden, so daß Lizenzgebühren in Höhe von 104u 128,89 DM fällig sind,, Die Firma drängt auf sofortige Regelung
ihrer Forderung. Sie hat sich mir gegenüber bereiterklärt5 sich mit einer Zahlung von DM 100.000,— zu begnügen, falls diese innerhalb einer Frist von 30 Tagen, das heißt bis zu dem 21. Juni 1962, auf ihr Konto bei dex’ Landeszentralbank überwie-
sen v/ird.
Mit Fernschreiben vom 15» Oktober I960 (richtig: Juni) (Vorg. zu a) haben Sie die Haftung gegenüber etwaigen Ansprüchen der Fa. RMBfe aus Patent fBfc.450 übex’nommen. Ich bitte, mir bis zu dem 10. Juni 1962 mitzuteilen, ob Sie die obige Forderung der Fa. unmittelbar bei
dieser begleichen wollen, andernfalls werde ich von hiei’ aus die Forderung der Fa. regeln. Ich v/erde mix* dann erlauben, den der Fa. RSBft gezahlten Betrag gegen eine Ihrer Forderungen aus den z.Zt. noch nicht abgerechneten Lieferungen aufzurechnen.
Abschließend möchte ich noch darauf aufmerksam machen, daß dex’ Vergleich zv/ischen Ihrer Firma und dex' Fa. RMBfcvom 30. Januar 1962 meine Rechte und Pflichten aus der zv/isehen mir und der Fa. RflBHfegetroffenen Vereinbarung vom 12. Oktober 1960 nicht berührt. Ich darf insbesondere im Hinblick auf § 2 Abs. 3 Ihres Vergleiches darauf hinv/cisen, daß ich gemäß meiner Vereinbarung vom 12. Oktober I960 verpflichtet bin, auch für Lieferungen, nicht nur für Bestellungen, die nach dem 12. Oktober I960 erfolgten, bis zu einer Stückzahl von 500-C00 Lizenzgebühren zu zahlen."
Mit Schreiben vom 14» Juni 1962 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß sie deren Fordei’ung nicht anerkennen könne. In diesem Schreiben stellte
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sic sich auf den Standpunkt, infolge der von der Klägerin mit der Firma getroffenen Vereinbarung
vom 12o Oktober I960, die ohne ihr, der Klägerin,
Zutun und V/iosen zustande gekommen sei, sei auch ihre fernschriftliche "Bürgschaftserklärung" vom 15 * Juni I960 hinfällig geworden„ Am 20. Juni 1962 überwies die Beklagte an die Firma RSHfe 100.000 DM, Dabei erklärte sie, die Zahlung erfolge unter dem Vorbehalt, daß die Klägerin die Haftung gegenüber den Patentansprüchen der Firma RSHHfc übernehme.
Mit Schreiben vom 8, Juli 1962 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, sie rechne wegen der an die Firma geleisteten Zahlung in Höhe eines
Betrages von 86 820,79 DM gegen die gleich hohe Forderung der Klägerin aus den Lieferungen vom 24» Mai und 8. Juni I960 auf.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Beklagten steho die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung schon deshalb nicht zu, weil für die Feldflaschenlieferungen aus Bestellungen vor dem 12, Oktober I960 Lizenzgebühren nicht zu zahlen gewesen seien.
Iin Laufe des Rechtsstreits hat die Beklagte hilfs-weise mit einer Forderung gegen die Klägerin aus solchen Lizenzgebühren aufgercchnet, die aus weiteren Lieferungen von Feldflaschen auf Grund der beiden weiteren Bestellungen vom 18. Mai 1961 und der Bestellungen vom 20o Dezember 1961 und 7. Juni 1962 herrüh-
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ren sollen„ Den Aufträgen vom 18. Mai 1961 lag. u.a, die vorläufige Herstellungsvorschrift für Feldflaschen (VIIV) zugrunde o Die beiden Aufträge vorn 20 „ Dezember 1961 und 7° Juni 1962 gründeten sich auf die “vorläufigen technischen Lieferbedingungen für Feldflasche, Metall, dreiteilig mit Ringbecher“ (VTL),
Die Klägerin vertritt die Ansicht, sic sei schon wegen der in der VHV und den VTL enthaltenen Klauseln über die Tragung von Lizenzgebühren nicht zur Erstattung von Lizenzgebühren für die ihr ab 18« Mai 1961 erteilten Aufträge verpflichtet,
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr bis auf einen Zinsbetrag stattgegeben. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisene
I, Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Beklagte mit der Überweisung vom 20o Juni 1962 Forderungen hat begleichen wollen, die nach ihrer Meinung der Firma RflHfc auf Grund ihres Patents aus den Aufträgen vom 24o Mai und 8, Juni I960 und dem ersten Auftrag vom 18, Hai 1961 zustanden, Es unterstellt zwar, daß durch die Pcldflaschenlieforungen der Klägerin das von der Firma RflHB geltend gemachte Patent-
rocht verletzt worden i3t. Auf etwaige Schadenersatzansprüche hahe aber, so meint das Berufungsgericht, die Firma RiflBHl verzichtet.
II. Diese Auffassung greift die Revision im Er-gebnio mit Erfolg an.
1, a) Das Berufungsgericht legt dem § 11 Abs. 2 dor YOL/B und der Erklärung der Klägerin im Fernschreiben vom 15» Juni I960 die gleiche Bedeutung bei wie den §§ 454, 440 BGB. Träfe das zu, so könnte die Beklagte nur Schadensersatz verlangen, v/enn der Firma
tatsächlich Schutzrechte hinsichtlich der verkauften Feldflaschen zugestanden hätten und sie, die Beklagte, deshalb begründeten Ansprüchen der Firma RflBP ausgesetzt gewesen wäre. Ihr läge dann die Beweislast dafür ob. Diese Auffassung des Berufungsgerichts ist zu eng.
b) Die Bestimmung des § 11 Abs. 2 der V0L/B,auf der die Verpflichtungen aus den Lieferungen vom 24«.Mai und 8. Juni I960 in erster Linie beruhen, kann der Senat selbst auslegen, weil es sich um mustermäßige Vertragsbedingungen handelt, die für eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen bestimmt sind.
Die Auslegung führt zu folgendem Ergebnis: Wenn der Verkäufer nach § 11 Abs, 2 der VOL/B die "alleinige Haftung Dritten gegenüber" wegen der Verletzung gewerblicher Schutsrechte übernimmt, so liegt darin mehr
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als die bloße Verpflichtung, der Bundesregierung Schadensersatz zu leisten, sofern sie von Britten begrün-deterv/eise in Anspruch genommen worden isto § 11 Abs-2 der VOL/B ist eine typische Freistellungsklausel. 2um Wesen der Freistellung gehört aber nicht nur die Befriedigung begründeter Ansprüche, die Dritte gegen den Freizuctellenden erheben, sondern auch die Abwehr^un-52£^Ü2^2S®F-Ansnrüche, die Dritte geltend machen0 In dieser Weise wird zu dem Beispiel der Umfang der Freistellungsverpflichtung ausdrücklich in § 10 Abs» 1 der Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrversicherung Umrissen. Verpflichtet sich der Verkäufer nach § 11 Abs.2 der VOL/B, die ''alleinige11 Haftung Britten gegenüber zu übernehmen, so kann das nichts anderes bedeuten, als daß die Auseinandersetzung mit Ansprüchen Dritter wegen der Verletzung gewerblicher Schutzrechte allein Sache des Verkäufers sein und die Bundesrepublik in einen solchen Streit nicht hinoingezogen werden solle. Dasselbe gilt für die Erklärung der Klägerin im Fernschreiben vom 15. Juni I960, das inhaltlich mit §11 Abs. 2 der VOL/B übex*eiustimmt. Dafür sprechen bereits die Umstände, unter denen es zu dieser Erklärung der Klägerin gekommen ist. Schon vor der ersten Lieferung hatte die Beklagte durch das Schreiben des Patentanwalts der Firma HflBi vom 23. Mai I960 Kenntnis davon erhalten, daß die Firma RflHfc Schutzrechte geltend machte. Die Klägerin bestritt mit Schreiben vom 31.Mai 1960 solche Ansprüche. Die Beklagte forderte trotzdem mit Schreiben vom 14. Juni I960 die Klägerin fernmündlich auf, nochmals die Ersistfillucc von Ansprüchen der Firma HflMl aus deren Patentrecht zu erklären» Die Klä-
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gerin erwiderte mit dem Fernschreiben vom 15, Juni I960, daß sie für die laufenden Aufträge die Haftung gegenüber etwaigen Ansprüchen der Firma KflHÜ übernehme. Danach war ec der Beklagten, für die Klägerin erkennbar, nicht darum zu tun, daß die Klägerin sich verpflichtete, für die von ihr, der Klägerin, bestrittenen Rechtsmängcl zu haften, falls sie sich als bestehend herausstellten und der Beklagten daraus Schaden erwachse; vielmehr wollte die Beklagte aus dem Patentstreit herausgehalten werden. Es sollte Sache der Klägerin sein, ihrerseits dafür zu sorgen, daß die Beklagte nicht von der Firma gleichgültig ob mit Recht oder unberechtigt, in Anspruch genommen werde« Die Beklagte brachte, nachdem die Firma mit Ansprüchen hervorgetreton
war, mit ihrer Forderung nach nochmaliger uFreiStellung" dann auch ihren Y/illen zu dem Ausdruck, sic wolle dagegen gesichert sein, daß der Streit zwischen der Klägerin und der Firma R^BB gleichsam auf ihrem Rücken ausgetragen werde« Diesem Verlangen entsprach die-Klägerin mit dem Fernschreiben vom 15* Juni I960«
2, Ihre Verpflichtung, Ansprüche Dritter, die sie für unbegründet hält, von der Beklagten abzuwehren, hat die Klägerin verletzt« Die Firma RBl^k verlangte unstreitig am 22« Mai 1962 unter Klagoandrohung von der Beklagten sofortige Zahlung der angeblich bisher fällig gewordenen Lizenzgebühren. Die Klägerin erhob, als sie von der Beklagten mit Schreiben vom 29« Mai 1962 hierauf hingewiesen worden war, im Antwortschreiben vom 14* Juni 1962 keinerlei Einwendungen gegen die
im Schreiben der Beklagten enthaltene Berechnung der Lizenzgebühren, der zugrunde lag, daß die ersten 500»000 Feldflaschen gebührenpflichtig seien und dementsprechend Lizenzgebühren für die Lieferungen vom 24o Hai I960, 8«, Juni I960 und teilweise für die Lieferung von 18o Hai 1961 entrichtet v/erden sollten.
Sie lehnte jedoch eine Freistellung der Klägerin eindeutig ab» Nachdem sic eingangs rechtlich zutreffend ausgeführt hatte, eine Freistellung hätte entweder dadurch erfolgen können, daß sie, die Klägerin, an die Firma PJÜB Zahlung leiste, oder dadurch, daß sie es auf einen Rechtsstreit mit der Firma ankommen
lasse, stellte sie sich auf den Standpunkt, sie sei von der Verpflichtung zur Freistellung (von ihr als "Bürgschaft" bezeichnet) frei geworden? die Verpflichtung aus der Erklärung vom 15» Juni I960 sei erloschen» Sie habe deshalb keine Veranlassung mehr, die Forderung der Firma ßflMauf dem Prozeßwege zu klären»
Zum Schluß bedauerte sie, die Ansprüche der Beklagten (gemeint ist: auf Freistellung von den Ansprüchen der Firma Rfll^fe) nicht anerkennen zu können» Die von der Klägerin gegebene Begründung geht, wie keiner weiteren Ausführungen bedarf, fehl. Das "Koblenzer Protokoll" hat der Klägerin, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, keine zusätzlichen Laoten gegenüber der Firma RtfHB aufbüräen können und hat es auch nicht getan.
Eine Verletzung der Freistellungsverpflichtung führt nicht etwa dazu, daß der Freizustellende auf seine Gefahr zu prüfen hat, ob die Ansprüche des Dritten
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zu Hecht bestehen, her Gefahr, einen Mißgriff zu tun, also entweder eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder eich wegen einer begründeten Forderung mit Klage überziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben sein» Verweigert der zur Freistellung Verpflichtete die Freistellung und überläßt er damit dem Freizu-stcllenden die Entscheidung der Frage, ob dem Dritten Ansprüche zustehen, so muß er die daraufhin getroffene Entscheidung hinnchmen, Der zur Freistellung Vor-pflichtete kann dann gegenüber dera Anspruch des Freizustellenden nicht mehr unter’ nachträglicher Aufrol-lung der Frage, ob der Anspruch des Dritten beroch-tigt ist, einwenden, daß der Freizustellende die For-derung des Dritten zu Unrecht befriedigt habec Das ist übereinstimmende Ansicht von Rechtsprechung und Schrifttum im Haftpflichtversicherungsrecht zu dem Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer, wenn der Versicherer die Deckung ablehnt (BGH Urteile vom 21 „ Mai 1959 - II ZR 144/54 - IM AHaftpflVB § 4 Nr, 10 = BGHWarn 1959/1960 Nr» 115 = VersR 1959, 499; vom 25» April I960 - II ZR 155/58
- VersR I960, 505; vom 16» Mai 1966 - II ZR 21/64
- VersR 1966, 625; vom 7« November 1966 - II ZR 12/65
- LM AHaftpflVB § 5 Nr, 3 = BGHWarn 1966 Nr, 213; Stiefel/Wussow, KraftfahrverSicherung, 7, Aufl, § 7
AKB Anm, 44; FrÖlß, Versicherungsvertragsgesotz, 11„Aufl. § 154 Anm, 3)o Gleiches gilt auch in dem hier vorliegenden Fall, daß eine Vertragspartei der anderen die Freistellung von Ansprüchen zuoichert, die ein Dritter aus einem zwischen den Dritten und dem Zusichernden be-
stehenden Rechtsverhältnis gegen den Freizustollendon geltend machen werde.
Den Schaden, den die Beklagte dadurch erlitten hat, uaj3 die Klägerin sie vertragswidrig nicht von den Ansprüchen der Firma R(MB^£ceigestellt hat, hat die Klägerin der Beklagten zu ersetzen« Sie hat die Beklagte so zu stellen, als hätte sie, die Klägerin, die Fir-raa befriedigt oder in anderer Weise dafür ge-
sorgt, daß die Firma RflHB die Beklagte nicht auf Zahlung von Lizenzgebühren in Anspruch nehme« Der Schaden der Beklagten besteht darin, daß die Beklagte an die Firma Zahlung geleistet hat« Diesen aufgewen-
deten Betrag hat die Klägerin mithin der Beklagten zu erstatten»
3» Im Haftpflichtrecht ist in den oben angeführten Entscheidungen dahingestellt geblieben, ob der Versicherungsnehmer auch dann Deckung verlangen kann, wenn er nach der Weigerung des Versicherers, Deckung zu gewähren, leichtfertig oder fahrlässig Zahlung geleistet
hat» Einer Entscheidung bedarf es auch hier nicht» Da's
für, daß die Beklagte leichtfertig oder fahrlässig gehandelt habe, liegen keine Anhaltspunkte vor» Ihr könnte allerdings ein die Ersatzpflicht der Klägerin aus-schließendos Mitverschulden vorzuwerfen sein, wenn sie die Zahlung geleistet hätte, ohne der Klägerin Mitteilung vom Verlangen der Firma zu machen» Das hat
die Beklagte aber mit Schreiben vom 29» Mai 1962 getan, indem sie die Beträge, um die es geht, genau aufgeschlüsselt hat» Die Klägerin hat, wie schon erwähnt,im
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Antwortschreiben vom 14- Juni 1962 die Freistellung abgelehnt„ V/enn das Berufungsgericht an anderer Stelle ausführt, es könne kaum einem Zweifel unterliegen, daß die Beklagte auf eine ihr zu demutbare Anfrage bei der Klägerin jedenfalls auch die Vereinbarungen des "Nachtrags” zu dem Vergleich mitgeteilt erhalten hätte, so widerspricht das dem unstreitigen Sachverhalt»
Ob die Beklagte von dem "Nachtrag" Kenntnis erlangt hatte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Es muß daher zugunsten der Klägerin unterstellt werden, daß die Firma der Beklagten nicht nur den
Vergleich, sondern auch den "Nachtrag" übersandt hat» Indessen wäre der Beklagten selbst bei Kenntnis des "Vergleichs" mit dem "Nachtrage" nicht als Fahrlässigkeit anzulasten, daß sie an die Firma Zahlung
geleistet hat» Der "Vergleich" als solcher ergänzte, wie unstreitig ist, nur die Nr» 2 Abs» 3 des Protokolls, indem er den im Protokoll offengelaosenen Umfang der Lizenzgebühren festlegte, die in der Zeit nach Abschluß des Protokolls erwuchsen. Der Auffassung, daß der Vergleich für sich noch keinen Verzicht der Firma KMBauf Lizenzgebühren enthielt, scheinen auch die Klägerin und die Firma gewesen zu
sein» Die Klägerin tragt im Schriftsatz vom 8» Januar 1964 selbst vor, der von ihr zugezogene Hechtsanwalt Dr» Kossnick habe festgcstellt, daß die in den Ver-tragsvcrhandlungen getroffene Stundungsabrede im Vertrag versehentlich nicht festgelegt worden sei» Deshalb sei die Stundungsabrede, da man den Vertrag nicht habe ändern wollen, gesondert niedergelegt und unterzeichnet worden»
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Der "Nachtrag” enthielt seinem Wortlaut nach allerdings den Verzicht der Firma RflHfc auf Schadensersatzansprüche für Lieferungen auf Grund von Bestellungen, die bis zu dem 12» Oktober I960 bei der Klägerin eingegangen v/aren0 Dem "Vergleich” und dem "Nachtrage” lag aber die Übereinkunft zugrunde, daß die Firma RflHM grundsätzlich Lizenzgebühren für 900.000 Feldflaschen erhalten solle0 Der Verzicht der Firma HflBl^auf Schadensersatzansprüche hatte deshalb zur Bedingung, daß die Lizenzgebühren für 500«,000 Feldflaschen aus Lieferungen, die auf Bestellungen nach dem 12«, Oktober I960 zurückgingen, bis zu dem 30o Juni 1964 bezahlt worden waren« Die Klägerin hat aber selbst keine Zahlungen geleistet» Wenn sie trotzdem einen Verzicht der Firma auf Scha-
densersatzansprüche für zustande gekommen hält, so beruht das offenbar darauf, daß sie die von der Beklagten geleistete Zahlung als Erfüllung der Bedingung ansieht * Das aber enthält einen Widerspruch in sich«,
Die Klägerin kann grundsätzlich nicht den Vorteil des Verzichts für sich in Anspruch nehmen, es aber ablehnen, der Beklagten die Aufwendungen zu vergüten, die erforderlich waren, um den Verzicht überhaupt erst herbeizuführen• So stellte sich die Sachlage auch für die Beklagte dar, sofern sie Kenntnis vom "Nachtrag" zu dem Vergleich erhalten haben sollte» Daran, daß der Firma RflHB auf jeden Fall ein Anspruch auf Lizenzgebühren für 500»000 Feldflaschen - abzüglich der von der Firma RflHl selbst gelieferten - zustand, konnte ihr ein ernsthafter Zweifel nicht kommen und brauchte es auch nicht«. Sie handelte mithin nicht fahr-
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lässig, wenn sie, nachdem die Klägerin sich ihrerseits geweigert hatte, die I?rage, ob der Birma Ritter Ansprüche aus Fatentverletzungen auch gegen die Beklagte sustanden, zu klären, die von der Birma Ritter gegen sie erhobene Forderung auf Zahlung von Lizenzgebühren für (500»000 - 184*600 =) 513*400 Feldflaschen befriedigte» Das gilt um so mehr, als die Klägerin selbst in ihrem Schreiben vom 14* Juni 1962 auch ihrerseits keine Einwendungen gegen die im Schreiben der Beklagten vom 29* Mai 1962 mitgeteilte Berechnung der Lizensgcbührenforderung der Birma Ritter erhoben und mit keinem Wort einen angeblichen Verzicht der Birma RflHHfc auf diese Forderung erwähnt hatte»
Die Beklagte hat daher wirksam mit ihrer Scha-denseroatzforderung gegen die Kaufpreisforderung der Klägerin aufgerechnet»
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III. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts v/iedei’herzuatellen» Die Kosten aller Rechts-züge hat die Klägerin nach § 91 ZPO zu tragen»
Dr» Haidinger Dr„ Mezger Dr, Messner
Monnann Braxmaier
