Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 266/64 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
1. Harz 1967 Klett? Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
1) der Vertriebsgesollschaft E^P ppp & Coo9
2) der Erich EPR Gesellschaft mit beschränkter Haftung, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Erich
3) des Kaufmanns Erich sämtlich in E
fstraße BP?
Beklagten und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
gegen
don Kaufmann Bavid in Hi
9 Inhaber der Firma II| Bi^BBstraße Bo
- Prozeßbevollmächtigter;
Klägerin und Revisionsbeklagte,
Rechtsanwalt Br0
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Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf dio mündliche Verhandlung vom 1« März 1967 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr., Golhaar, Dr. Mezger5 Dr. Weber, Morraanh und Braxmaier
für Hecht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 16o Zivilsenats des Oborlandesgerichts Düsseldorf vom 28o Oktober 1964 wird auf Kosten der Beklagten zurUckgewi es en<,
Von Hechts wegen Tatbestand:
Die Klägerin stellt unter Verwendung des Wassers der
alkoholfreie Getränke hör, und zwar die natur" (ein mineralarmes Was-
ser im Sinne der Tafelwasser-Verordnung - im folgenden TWVO - vom 12o November 1934/11« Februar 1938 - RGBl I 199) sowie durch Zusatz von Zitronen- bzw0 Orangensirup zwei Bimonaden0 Der Beklagte zu 3 hatte im Jahre 1958 zwecks Vertriebs dieser Getränke im Heimdienst5 also unmittelbar an die Haushalte3 die Beklagte zu 1 gegründet 5 eine Kommanditgesellschaft„ deren persönlich haftender Gesellschafter inzwischen die Beklagte zu 2 geworden ist» Nachdem diese Gesellschaft ab Mai 1958 die von der Klägerin abgefüllton Flaschen bezogen und vertrieben hatte5 schloß die Klägerin am 1» Dezember 1958 mit der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 3 einen Die-
for- und Bezugsvertrag, der bis zura Jahre 1968 gelt on sollte und in dem die Klägerin den Beklagten "im Rahmen ihrer betrieblichen Möglichkeiten einwandfreie Ware zu liefern" versprach unter Einräumung, von Mengenrabatten, gestaffelt nach der Zahl der im Jahr abgenommenen Flaschen o Die Klägerin verpflichtete sich* ihre Erzeugnisse an koino andere Heimdienstfirma im Gebiet von Solingen zu liefern9 während die Beklagten versprachen, in diesem Gebiet nur die von der"Klägerin hergestellten alkoholfreien Getränke zu vertreiben„
Nachdem die Beklagten etwa drei Millionen Einheiten abgonommon hatten, beanstandeten sie im Sommer 1962 einige Flaschon9 weil ihr Inhalt weder geschmacklich noch bakteriologisch einwandfrei sei* Sie ließen in der Folgezeit nochmals Abfüllungen der Klägerin untersuchen und kündigten mit Schreiben vom 5» September 1962 den Liefervertrag fristlos mit der Begründung, aus den von ihnen eingeholten Gutachten ergebe sich, daß die von der Klägerin abgefüllton Getränke hygienisch nicht einwandfrei seien* Seit diesem Zeitpunkt nahmen sie die Waren der Klägerin nicht mehr ab, sondern bezogen ihre alkoholfreien Getränke von der Firma B^H®* Nachdem die Klägerin ihnen dies durch eine einstweilige Verfügung hatte untersagen lassen, schloß sie mit den Beklagten am 22o September 1962 einen Vorgleich, dessen wesentliche Bestimmungen lauten:
11 Io Die HHBwird binnen zwei Wochen aeSnfachweis erbringen, daß die Beschaffenheit ihrer Quelle, der Abfüllanlagen und der sonstigen Einrichtungen ihres Betriebes hygienisch einwandfrei sind, und zwar durch das chemische Institut Fresenius in Wiesbaden*
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2» Bia zur Erbringung dieses Nachweises macht die EflHHHHB Hechte aus der einstweiligen Verfügung dos Landgerichts «0, nicht geltend 9 o 0
3o Sobald der Nachweis zu 1 erbracht ist, werden die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen vom 10 Dezember 1958 und vereinbarte Nach träge mit folgender Maßgabe wieder in Kraft gesetzt:
a) Unter Aufrechterhaltung aller sonstigen Vertragspunkte wird die Dauer des Vertragsverhältnisses dahin abgeändert, daß dio Kündigung für beide Teile frühestens am 1« Oktober 1964 zu dem 51 * März 1965 ausgesprochen werden darf,
4o Um auch während der Dauer de3 wiodor inkrafttretenden Vertrages eine einwandfreie Qualitätsgarantie sicherzustcllon, werden ferner folgende Maßnahmen festgelegt: ,,,
5o Mit dem Abschluß dieser Vereinbarung werden alle gegenseitigen Schadensersatzansprücho für erledigt erklärt 0<,0**
Die Klägerin beauftragte sofort das Institut Fresenius, das am 25« September 1962 ihren Betrieb prüfen ließ» Bevor das Instituts-Gutachten eingegangen war, schrieben die Beklagten der Klägerin am 27o September 1962:
"In Ziffer 4 i) unserer Vereinbarung (vom 22, September 1962) hat die bei der Her-
stellung ihrer Limonaden und ihres Wassers die ausschließliche Verwendung des Quollwassers garantierte Der Ausdruck "Quellyrasser" dürfte infolge Unkenntnis der technischen Begriffo falsch gewählt sein. Ich darf daran erinnern, daß wir bei der Besprechung dieses Punktes auf Abdampfrückstundo u. Glührückständo zu sprechen kamen. Es war ja der Verdacht_geäußert worden, daß möglicherweise die ?■■■■■)
bei der Herstellung von Limonaden nich^das natürliche Mineralwasser benutzte, Herr A|BB (= Inhaber der Klägerin) hat sofort das Gegenteil ver-
sichert Ooo Ich darf deshalb bitten, mir zu bestätigen, daß mit ',QuollvaGGcr,, hier Naturbrunnen-Iicc-nado mit ausschließlicher Verwendung von natürlichem Mineralwasser gemeint gewesen ist,"
Pas Institut Fresenius stollte der Klägerin unter dem 28o September 1962 folgende Bescheinigung aus:
"Am 25o9o1962 führte unser Herr A„ Schneider in Ihrem Betrieb eine bakteriologische Stufenkontrolle durch, fernor wurde hierbei der Betrieb einer eingehenden Besichtigung unterzogen, Besondere Aufmerksamkeit wurde dem Sirupraum sowie der Abfüllanlage gewidmet, Wir weisen ferner darauf hin, daß bei unseren seit vielen Jahren regelmäßig durchgeführten Routineuntersuchungen regelmäßig der hygienische Betriebszustand überprüft wird.
Per Betrieb entspricht danach in hygienischer Hinsicht den Anforderungen, die an einen Mineralwasscrbetrieb zu stellen sind, Fernor haben wir unsere Akten durchgesehen und konnten feststellen, daß die von der Kaa-ner Folsenquolle hcrgestollten Sprudel- und Licona-denfüllungen über Jahro zurück durchweg bakteriologisch in Ordnung waren,"
Nachdem die Klägerin diese Bescheinigung den Beklagten am I, Oktober 1062 zugeleitet hatto, antwortetendieso am 2, Oktober 1962, damit sei dor in Nr0 1 des Vergleichs vorgesehene Nachweis nicht erbracht, weil in der Bescheinigung zwar von einer bakteriologischen Stufenkontrollc gesprochen werde, im übrigen aber nur auf eine Besichtigung Bezug genommen sei; mit einer Besichtigung könno aber nicht festgestollt werden, daß die Quölle, die Abfüllanlagen und die sonstigen Einrichtungen hygienisch einwandfrei seien, Daraufhin schrieb die Klägerin am 5» Oktober 1962:
"ooo Entgegen Sinn und Inhalt unserer Vergleichsverhandlung stellt Herr F(^ (= Beklagter zu 3) jetzt v;eitero Forderungen* die durchweg erkennen lassen«, daß er offenbar einen Grund sucht9 den Vergleich nicht zu erfüllen«. Bei gutem Willen konnte er die von ihm so anschaulich geschilderten Bedenken«, die er in hygieniocherHinsicht gegenüber den Erzeugnissen der EflHHHIH geäußert hatte, bereits
durch die kurze Beschoinigung von Fresenius als aus-goräumt betrachten» Eine uafangreicho Beurteilung von Fresenius ist in Bearbeitung und wird in etv;a 10 Tagen nachgereicht werden »»»
Mir liegt sehr daran festzustellen* ob Herr ernsthaft zur Vergleichserfüllung bereit ist und damit zur Erfüllung des ursprünglichen Vortrages»
Ich sehe daher einer verbindlichen Erklärung bis zu dem 20» do!•!» gern entgegen«, wobei dio angekündigte Beurteilung von Fresenius noch abgewartet werden mag»11
Am 13° Oktober 1962 übersandte die Klägerin das angokün digto eingehendere Gutachten dos Instituts Fresenius«, das vom 11» Oktober 1962 datiert ist und wie folgt lautet!
"Botr»: Qrtsbesichtigung_und Probenahme bei der
F(JJBB|HBam 5»10»62 durch unseren HerrnToS^BBMfc
Bio Betriebsbesichtigung ergab«, daß die Beschaffenheit der Quelle«, der Abfüllanlage und der sonstigen Botriobsoinrichtungen hygienischen Anforderungen entspricht» Bie am selben Tage entnommenen Fertigfüllungen
klare Zitrone 0*7 1 Hebolverschluß vom 1»10»62 trübe Orange 0*7 1 Hebelverschluß vom 2»10»62 Sprudel 0*7 1 Hebolverschluß vom 2»10»62*
wobei von jeder Getränkesorte jeweils 3 Proben untersucht wurden* ergaben eine erfreulich gute bakteriologische Beschaffenheit»"
Bieser Bescheinigung lagen die Prüfungsberichte für die untersuchten drei Getränkearten an* wonach überall die Keimzahlen = 0 gewesen und keine E»coli nachzuv/eisen wa-
ren, so daß sämtliche Proben als bakteriologisch einwandfrei bezeichnet wurden, Gestutzt auf dieses neue Gutachten setzte die Klägerin den Beklagten eine letzte Frist? zur Wiederaufnahme des Getränkebozugs bis zu dem 16 „ Oktober 1962,
Bevor jedoch die Beklagten in den Besitz dieser Gutachten gelangt waren, hatten sic mit Schreiben vom 11, Oktober 1962 den Liefervertrag von 1956 erneut fristlos mit der Begründung gekündigt, daß die Klägerin den ihr nach dem Vergleich obliegenden Nachwois nicht fristgemäß binnen zwei Wochen erbracht hätte; sie hätten die am 6. Oktober 1962 abgelaufene Frist stillschweigend verlängert in der Annahme, daß der Nachweis noch erbracht würde, doch sei ein längeres Zuwarten nicht mehr tragbar. Dieses Schrei ben wies die Klägerin sofort als unberechtigt zurück, vor allem weil "Ihnen vorher mit meinem Schreiben.vom 5, d.M, die Beurteilung von Fresenius angekündigt worden war, die natürlich einige Zeit erforderte, und als vorher eine Fristsetzung nicht erfolgt war,"
In einem längeren Schreiben vom 7, November 1962 setzte sich die Klägerin mit den Einwendungen der Beklagten auseinander und nahm dabei auch Stellung zu dem in dem Brief der Beklagten vom 27, September 1962 enthaltenen Verlangen nach einer Bestätigung, daß die Klägerin nicht "Quellwasser", sondern "natürliches Mineralwasser" bei der Herstellung ihrer Limonaden verwende.
Dabei schrieb sie, die Lieferung von {natürlichem) Mineralwasser sei zu keiner Zeit Gegenstand ihrer Vereinbarungen gewesen, sie habe vielmehr, wie es in Nr, 1 des Vertrages vom 1, Dezember 1958 heiße, "Naturbrunnen und Limonaden ,„, unter Verwendung der natürlichen
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zu liefern gehabt. Bei diesen von ihr ausschließlich vorv/endeten Quellv/asser handele cs sich um ein sog. nineralarnes Wasser im Sinne des § 3 TWVO, das nach § 7 Abs. 5 TWVO noch v/ie früher mit den Qucll-namen bezeichnet werden dürfe. In ihren Antwortschreiben von 29o November 1962 behaupteten nunmehr die Beklagten 3 durch den Brief der Klägerin erstmalig erfahren zu haben, daß sie ihr kein Mineralwasser geliefert habe, und fochten den Lieferungsvertrag an.
Mit der Klage verlangt die Klägerin von den Beklagten Schadensersatz, und zwar von den Beklagten zu 1 und 3 als Gesamtschuldnern und von der Beklagten zu 2 als persönlich haftender Gesellschafterin der Beklagten zu 1. Sie berechnet ihren Verdienstausfall auf jährlich 38.000 DM = monatlich 3.166,66 BI-L Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat sie mit der Begründung, dio Beklagten verweigerten zu Unrecht die Erfüllung des Lieferungsvortrages von I9585 diesen auch ihrerseits zu dem 28. Februar 1963 gekündigt und hat daher vor dem Landgericht beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 18.999596 LM nebst Zinsen zu verurteilen und festzustellen, daß sie ihr auch den weiteren auf die Zeit vom 1. März 1963 bis zu dem 31« März 1965 entfallenden Verdienstausfall zu ersetzen hätten.
Las Landgericht hat den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die begehrte Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten ausgesprochen. Im Berufungsrechtszug haben die Beklagten Widerklage erhoben mit dem Antrag, die Klägerin zur Zahlung von 34»125 EM zu verurteilen. Sie behaupten, sie hätten dadurch, daß sie die Getränke nicht mehr von der Klägerin, sondern anderweitig hätten beziehen müssen.
eine Gewinneinbuße von 34o125 DM erlitten0 Ilit ihrer An-Schlußberufung erweiterte die Klägerin ihren bezifferten Ersatzanspruch auf die Zeit bis Ende 1963p indem sie Zahlung von 47*500 DH begehrte und demgemäß ihren Beststol-lupgsantrag auf die Zeit von Io Januar 1964 bis zutn 31* März 1965 begrenzte»
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen5 der Anschlußberufung der Klägerin statt-gegebon und die Widerklage abgewiesen»
Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihre Anträge auf Abweisung der Klage und aus ihrer Widerklage weiter» Die Klägerin beantragt, dio Revision zurückzuuei-sen»
Entscheidungsgründe :
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Io Das Berufungsgericht nimmt an, die Klägerin habe don Beklagten keinen Anlaß gegeben, sich von ihrer langfristigen Bezugsverpflichtung loszusagon, diese hätten ihr violmehr durch hartnäckige und endgültige Weigerung, den Vertrag fortzusetzen, Grund gegeben, diesen ihrerseits fristlos zu kündigen und Schadensersatz zu verlangen» Im einzelnen führt das Berufungsgericht aus:
Zwar sei der ursprüngliche Liefervertrag vom 10 Dezember 1958 durch don Vergleich vom 22» September 1962
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aufgehoben wordene Doch hätten die Fartoien durch diese Vereinbarung einen neuen Vertrag geschlossen, nach welchem die früheren Verpflichtungen, von einigen Änderungen und Ergänzungen abgesehen, fortan neu gelten sollten, sofern die Klägerin binnen zwei Wochen durch ein Gutachten des Instituts Fresenius den Nachweis erbringe, daß die Beschaffenheit der Quelle, der Abfüllanlagen und der sonstigen Betriebseinrichtungen hygienisch einwandfrei seio Es könne auf sich beruhen, ob die Klägerin diesen Nachweis, wie sie glaube, bereits durch die Bescheinigung des Instituts von 28« September 1962 geführt habo0 Jedenfalls habe das zweite Gutachten vom 11« Oktober 1962 in Verbindung mit den ihm beigefügten Früfungser-gebnissen und mit der ersten Bescheinigung von 28« Septem ber 1962 zusammen ausgeroicht, den der Klägerin auferlegten Unbedenklichkeitsnachwcis zu erbringen0 Denn das zwei tc Gutachten habe sich auch auf die bakteriologische Beschaffenheit der drei Getränkesorten erstreckt und dieso für einwandfrei befunden« Mehr hätten die Beklagten nach den Zweck der Überprüfung billigerweise nicht erwarten können« Der Vergleich habe nichts darüber bestimmt, in welcher Weise das Institut Fresenius die Überprüfung habe durchführen sollen« Da die Farteien der Sachkunde und der Zuverlässigkeit des von ihnen gewählten Gutachters voll vertraut hätten, sei es entscheidend nur auf das vom Institut gefundene Untersuchungsergebnis und allenfalls auf Einzelheiten Über die bakteriologische Untersuchung angekommen <> Unerheblich sei auch, daß das Institut die Sonderwünscho, die ihm die Beklagten in ihrem Schreiben vom 27» September 1962 mitgetcilt hatten, nicht berücksichtigt habe« Denn auch hierüber habe der Vergleich nichts bestimmt gehabt; die Beklagten hätten aber nicht eine Untersuchung verlangen können, die über das
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im Vergleich Niedergelegte hinausgegangen sei, Ebenso-v/enig sei es von Bedeutung, daß das Institut nicht unmittelbar das Quollv/asser, sondern die Fcrtigfüllungen untersucht habCo Bio Untersuchung von Proben aus der Quelle selbst hätte nämlich keinen größeren V/ert für den zu erbringenden Nachweis gehabt als die Untersuchung frisch abgcfülltor Flaschen, Für die von den Beklagten vermuteten Unterschiebungen "manipulierter” Proben bestünden keine Anhaltspunkte,
Das Berufungsgericht ist ferner der Auffassung, der Umstand, daß die Klägerin die zweite Bescheinigung des Instituts erst nach Ablauf der Zv/oiv/ochcnfrist beigebracht habe, habe den Beklagten noch nicht ein Recht zu fristloser Kündigung gegeben, Ber Vergleich vom 22, September 1962 ergebe nichts dafür, daß die Parteien die Beibringung des Nachweises an eine strikte Frist von zwei Y/ochen hätten binden wollen, so daß das um wenige Tage verzögerte zwoito Gutachten habe unberücksichtigt bleiben sollen, Es vorv/cist auf dio Erklärung der Beklagten in ihrem zv/oiten Kündigungsschreiben vom 11, Oktober 1962, daß sie die Frist, die an sich schon am 6, Oktober 1962 abgolaufen gev/eson sei, stillschweigend verlängert hätten. Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Belange und des Anlasses der Verzögerung, sei, so führt das Berufungsgericht aus, den Beklagten zuzu demuten, das zv/eite Gutachten des Instituts, das sic am 13o Oktober 1962 erhalten hatten, noch als fristgerecht bgnzunehmen, Burch diese geringe Fristüberschreitung sei 'weder die Umstellung auf den Y/iedervortriob /
der Erzeugnisse der Klägerin über Gebühr erschv/ert worden, noch seien ihnen dadurch, daß sie ihre Kunden auch noch in der Y/oche vom 7o bis zu dem 13«. Oktober 1962 mit
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don anderen Getränken hätten "beliefern müssen, unzu demutbare Nachteile entstandene
20 Vergeblich greift die Revision diese Erwägungen des Berufungsgerichts als rcchtsirrtümlich an. Wenn das Berufungsgericht das zweito Gutachten des Instituts Fresenius sowohl seinem Inhalt wie seinem Zeitpunkt nach für ausreichend angesehen hat, so kann das nicht aus Rechtsgründen beanstandet werden*
a) Fraglich kann allerdings 3cin, ob die Auffassung dos Berufungsgerichts fehlerfrei ist, daß die Parteien mit dem Abschluß des Zwischon-Vorgloichs vom 22. September 1962 den ursprünglichen Liefervertrag von 1958 aufgehoben und durch einen neuen Vertrag, nämlich die Vereinbarung vom 22* September 1962, ersetzt hätten. Vieles spricht dafür, daß die Fartcicn in jenem Vergleich lediglich das zeitlich befristete Ruhen ihrer gegenseitigen Pflichten und Rechte vereinbart hatten und daß der alte Vertrag von 1958, wonn auch mit den Ergänzungen des Vergleichs, wieder in Kraft treten sollte, falls die Klägerin den ihr auferlegten Nachweis erbrachte. Doch kommt es für die rechtliche Beurteilung auf diese Frage nicht weiter anc. Bei beiden Betrachtungsweisen ist es gleichermaßen entscheidend, ob die Klägerin jenen Nachweis erbracht hat. Das aber hat das Berufungsgericht fehlerfrei bejaht.
Ob die Beklagten sich nicht sogar schon mit dem ersten Gutachten hätten zufrieden geben müssen, kann in der $at zweifelhaft sein. Schon diese Bescheinigung beruhte nicht nur auf einer Besichtigung des Betriebes de»r Klägerin, sondern auch auf einer baktoriologischen Stufenkontrolle. Jedenfalls unterliegt es keinen Be-
denken3 wenn das Berufungsgericht erklärt«, das zweite Gutachten habe zusammen mit don ihm beigefügten Einzol-untersuchungen und mit der ersten Bescheinigung dem entsprochen3 wa3 die Parteien in Nr. 1 des Vergleichs ausgemacht hatten«. Die hiergegen von der Revision geführten Angriffe richten sich in Wahrheit gegen die Bewertung und die Auslegung des Berufungsgerichts, decken aber keinen Rechtsfehlor auf. Zu Unrecht verlangt die Revision«, daß das Institut Fresenius schon bei seinem gemäß Nr. 1 des Vergleichs zu erstattenden Gutachten habe so verfahren müssen;, wie dies in Nr«, 4 vorgesehen war»
Die hier vorgesehenen Regoln sollten erst für die Untersuchungen gelten, die die Klägerin nach Wiederinkraftsetzen des ^Liefervertrages durchführen lassen sollte.
Kit Recht hat das Berufungsgericht auch das Verlangen der Beklagten zurückgewiesen, das Institut habe bei der Untersuchung nach den Wünschen verfahren müssen, die sie«, die Beklagten, in ihrem Schreiben vom 27o September 1962 geäußert hatten. Denn es kam nur auf die Pflichten an, die die Klägerin in Nr. 1 des Vergleichs am 22. September 1962 übernommen hatte. Danach hatte sie den Nach-wois zu erbringen, daß die Beschaffenheit der Quello, der Abfüllanlagen und der sonstigen Einrichtung des Betriebes "hygienisch einwandfrei" war. Diesen Nachweis hat sie erbracht spätestens duroh das zweite Gutachten des Instituts Fresenius, das für die Parteien wie ein Schiedsgutachter tätig werden sollte. Das Gutachten lautete dahin, daß "die Beschaffenheit der Quelle, der Abfüllanlage und der sonstigen Betriobseinrichtungen hygienischen Anforderungen entspricht"und.daß alle Proben bakteriologisch "einwandfrei" waren. Daß dieses Urteil offenbar unrichtig gewesen sei (vgl. § 519 BGB), haben die Beklagten nicht dargetan„ Sie haben in den Tatsacheninstanzen sich nur insofern auf das
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Gutachten eines Sachverständigen bezogen, als dadurch bewiesen werden sollte, daß die vom Institut Fresenius angewandten Untersuchungsmethoden nicht genügend zuverlässig gewesen seien, insbesondere dazu, wie eine Stufenkontrolle durchgeführt werden müsse. Diesen Beweis brauchte das Berufungsgericht nicht zu erheben«
b) Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht den Beklagten zugemutot hat, auch noch den um einige Tage verspäteten Nachweis hinzunehmen o Zu Unrecht meint die Revision, eine auf zwei Wochen bemessene Frist dürfe nicht um eine weitere Woche überschritten werden« Die Frage, ob hier die Fristüberschreitung derart schwerwiegend war, daß den Beklagten weiteres Zuwarten nicht mehr zugemutet werden konnte, ist nicht nachder Dange der Fristen zu beantworten, sondern nach den Umständen des Falles« Insofern hat das Berufungsgericht ausdrücklich erwogen, daß die Beklagten im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung der Absprachen an einer schnellen Klärung interessiert waren (BU S« 18)« Mit Recht hat es aber auch auf die Belange der Klägerin abgestellt« Diese hatte sich auf eine langfristige Belieferung der Beklagten eingestellt; das war für die den Beklagten zugobilligten Preisnachlässe von wesentlicher Bedeutung« Die Verzögerung der Bescheinigung hatte die Klägerin nicht verschuldet« Die erste - möglichereise schon ausreichende - Bescheinigung des Instituts Fresenius war bereits vom 28« September 1962; daß eine nochmalige Untersuchung notwendig wurde, lag im Grunde daran, daß die Beklagten sich mit der ersten Bescheinigung nicht zufrieden geben wollten« In ihrem Brief vom 5o Oktober 1962 hatte die Klägerin die Beklagten darauf hingewiesen, daß "eine umfangreiche Beurteilung von Fresenius" in Bearbeitung sei und "in etwa 10 Tagen nachgereicht” werden würde«
Darauf haben die Beklagten nicht etv/a sogleich geantwortet , ihre wirtschaftliche Lage lasse eine solche Fristüberschreitung nicht zu, vielmehr haben sie in ihren Schreiben vom 11, Oktober 1962 selbst erwähnt, daß sie die Frist zunächst stillschweigend verlängert hätteno Wenn das Berufungsgericht angesichts dieser Umstände die Überschreitung der Frist um wenige Tage für unerhoblieh erklärt, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden.
c) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, daß die Beklagten schon im Sommer 1962 die Lieferungen der Klägerin beanstandet hätten und daß auch Lieferungen, die im Jahre 1963 an Abnehmer gegangen seien, nicht einwandfrei gewesen seien0 Auf etwaige Schlechtlieferungen vor dem 22„ September 1962 können sich die Beklagten, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, nicht berufen. Denn sie waren den Parteien bei Abschluß des Vergleichs bekannt und sind dahin geregelt worden, daß sie dann, wenn die Klägerin den von ihr verlangten Nachweis erbrachte, keine Rolle mehr spielen sollten. Ob die Beklagten sich auf mangelhafte Auslieferungen im Jahro 1963 berufen könnten, ist schon deshalb zweifelhaft, v/oil sic selbst zu dieser Zeit nicht mehr von der Klägerin bezogen hatten und die Klägerin ihnen den Liefervertrag bereits aufgekündigt hatte. Jedenfalls ist der Standpunkt des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, die von den Beklagten behaupteten Mängel bei mehreren Liraonaden-Flaschen würden keine solch schwere Leistungsstörung bedeutet haben, daß die Beklagten deshalb den Vertrag hätten aufkündigen können (BU S, 26), Ob die Behauptungen der Beklagten für die Höhe des Schadensorsatz-anspruches der Klägerin bedeutsam sein können, ist hier nicht zu prüfen.
1 o Das Berufungsgericht läßt auch die von den Beklagten erklärte Anfechtung den Liefervertrages von 1958 nicht durchgreifeno Zur Begründung dieses Einwandes haben die Beklagten behauptet, der Beklagte zu 3 habe erstmals durch das Schreiben der Klägerin vom 7» November 1962 erfahren, daß aus der nur "minernlarnos Wasser”
entnommen v/erden könne, nicht aber, wie er seit 1958 geglaubt habe, ’’Mineralwasser”, also Naturwasser mit mindestens einem Gramm Mineralien pro Litero In diesen Iri-tum habe ihn die Klägerin dadurch arglistig versetzt, daß sie ihre Erzeugnisse als "Katurbrunnen" und als "natürliche” bezeichnet und mehrfach die Wer-
bung der Beklagten zugelacsen habe, die auf ihren [Prospekten und Anzeigen die Getränke als "Mineralwasser" angeprieson hätten.,
2o Las Berufungsgericht hält eine Täuschung des Beklagten zu 3 nicht für nachgev/ieseno Zunächst führt es aus, daß unter "Naturbrunnen" nicht nur Mineralwasser, sondern auch sog„ mineralarmcs Wasser zu verstehen sei, wenn sie - v/ie die Erzeugnisse der Klägerin - unmittelbar am Quellort abgefüllt und mit einem Brunnen- oder Qucllnaraen bezeichnet werden3 Auch der Ausdruck "natürlich" weise nicht ohne weiteres auf ein wirkliches Mineralwasser hin0 Lie Klägerin habe sich daher durch die Bezeichnung, die sie in dem Lieferverträge mit den Beklagten und auf ihren Flaschenetiketten verwandt habe, nicht einer Täuschung schuldig gemachte Im übrigen habe der Inhaber der Klägerin, v/ie das Berufungsgericht aufgrund dessen Vernehmung feststellt, den Beklagten zu 3
einmal auf den geringen Mineralgehalt der Quelle aufmerksam gemacht und ihm gesagt, daß er in seinen Werbeprospekten das Wort Mineralwasser nicht verwenden dürfeo Infolgedessen habe sich die Klägerin mit Recht auf den Standpunkt stellen können, daß die Beklagten die Richtigkeit und Zulässigkeit ihrer Werbung selbst vorantv/orton müßten«> las Berufungsgericht fährt fort, es sei auch nicht überzeugt, daß sich der Beklagte zu 5, auf dessen Vorstellung es ankomme, über dio Eigenschaften des Wassers der Felscnquol-le geirrt habe» Nachdem dieser nämlich er3clärt habe, ihm sei dio Tafelwasser-Verordnung mit ihrer Unterscheidung zv/ischen Mineralwasser und mineralarmem Wasser bis zud Stroit Uber den Vergleich vom September 1962 gar nicht bekannt gewoson, könne dio Möglichkeit nicht ausgeschlossen worden, daß er sich über den Mineralgehalt des Wassers keine näheren Vorstellungen, also auch kein falsches Bild, gemacht habea
Biese tatsächliche Würdigung hat das Berufungsgericht entgegen den Rügen der Revision rechtsfehlerfrci getroffen o Ist aber schon zweifeihaft, ob der Beklagte zu 3 - und damit auch die übrigen Beklagten - überhaupt in einem Irrtum über die Eigenschaft des Wassers und über seine rechtliche Einordnung befangen war, so ist damit sowohl der Anfechtung wegen Irrtums (§ 119 AbSo 2 BGB) wie wogen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) von vornherein der Boden entzogen <> Ebensowenig kann von einem Fehlen oder dem Wegfall der beiderseitig vorausgesetzten Geschäftsgrundlage die Rede sein»
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III.
1 o Nach alledem war der Liefervertrag zwischen den Parteien rechtswirksam und, da die Klägerin den von ihr im Vergleich verlangten Nachweis erbracht hatte, wieder in Kraft getretene Deshalb hätten die Beklagten die Erzeugnisse der Klägerin wieder abnehmen müssen» Nachdem sie sich grundlos geweigert haben, müsson sie ihr den Schaden ersetzen (§§ 326 BGB, 128, 161 HGB)» Da das Berufungsgericht es für wahrscheinlich hält, daß der Klägerin Verdienst entgangen ist, stand dem Erlaß eines Grundurtcilß entgegen der Ansicht der Revision nichts im \Jqge. Die Präge, ob die Klägerin schon vom 4o September oder erst von Mitte Oktober 1962 ab Schadensersatz verlangen kann, wird im Verfahren über die Höhe des Anspruchs zu klären sein» Auch kann es in diesem Verfahren auf die Einwendung der Beklagten ankommen, daß sie jedenfalls in den spätoron Jahren das Recht gehabt haben würden, einzelne Schlechtlieferungen unbezahlt zurückgehen zu lassen»
Das angefochtene Urteil begegnet auch insoweit keinen Bedenken, als es dem Pestatellungsantrag stattgego-bon hat»
20 Die Widerklage hat das Berufungsgericht mit Recht abgewiesen,weil der von den Beklagten behauptete Vertragsverstoß der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorliegt»
Da somit die Revision in vollem TJmfang zurückzuv/eisen v;arP fallen die Kosten des Rechtsmittels den Beklagten zu Last <§ 97 ZPO)o
Dr* Gelhhar Dr* Mezger Dr0 Weber
Mormann
Braxmaier
